Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-110345/17-92-832

г. Москва

16 октября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 сентября 2017 года                                                     

Решение в полном объеме изготовлено 16 октября 2017 года                                                               

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО «РусГидро»

к ФАС России

Третьи лица: 1) АО «РГС», 2) ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве»

о признании недействительным решения и предписания  от 16.03.2017 №223ФЗ-201/17

При участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 25.07.2017 г. №22

от ответчика: ФИО3 представитель по доверенности от 19.04.2017 №ИА/26413/17;

от третьих лиц: 1) ФИО2, доверенность от 14.06.2017 

<

...>) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО «РусГидро» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения и предписания от 16.03.2017 №223ФЗ-201/17.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, требования не признал, устно возражал на заявленные требования.

Представитель третьего лица АО «РГС» поддержал позицию заявителя.

Представитель третьего лица – ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве» в судебное заседание не явился, о дате, месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Как следует из заявления,  ФАС России рассмотрена жалоба ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве» за вх. от 07.03.2017г. № 33050/17 на действия (бездействие) заказчика ПАО «РусГидро»  (далее - Заказчик), при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ «Реконструкция системы управления г/а 1-18 с выполнением функций контроля вибрационных параметров (КВП)» для нужд Филиала ПАО «РусГидро» - «Чебоксарская ГЭС» (лот №7-ТПиР-2016-ЧебГЭС) (далее - Конкурс).

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 16.03.2017 № 223ФЗ-201/17 признать жалобу обоснованной в части неправомерного установления требования о наличии у участника закупки документов от производителя оборудования, требования о наличии у участника закупки собственной или арендуемой, аттестованной в Ростехнадзоре лаборатории высоковольтных испытаний, ненадлежащего установления порядка и критериев оценки заявок участников закупки, не установления в документации надлежащего требования о наличии свидетельства СРО в составе заявки.

ПАО «РусГидро» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО «РусГидро»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя сторон, третьего лица, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного гонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд отмечает, что положении ч.10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данный вывод согласуется с позицией Верховного суда РФ изложенной в Определении Верховного суда РФ от 27 июня 2017г. №141-ПЭК17, Определении Верховного суда №305-КГ 17-6921 от 16.06.2017г. и обзором судебной практики Верховного суда РФ №3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 12.07.2017 года.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках №223-Ф3, в жалобе ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве»  не указано.

Таким образом, суд пришел к выводу, что в силу ч.2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок. 

При этом, суд учитывает, что указанные нарушения предметом жалобы ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве» не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012г. №908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке».

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п.2 ч.1 ст.3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит  позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010г. №11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Участником закупки, согласно положениям ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, может быть признано любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Судом установлено и антимонопольным органом не оспаривается, что ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве»  участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, не являлся, следовательно, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении Конкурса, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Кроме того, в жалобе ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве» не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Тот факт, что ООО «Центральный институт инженерных изысканий в строительстве» обратилось с жалобой в антимонопольный орган до даты окончания подачи заявок на закупку вышеуказанных обстоятельств не изменяет.

Заявление юридического или физического лица, являющегося участником закупки, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции), не подавалось.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Относительно требований заявителей о признании незаконным Предписания ФАС России от 16.03.2017 №223ФЗ-201/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, суд отмечает следующее.

В силу п. 20 ст. 18.1Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или  муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений, установленных в решении антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения от 16.03.2017 №223ФЗ-201/17 антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 16.03.2017г.

Вместе с тем, незаконность оспариваемого решения от 16.03.2017 №223ФЗ-201/17 влечет и недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительными решение и предписание  Федеральной антимонопольной службы от 16.03.2017 №223ФЗ-201/17.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ПАО «РусГидро» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ПАО «РусГидро» расходы по оплате госпошлины в размере 6000 (шесть тысяч) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                     Уточкин И.Н.