ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-161336/23

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Истца 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2024г. (резолютивная часть от 02.04.2024г.) по делу № А40-161336/23 

по иску ООО «МЕГАПОЛИС» (ОГРН: 

<

***>) к ответчику: ООО «МДС» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании, 

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 04.05.2024,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 15.01.2024

У С Т А Н О В И Л:

ООО «МЕГАПОЛИС» (подрядчик) предъявило  ООО «МДС» (заказчик) иск о взыскании  задолженности  по  договору №27/СМР/04/2022 от 27.04.2022 в сумме 17 748 064 руб. из которых:

-  1 876 350 руб. 00 коп. – долг по содержанию отвала «строительство автомобильной дороги М-4 «ДОН» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке 1036 км – 1072 км (обход г. Аксая);

-  155 871 714 руб. 00 коп. – долг по устройству насыпи «строительство автомобильной дороги М-4 «ДОН» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке 1036 км – 1072 км (обход г. Аксая);

-  проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 15.04.2023 по 26.06.2023 в размере 266 220 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 02.04.2024г., изготовленным в полном объеме 19.04.2024г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, 27.04.2022 г. между ООО «МЕГАПОЛИС» (Субсубподрядчик) и ООО «МДС» (Субподрядчик) был заключен Договор субсубподряда № 27/СМР/04/2022, далее - Договор, согласно которому Субсубподрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы: разработка грунта с вывозом в карьер от 2 до 7 км и замена грунта (без  учета  стоимости материалов), далее  - Работы,  на  объекте: «Строительство автомобильной дороги М-4 «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке 1036 км-1072 км (обход г. Аксая)», далее - Объект, в соответствии с условиями заключенного Договора, утвержденной Проектной и Рабочей документацией условиями Договора и передать результат надлежаще выполненных Работ Субподрядчику в объеме, в порядке и на условиях, установленных Договором, а Субподрядчик обязуется создать Субсубподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат выполненных Работ и оплатить обусловленную стоимость в соответствии с условиями Договора

Согласно п. 2.1. Договора субсубподряда № 27/СМР/04/2022 от 27.04.2022 г., стоимость Работ составляет 270,00 рублей за 1 куб.м.

Согласно раздела 3 Договора, оплата производится следующим образом: Субподрядчик вправе перечислить Субсубподрядчику аванс в размере до 30% от цены Договора на текущий финансовый год.

Оплата выполненных Субсубподрядчиком работ по Договору осуществляется Субподрядчиком на основании подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных работ (КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета и счета-фактуры (п. 3.4 Договора).

Сумма очередного платежа, причитающегося Субсубподрядчику за выполненные в отчетном периоде работы, определяется как сумма выполненных Субсубподрядчиком работ по формам КС-2, за вычетом суммы погашаемой части авансового платежа, а так же иных удержаний, которые могут быть произведены Субподрядчиком в соответствии с условиями Договора (п. 3.5 Договора).

Оплата выполненных работ Субсубподрядчиком и принятых Субподрядчиком работ производится в течение 30 банковских дней с даты получения от Субсубподрядчика счета на оплату.

Согласно п. 4.1. Договора Сторонами были установлены сроки выполнения работ - 27 июля 2022 года.

15 августа 2022 г. между ООО «МЕГАПОЛИС» и ООО «МДС» было заключено Дополнительное соглашение № 1 к Договору субсубподряда № 27/СМР/04/2022 от 27.04.2022 г., согласно которого был изменен п. 1.1, 2.1, 4.1 Договора: Стороны уточнили вид Работ - разработка грунта с вывозом в карьер от 2 до 7 км и замена грунта (без учета стоимости материалов), а так же содержание отвала на Объекте: «Строительство автомобильной дороги М-4 «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке 1036 км-1072 км (обход г. Аксая)». Стоимость Работ также была Сторонами изменена: разработка грунта с вывозом в карьер от 2 до 7 км и замена грунта - 270руб.; содержание отвала — 15руб. за 1 куб.м. Дата окончания Работ была продлена до 31.08.2022 г. При этом согласно п. 6 Доп.соглашения №1, вступило в силу с момента его подписания Сторонами и действует до момента выполнения обязательств по нему.

23.08.2022 г. между ООО «МЕГАПОЛИС» и ООО «МДС» было заключено Дополнительное соглашение № 2 к Договору субсубподряда № 27/СМР/04/2022 от 27.04.2022 г., согласно которого был опять изменен п. 1.1, 2.1 Договора: Стороны уточнили вид Работ - разработка грунта с вывозом в карьер от 2 до 7 км и замена грунта (без учета стоимости материалов), а так же содержание отвала на Объекте: «Строительство автомобильной дороги М-4 «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке 1036 км-1072 км (обход г. Аксая)», а так же устройство насыпи. При этом стоимость Работ Сторонами была дополнена: разработка грунта с вывозом в карьер от 2 до 7 км и замена грунта - 270 руб.; содержание отвала - 15 руб. за 1 куб.м., устройство насыпи - 200 руб. за 1 куб.м.

ООО «МЕГАПОЛИС» с момента заключения Договора и по сентябрь 2022 г. исправно соблюдало условия Договора и вело Работы по разработке грунта, замене грунта, содержанию отвала и устройству насыпи на Объекте, согласно Договора.

ООО «МЕГАПОЛИС» выполнило работы в полном объеме. 

Однако, как указал истец, ООО «МДС» оплатило проведенные ООО «МЕГАПОЛИС» строительно-монтажные работы в части. Неоплаченными остались Работы по содержанию отвала - 15 руб. за 1 куб.м. и устройству насыпи - 200 руб. за 1 куб.м.

Истцом были оформлены Акты о приемке выполненных работ (КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета и счета-фактуры сначала в декабре 2022 г., а так как они остались не оплаченными и начался новый финансовый год, Истцу пришлось аннулировать документы, оформленные в декабре 2022 г., и потом продублировать их в феврале 2023 г. Дополнительно к этим документам была подготовлена Исполнительная схема № 1 подсчета объема насыпи от 15.02.2023 г. и Заключение по расчету объемов земляных масс от 01.12.2022 г., которые способствовали оценить объем проведенных работ и их стоимость. 

Сумма составила 17 748 064 руб., которая не была оплачена. 

13.03.2023 г. Истцом была подготовлена претензия, в которой были изложены требования по оплате.

В результате заключенного договора подряда № 208 от 05.09.2022 г., инженером-геодезистом, определены объемы земляных масс, образованные в ходе проведённых работ по отвалу грунта на Объекте. Они составили 125 090 куб.м. (заключение инженера-геодезиста ФИО3 от 01.12.2022 г.).

Согласно исполнительной документации, ООО «МЕГАПОЛИС» проведена работа по устройству насыпи в объемах - 79358,57 куб.м. Исполнительная схема № 1 подсчета объема насыпи, подписана геодезистом и руководством ООО «МЕГАПОЛИС».

Поскольку требования претензии не были удовлетворены заказчиком, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции. 

Как указано выше, 27 апреля 2022 года между Истцом и Ответчиком был заключен Договор субсубподряда № 27/СМР/04/2022. 

Согласно условиям договора, Истец принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по разработке грунта с вывозом в карьер от 2 до 7 км и замену грунта (без учета стоимости материалов) на объекте Ответчика: «Строительство автомобильной дороги М-4 «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 1036 - км 1072 (обход г. Аксая)».

В свою очередь, между Ответчиком и ООО «Трансстроймеханизация» был заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ № ПА 1103- 11/2020 от 12.01.2021 г. Для частичного выполнения работ по данному договору Ответчиком был привлечен в качестве субсубподрядчика Истец.

Согласно п. 2.1 заключенного между Истцом и Ответчиком договора стоимость Работ составила 270,00 (Двести семьдесят) рублей 00 копеек.

После заключения договора для начала выполнения работ Ответчик выплатил Истцу аванс в размере 10 700 000,00 (Десять миллионов семьсот тысяч) рублей 00 копеек, что подтверждается платежными поручениями и Актом сверки.

Согласно п. 3.4 договора, оплата выполненных работ осуществляется на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и КС-3.

Истцом посредством электронной почты в адрес Ответчика были направлены Акты по форме № КС-2, КС-3 на общую сумму: 30 629 874,60 рубля.

- № 1 от 27.06.2022 г. на сумму 17 132 148,00 рублей;

- № 2 от 22.08.2022 г. на сумму 8 127 918,00 рублей;

- № 3 от 24.10.2022 г. на сумму 5 369 808,60 рублей.

Денежные средства за данные Акты Ответчиком полностью оплачены. 

Ответчик отрицал факт выполнения истцом работ на сумму 17 748 064,00 руб.

Последние принятые Ответчиком от Истца Акты и Справки по форме КС-2 и КС-3 № 2 от 22.08.2022 г. и № 3 от 24.10.2022 г. как раз предъявлялись за период с июня по октябрь 2022 г., но по каким-то причинам Истец не указывал в данных документам предъявляемые в настоящем споре виды работ и их объемы.

Позднее, 07.12.2022 г. посредством электронной почты Истец направил Ответчику счёт и Акты по форме № КС-2 и КС-3 на общую сумму 2 187 450,00 рублей на выполнение работ по содержанию отвала. Опять же, в направленных документах, которые не были приняты Ответчиком, Истец не указал работы по устройству насыпи и содержанию отвала. На данный Акт Истец получил мотивированный отказ от подписания. 

Впервые спорный объем на сумму 17 748 064,00 рубля Истец предъявил только 14.03.2023. При этом объект строительства был введен в эксплуатацию в конце декабря 2022 г., а движение по дороге было запущено в январе 2023 г. В конце декабря - в начале января работы на объекте уже не велись.

Согласно Актам освидетельствования скрытых работ по устройству насыпи (основной   ход),   которые   приняты   и   подписаны   Заказчиком   -   ООО «Трансстроймеханизация», предъявляемые Истцом объемы выполнялись Ответчиком с 02 июня 2022 по 14 сентября 2022 г. Если бы Истец принимал участие в выполнении данных работ, то предъявлял бы спорный объем в ранее принятых Ответчиком КС-2 и КС-3 за июль - август 2022 г.

Документами, подтверждающими факт выполнения работ Ответчиком собственными силами являются: акты по форме № КС-2, КС-3 принятые Заказчиком - ООО «Трансстроймеханизация»; исполнительная документация по выполненным работам, подписанная Заказчиком; Акты освидетельствования скрытых работ, подписанные заказчиком; договор на аренду земельного участка для вывоза грунта; договор на проживание работников Ответчика; договоры по приобретению ГСМ и запчастей; договор на охрану техники Ответчика на объекте строительства и прочие.

В качестве доказательств правовой позиции Истцом представлена исполнительная схема № 1 от 15.02.2023 г. подсчета объема насыпи и заключение по расчету объемов земляных масс от 05.09.2023. 

Вместе с тем, указанные документы подписаны истцом в одностороннем порядке, доказательств вызова ответчика/направления указанных документов – не представлено.

При этом заключение по расчету объемов земляных масс от 05.09.2023, нельзя признать допустим доказательством по делу, т.к. на странице 4 заключения геодезист/исполнитель пишет, что у него отсутствуют первоначальные данные поверхности исследуемой площадки, что уже свидетельствует о неточности установленных им данных объема земляных масс. 

К тому же, в заключении не указано, что именно Истцом выполнялись данные работы. Геодезистом фактически обследовался какой-то земельный участок, имеющий исходные координаты. К тому же, данная исполнительная схема № 1 подписана только со стороны Истца, для проведения и подсчета представителей Ответчика Истец не вызывал.

Посчитанный геодезистом объем составляет 125 090,00 м3. Данный объем является неверным. В Актах и Справках по форме КС-2 и КС-3, которые приняты и подписаны Подрядчиком - ООО «Трансстроймеханизация», работы по «содержанию отвала» имеют наименование «Приемка и размещение грунта на площадке складирования». Общий объем, сданный Ответчиком Подрядчику, составляет 438 088,00 м3.

Среди документов, подтверждающих квалификацию геодезиста, который производил подсчет земляных масс, приложены результаты поверок оборудования, которое не использовалось при данных подсчетах. 

При этом, тахеометр электронный прошел поверку только в марте 2022 г., тогда как подсчет земляных масс произведен был в декабре 2022 г. Геодезист использовал в своей работе только квадрокоптер DJI PHANTOM, так как подсчет был произведен фотограмметрическим методом.

Кроме того, Истцом к исковому заявлению приложены также договоры аренды спецтехники и выполнение, сданное Истцу. 

Данные документы также нельзя признать надлежащими доказательствами, в силу следующего.

Так, по договору № 24-05/2022 от 24.05.2022 г., заключенного на аренду самосвалов с ООО «АХА», последнее выполнение Истцу сдавалось 23.08.2022 г. (подтверждается актом сверки). Если обратиться к путевым листам и к справке ЭСМ-7, то в них указано, что исполнитель занимался транспортировкой суглинистой почвы.

По договору № 17-05/2022 от 17.05.2022 г., заключенного на аренду самосвалов с ИП ФИО4, последнее выполнение Истцу сдавалось также в августе 2022 г. (подтверждается актом сверки). Если обратиться к путевым листам и к справке ЭСМ-7, то в них указано, что исполнитель занимался перемещением грунта.

По договору № 05/05 от 05.05.2022 г., заключенного на аренду спецтехники с ООО «Возрождение», последнее выполнение Истцу сдавалось 31.08.2022 г. (подтверждается актом сверки). Если обратиться к путевым листам и к справке ЭСМ-7, то в них указано, что исполнитель занимался погрузкой грунта.

По договору № 04-05/3/2022 от 04.05.2022 г., заключенного на аренду спецтехники с ИП ФИО5, последнее выполнение Истцу сдавалось 22.08.2022 г. (подтверждается актом сверки). Если обратиться к путевым листам и к справке ЭСМ-7, то в них указано, что исполнитель занимался выемкой грунта.

По договору № 28-04/2/2022 от 28.04.2022 г., заключенного на аренду спецтехники с ООО «Кентрон-Н», последнее выполнение Истцу сдавалось 04.07.2022 г. (подтверждается актом сверки).

Таким образом, ни одно приложенное Истцом выполнение не содержит сведений о том, что с помощью арендованной спецтехники им осуществлялись работы по содержанию отвала, а тем более по устройству насыпи, для выполнения которой требуется песок.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Довод истца о том, что судом первой инстанции было отказано в проведении по делу судебной экспертизы, не состоятелен, поскольку в данном случае суд первой инстанции оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к обоснованному выводу об отсутствии процессуальной необходимости для назначения судебной экспертизы, т.к. в материалах дела имеются Акты освидетельствования скрытых работ по устройству насыпи (основной ход), которые подписаны Заказчиком. 

В данных Актах установлена дата и объемы устройства насыпи, а также тот факт, что устройство насыпи осуществлялось именно Ответчиком.

В деле нет Актов освидетельствования скрытых работ, которые были бы подписаны обеими сторонами и которые бы удостоверяли выполнение Истцом спорных работ.

В любом случае Истец в суде апелляционной инстанции о проведении судебной экспертизы не ходатайствовал. 

Довод истца о том, что судом первой инстанции не привлечено в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований ООО «Трансстроймеханизация», также не состоятелен, поскольку ООО «Трансстроймеханизация» не является участником спорного договора по настоящему делу, в связи с чем обязательства по указанному договору не влияют на его права и обязанности. 

Сведений, каким образом, принятый по результатам рассмотрения настоящего дела судебный акт может повлиять на права и обязанности ООО «Трансстроймеханизация» по отношению к одной из сторон, заявителем не представлено, в связи с чем основания, предусмотренные ст.51 АПК РФ, для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют. 

Таким образом, оснований для привлечения к участию в деле ООО «Трансстроймеханизация» у суда не имелось. 

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2024г. (резолютивная часть от 02.04.2024г.) по делу № А40-161336/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                        Е.Е. Кузнецова          

 

Судьи                                                                                                                 А.Б. Семёнова          

 

                                                                                                                             О.Н. Семикина

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.