СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-785/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2017 г. 

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2017 г. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей С.В. Кривошеиной, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой до перерыва и секретарем судебного заседания ФИО1 после перерыва с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании: 

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 16.10.2016, паспорт; ФИО3 по доверенности от 16.11.2017, паспорт,

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 09.01.2017, удостоверение; ФИО5 по доверенности от 09.12.2016, удостоверение, ФИО6 по доверенности от 22.03.2017, паспорт,

от третьего лица - ФИО6 по доверенности от 21.09.2017, паспорт; ФИО5 по доверенности от 13.12.2016, удостоверение; ФИО4 по доверенности от 13.10.2017, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании  по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции,

дело по апелляционным жалобам Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области (г. Березовский)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 июля 2017 г. по делу № А27-785/2017 (судья Т.А. Мраморная)

по заявлению закрытого акционерного общества «Черниговский ПНЗ», д. Новая Балахоновка, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г. Кемерово 

третье лицо - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области (г. Березовский)

о взыскании излишне уплаченного налога в размере 127354930,28 руб. и процентов,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Черниговский ПНЗ» (далее – заявитель, общество, ЗАО «Черниговский ПНЗ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области) о признании излишне взысканными налоговых платежей: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб., по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279285,65 руб.; о возложении на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области обязанности возвратить закрытому акционерному обществу «Черниговский НПЗ» излишне взысканные суммы: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) со дня, следующего за днем взыскания -10.12.2014, по день фактического возврата, по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279055,01 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 НК РФ со дня, следующего за днем взыскания -12.12.2014, по день фактического возврата, по акцизу на дизельное топливо в сумме 230,64 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 НК РФ со дня, следующего за днем взыскания - 12.02.2015, по день фактического возврата.

Решением суда от 19.07.2017 заявленные требования удовлетворены, признаны излишне взысканными налоговые платежи: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб.; по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279285,65 руб. Суд возложил на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области обязанность возвратить ЗАО «Черниговский НПЗ» излишне взысканные суммы: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб. с начисленными процентами по правилам пункту 5 статьи 79 НК РФ со дня, следующего за днем взыскания - 10.12.2014 по день фактического возврата; по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279055,01 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 НК РФ со дня, следующего за днем взыскания - 12.12.2014, по день фактического возврата; по акцизу на дизельное топливо в сумме 230,64 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 НК РФ со дня, следующего за днем взыскания - 12.02.2015, по день фактического возврата.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование своих доводов заявитель указывает следующее: - обществом проведены все действия, связанные с добровольной сертификацией продукции, в связи с чем на него не может быть возложена ответственность за действия или бездействие третьих лиц; - также ссылается на акт отбора образцов (проб) от 11.03.2010; - налоговый орган заблуждается относительно периодов производства дизельного топлива и топлива для двигателей технологического оборудования в 2010 году; - отклонения физико-химических показателей топлива для двигателей технологического оборудования превышает допустимые для дизельного, а также для дизельного топлива для сельскохозяйственной и внедорожной техники, с сентября 2011 года выпуск в оборот дизельного топлива с показателем массовой доли серы до 0,2 % не допускается; - ссылается на Положительное заключение государственной экспертизы от 13.09.2013 № 42-1-4-0259-13, изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации с 01.07.2013, Федеральный закон от 29.11.2012 № 203-ФЗ «О внесении изменений в статьи 181 и 193 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», Письмо ФНС России от 17.03.2014 № ГД-4-3/4721@ «По вопросу уплаты акциза», Федеральный закон от 23.11.2015 № 323-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации»; - налоговым органом не принято во внимание наличие первичных документов, опровергающих показания свидетелей. Заявитель ссылается на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2015 по делу № А27-1804/2015, в котором указано о неправомерности начисления обществу всех сумм акцизов и НДС на акцизы по решению № 9В, указывая на ошибочность вывода о том, что произведенное и в последующем реализованное ЗАО «Черниговский НПЗ» в 2010, 2011 годах топливо является дизельным, то есть подакцизным товаром, так как он не нашел своего документального подтверждения. Кроме того выводы судов по делу № А27-17656/2015 не относятся к рассмотрению настоящего дела.

Заявитель 22.09.2017 представил в суд отзыв на апелляционные жалобы.

Определением апелляционного суда от 25.09.2017 судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 18.10.2017.

Определением от 18.10.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции. Указанным определением суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области (далее – Межрайонная ИФНС № 12 по Кемеровской области), назначил дело к судебному разбирательству в предварительном судебном заседании на 30.10.2017. 

25.10.2017 от заинтересованного лица поступили дополнения к отзыву на заявление, от третьего лица – письменные объяснения.

Подробно доводы изложены в заявлении, апелляционной жалобе.

Дополнительные доказательства приобщены судом в материалы дела. 

Определением апелляционного суда от 30.10.2017 продолжена подготовка дела к судебному разбирательству, отложено предварительное судебное разбирательство по заявлению закрытого акционерного общества «Черниговский ПНЗ» на 20.11.2017.

16.11.2017 от заявителя в суд поступили письменные пояснения с учетом письменных пояснений налогового органа.

В судебном заседании 20.11.2017 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 23.11.2017. Сведения о перерыве размещены на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru.

22.11.2017 в суд от третьего лица поступил отзыв на письменные пояснения и правовую позицию ЗАО «Черниговский ПНЗ».

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения.

В судебном заседании представители общества поддержали заявленные требования.

Представители заинтересованного и третьего лица просили в удовлетворении  заявления отказать.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы заявления, апелляционных жалоб, отзывов, дополнений и письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд считает заявленные исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС № 12 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Черниговский ПНЗ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

По результатам проверки составлен акт от 31.01.2014 № 1 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства, а именно ЗАО «Черниговский НПЗ» в проверяемом периоде под видом «топливо для двигателей технологического оборудования» (ТДТО) фактически производило и реализовывало «дизельное топливо», являющееся подакцизным товаром.

Выявленные налоговым органом нарушения привели к занижению налогоплательщиком уплаченных акцизов и, как следствие, занижению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, в результате чего неуплата акциза составила в сумме 135302605 руб., неуплата налога на добавленную стоимость составила в сумме 24354469,0 руб.

На основании данного акта и иных материалов налоговой проверки налоговым органом принято решение от 05.05.2014 № 9В о привлечении ЗАО «Черниговский ПНЗ» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 28357690,10 руб.

Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль организаций в размере 1828642 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 26000247 руб., акциз в размере 135302605 руб., начислены пени в общей сумме 47919395,22 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество в порядке статьи 139 НК РФ обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 18.08.2014 № 418 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

01.09.2014 инспекцией налогоплательщику выставлено требование № 42 об уплате налогов в сумме 163131494 руб., пени в сумме 47919395,22 руб. и штрафа в сумме 28357690,10 руб.

Не согласившись с принятым решением налогового органа от 05.05.2014 № 9В ЗАО «Черниговский ПНЗ»  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным (дело № А27-16922/2014).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2014 по делу № А27-16922/201производство по заявлению ЗАО «Черниговский НПЗ» на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращено.  

В пользу Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области обществом перечислены денежные средства согласно платежным поручениям от 09.12.2014 на сумму 6252541,92 руб. (НДС), от 09.12.2014 на сумму 18101927,08 руб. (НДС), от 11.12.2014 на сумму 103279055,01 руб. (акцизы на дизельное топливо), 11.02.2015 на сумму 230,64 руб. (акциза на дизельное топливо). 

05.02.2015 в отношении ЗАО «Черниговский НПЗ» открыто конкурсное производство (дело № А27-1804/2015).

ФНС России, являясь уполномоченным органом в делах о несостоятельности (банкротстве) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по налоговым платежам в размере 127913981,35 руб. основного долга, 76709858,24 руб. пени, и 65141031,30 руб. штрафов (требования основаны на двух решениях налогового органа о привлечении ЗАО «Черниговский НПЗ» к ответственности: от 05.05.2014 № 9в, от 30.06.2015 № 13). 

Определением суда от 28.07.2015 по делу № А27-1804/2015 на основании части 3 статьи 130 АПК РФ выделены в отдельное производство требования по НДС за 3, 4 кварталы 2014 года в размере 9719537 руб. долга и 1815756,36 руб. пени, НИ за 2014 год в размере 1931735 руб. долга и 22311,57 руб. пени, ТН за 2014 год в размере 168438 руб. долга и 4539,43 руб. и установлены в полном объеме в реестр требований кредиторов должника: требования в размере 11819710,20 руб. основного долга включены в третью очередь реестра требований кредиторов, требования по пени в размере 395932,28 руб. учтены отдельно в реестре для их удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Определением суда от 30.09.2015 по делу № А27-1804/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, учтены отдельно в реестре требований кредиторов должника требования ФНС России в размере 94533,90 руб. пени и 362728,40 руб. штрафа и признаны подлежащими удовлетворению после погашения основного долга и причитающихся процентов. Отказано в удовлетворении требований уполномоченного органа во включении в реестр требований кредиторов должника суммы задолженности перед бюджетом, доначисленных по решению инспекции от 05.05.2014 № 9В (в неоплаченной налогоплательщиком части налоговых обязательств по данному решению), поскольку суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности решения № 9В от 05.05.2014 в части начисления акцизов, пени и штрафа, НДС на акцизы, пени и штрафа. Также суды исходили из того, что ФНС России не доказан факт реализации должником в 2010, 2011 годах под видом топлива для технологического оборудования исключительно подакцизного товара - дизельного топлива, не определен объем произведенного и реализованного топлива в проверяемом периоде.

На основании определения суда от 30.09.2015 по делу № А27-1804/2015 заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением о возврате излишне взысканных сумм налога.

Суд апелляционной инстанции считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. 

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 даны разъяснения, что в силу пункта 1 статьи 79 НК РФ налогоплательщик имеет право на возврат излишне взысканного с него налога, которое в соответствии с пунктом 2 данной статьи может быть реализовано путем обращения в суд в течение трех лет, считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания.

Такие судебные способы защиты прав налогоплательщиков, как оспаривание ненормативных правовых актов налоговых органов и истребование излишне взысканного налога, являются независимыми, если иное прямо не следует из законодательства. При наличии нескольких возможных способов защиты права налогоплательщик имеет право выбора между ними. Избрав конкретный способ защиты своего права, частный субъект должен соблюдать сроки и процедуры (в том числе досудебные), как они установлены применительно к этому способу защиты права.

В рамках инициированной налогоплательщиком процедуры обжалования суд решает вопрос о законности ненормативного правового акта, а по ее результатам возможно признание незаконного акта недействительным, что, в частности, исключает последующее взыскание налога на его основании.

В том случае, когда налогоплательщик инициирует процедуру истребования излишне взысканного налога, суд также решает вопрос о законности ненормативного правового акта, но по ее результатам возможно обязание налогового органа возвратить налог, уже взысканный в излишней сумме на основании незаконного акта, без его признания недействительным.

По указанной причине в пункте 65 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при рассмотрении исков налогоплательщиков о возврате (возмещении) сумм налогов, пеней, штрафа, а также о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений или постановлений о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, вынесенных налоговыми органами в соответствии со статьями 46 и 47 НК РФ, судам необходимо исходить из того, что положения НК РФ не содержат специальных требований об обязательной досудебной процедуре урегулирования таких споров. Поэтому названные имущественные требования налогоплательщик может предъявить в суд независимо от оспаривания ненормативных правовых актов налоговых органов и по основаниям в том числе необоснованности начисления сумм налога, пеней, штрафа.

Как указывалось выше, не согласившись с принятым решением налогового органа от 05.05.2014 № 9В ЗАО «Черниговский ПНЗ» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным (дело № А27-16922/2014).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2014 по делу № А27-16922/2014 производство по заявлению ЗАО «Черниговский НПЗ» на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращено в связи с отказом от заявленных требований.  

В связи с изложенной выше позицией Верховного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции в настоящем деле решает вопрос о законности ненормативного правового акта - решения Межрайонной ИФНС № 12 по Кемеровской области от 05.05.2014 № 9В, так как по существу в деле № А27-16922/2014 спорт не был разрешен, вынесение определения о прекращении производства по делу не является основанием считать, что решение налогового органа подтверждено вступившим в законную силу судебным актом, поскольку при прекращении производства по делу проверка обоснованности возникновения задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, установленной в решении от 05.05.2014 № 9В не осуществлялась, оценка собранным в рамках проверки доказательствам не давалась.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 179 НК РФ организации признаются налогоплательщиком акциза.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 182 НК РФ объектом налогообложения признается реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе реализация предметов залога и передача подакцизных товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации. Передача прав собственности на подакцизные товары одним лицом другому лицу на возмездной и (или) безвозмездной основе, а также использование их при натуральной оплате признаются реализацией подакцизных товаров.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 181 НК РФ подакцизным товаром признается дизельное топливо.

Налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара (пункт 1 статьи 187 НК РФ).

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 187 НК РФ предусмотрено, что налоговая база определяется как объем реализованных (переданных) подакцизных товаров в натуральном выражении. 

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения и характеристики продукции дизельного топлива.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей права и используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, в данном споре: используемые в гражданском праве и специальной и научно-технической литературе.

В рассматриваемом случае надлежит учитывать параметры качества продукта нефтепереработки, определяемые для топлива дизельного для его производства по стандартам на территории Российской Федерации, которые установлены ГОСТом 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия», ГОСТом Р 52368-2005 (ЕН 590:2009) «Национальный стандарт Российской Федерации. Топливо дизельное евро. Технические условия» (утв. Приказом Ростехрегулирования от 30.08.2005 № 217-ст), Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту» (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118).

На основании пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В налоговую базу не включается оплата, частичная оплата, полученная налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг):

Налоговая база при реализации услуг по производству товаров из давальческого сырья (материалов) определяется как стоимость их обработки, переработки или иной трансформации с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в нее налога (пункт 5 статьи 154 НК РФ).

Как следует из решения инспекции от 05.05.2014 № 9В, по результатам контрольных мероприятий налоговым органом установлено и документально подтверждено, что в ходе переработки налогоплательщиком углеводородного сырья - нефти получаемый в результате продукт нефтепереработки – дизельное топливо (подакцизный товар) в документах именовалось налогоплательщиком как «топливо для двигателей технологического оборудования» и не облагалось акцизом. 

Основанием для доначисления акциза и налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о неправомерном занижении налоговой базы по акцизу, путем оформления документов о производстве и передаче не подакцизной продукции, фактически являющейся продукцией, облагаемой акцизом (дизельного топлива под видом топлива для двигателей технологического оборудования)

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в период 01.01.2010 по 31.12.2011 ЗАО «Черниговский НПЗ» осуществляло производство нефтепродуктов на установках по переработке нефти НПУ-50 и НПУ-50-4 по адресу: 

<

...>.

Технологические регламенты на установки по переработке нефти НПУ-50 и НПУ-50-4 ни налогоплательщиком, ни производителем установок ЗАО НПП «Линас-Техно» по требованию налогового органа не предоставлены со ссылкой на то, что запрашиваемая техническая рабочая и проектная документация не относится к бухгалтерской документации.

В ходе проверки налоговым органом проанализирована информация, размещенная на официальном сайте производителя установок ЗАО НПП «Линас-Техно» - www.linas.ru,  и установлено, что нефтеперегонные установки НПУ-50 и НПУ-50-4 осуществляют первичную атмосферную перегонку сырой нефти, оснащены настоящими ректификационными колоннами «Линас», позволяющими получать качественные топливные фракции: бензиновая фракция, дизельное топливо и мазут. 

Кроме того согласно информации, размещенной на официальном сайте компании ЗАО НПП «Линас-Техно», новейшая модель НПУ-50-4 запущена в промышленную эксплуатацию на Черниговском НПЗ (Кузбасс) в марте 2009 года. Данная модель установки позволяет получать повышенный выход дизельного топлива.

Налоговым органом установлено, что топливо для двигателей технологического оборудования в перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации отсутствует, при этом обществом осуществлена добровольная сертификация на соответствие требованиям, определенным им самим.

Согласно представленным обществом производственными отчетами за 2010-2011 г.г. налогоплательщиком в проверяемом периоде производилось в небольшом количестве дизельное топливо и в значительном количестве «топливо для двигателей технологического оборудования», «легкий нефтяной дистиллят», «мазут».           

В ходе выездной налоговой проверки получены сертификаты соответствия за период с 01.01.2010  по 31.12.2011 на все виды выпускаемой ЗАО «Черниговский НПЗ» как от налогоплательщика, так и от ООО Центр сертификации «Химмотологический центр».

По мнению общества, им проведены все действия, связанные с добровольной сертификацией продукции, в связи с чем на него не может быть возложена ответственность за действия или бездействие третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Так, из сертификатов соответствия peг. № РОСС RU.HX10.H02259 со сроком действия с 27.03.2009 по 27.03.2010 на продукцию Топливо для двигателей технологического оборудования по ТУ 0251-001-93121148-2008 следует, что они выданы ЗАО «Черниговский НПЗ» на основании протоколов сертификационных испытаний № 2-05/10 от 23.03.2010, № 2-73/09 от 17.03.2009, проведенных в испытательной лаборатории нефтепродуктов ОАО «Калуганефтепродукт».

Вместе с тем из ответов на запросы налогового органа ОАО «Калуганефтепродукт», а также свидетельских показаний начальника испытательной лаборатории ОАО «Калуганефтепродукт» ФИО7 следует, что испытания образцов «топлива для двигателей технологического оборудования» для ЗАО «Черниговский НПЗ» испытательной лабораторией ОАО «Калуганефтепродукт» не проводились, продукт, представленный в протоколах, не входил в область аккредитации лаборатории, в связи с чем лаборатория не могла проводить испытания данного топлива для сертификации.

Налогоплательщику выставлено требование от 21.10.2013 о предоставлении документов (договор с ОАО «Калуганефтепродукт», счета-фактуры, акты выполненных работ).

Согласно пояснениям налогоплательщика договор с ОАО «Калуганефтепродукт» представлен быть может, так как не заключался. Документы, подтверждающие поездки в г. Москву в ООО Центр сертификации «Химмотологический центр», либо в г. Калугу с целью доставки образцов проб испытательную лабораторию ОАО «Калуганефтепродукт» для проведения испытаний топлива для двигателей технологического оборудования налогоплательщиком не представлены.

Как следует из материалов дела, на основании представленных протоколов сертификационных испытаний, ООО Центр сертификации «Химмотологический центр» выданы сертификаты соответствия на продукцию «топливо для двигателей технологического оборудования», при этом ООО Центр сертификации «Химмотологический центр» самостоятельных испытаний сертифицируемой продукции не проводил, а использовал представленные ЗАО «Черниговский НПЗ» фиктивные протоколы не проводимых в действительности сертификационных испытаний, якобы выданные ОАО «Калуганефтепродукт».

Таким образом, в  материалах дела отсутствуют доказательства производства ЗАО «Черниговский НПЗ» продукта под названием «топливо для двигателей технологического оборудования».

Также общество ссылается на акт отбора образцов (проб) от 11.03.2010, в котором в графе «наименование продукции» указано «топливо для двигателей технологического оборудования», со стороны изготовителя стоит подпись от имени A.M. ФИО8, со стороны органа сертификации ООО «Химмотологический центр» стоит подпись от имени Н.П. Курлюка.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ФИО9 в проверяемый период не работал в ООО «Химмотологический центр» (сведения 2-НДФЛ не представлены ни от одной организации), то есть  ФИО9 в период 2010 г. не являлся сотрудником ни в одной организации и не мог присутствовать при отборе проб 11.03.2010 в ЗАО «Черниговский НПЗ», как представитель юридического лица, равно как и ставить подпись от имени какой-либо организации не имел полномочий. 

Кроме того на момент проведения отбора проб ФИО9 исполнилось 80 лет и согласно сведениям ЕГРН ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ г.р. проживал в Башкортостане, р.п. Приютово и умер 16.07.2010. Также согласно сведениям ЕГРН физическое лицо - ФИО9 обнаружен в единственном числе. Другие физические лица с полным совпадением фамилии, имени и отчества в ЕГРН отсутствуют.

Допрошенный в качестве свидетеля A.M. ФИО8, от имени которого подписан акт со стороны изготовителя, не смог пояснить при каких обстоятельствах был подписан данный акт, Курлюка не знает, акт в его присутствии не подписывал, представители ООО «Химмотологический центр» не присутствовали при отборе проб. 

Вместе с тем, актом является документ, фиксирующий определенный факт, в данном случае, факт отбора проб из определенного резервуара, осуществление процесса отбора проб в соответствии с ГОСТом и прочее, то есть лица, подписавшие акт подтверждают, что факты, зафиксированные в акте, имели место в действительности.

В данном же случае представленный налогоплательщиком акт не подписан со стороны сертифицирующего органа, со стороны изготовителя, ЭАО «Черниговский НПЗ» подписан формально, так как ФИО8 при отборе проб не присутствовал.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к правильному выводу, что акт отбора образцов (проб) от 11.03.2010 является фиктивным, не отражает фактов реальной деятельности, соответственно, не может подтвердить факт отбора 11.03.2010 проб нефтепродукта под названием «топливо для двигателей технологического оборудования», изготовленного ЗАО «Черниговский НПЗ» и передачи его куда-либо для сертификационных испытаний.

Налоговым органом также установлено, что из протоколов сертификационных испытаний № 2-73/09 от 17.03.2009,  №: 05/10 от 23.03.2010 не следует, что «производились испытания» именно этой пробы, в акте не указан номер пробы, шифр образцов.

Таким образом, поскольку ОАО «Калуганефтепродукт» не проводило испытаний нефтепродуктов ни для ЗАО «Черниговский НПЗ», ни для ООО «Мироздание», то протоколы сертификационных испытаний являются фиктивными и не доказывают факт производства обществом «топлива для двигателей технологического оборудования», то есть обществом не доказано, что выпускаемая им продукция является «топливом для двигателей технологического оборудования».

Налоговым органом проведен сравнительный анализ протокола испытаний № 133 15.03.2010., выданного испытательной лабораторией ФГУ «Кемеровский ЦСМ» и протокола испытаний № 2-05/10 от 23.03.2010, якобы выданного испытательной лабораторией нефтепродуктов ОАО «Калуганефтепродукт» и установлено, что на основании протокола испытаний № 133 от 15.03.2010 выдан паспорт № 27 от 15.03.2010. на «топливо для двигателей технологического оборудования».

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о том, что налоговый орган заблуждается относительно периодов производства дизельного топлива и топлива для двигателей технологического оборудования в 2010 году, поскольку как следует из представленных паспортов «топлива для двигателей технологического оборудования», данное топливо хранилось в резервуаре № 119/1, в соответствии с паспортами дизельного топлива, дизельное топливо хранилось в резервуаре № 119/5, при этом в марте 2010 года была изготовлена одна партия товара под названием «топливо для двигателей технологического оборудования» - партия № 2, при этом из протоколов следует, что пробы были взяты в один день - 11.03.2010, а также из одной партии - партия № 2, однако физико-химические показатели одного продукта различны. 

В данном случае физико-химические показатели, отраженные в протоколе испытаний № 133 от 15.03.2010, выданном испытательной лабораторией ФГУ «Кемеровский ЦСМ» соответствуют нормам на дизельное топливо по ГОСТ 305-82.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающее факт производства ЗАО «Черниговский НПЗ» товара под названием «топливо для двигателей технологического оборудования», с характеристиками, отличными от требований, установленных ГОСТ 305-82 Топливо дизельное «Зимнее» и «Арктическое».

Также в ходе проведения проверки налоговым органом направлен запрос в орган по сертификации промышленной продукции и услуг ООО «Кузбасс-Тест» о предоставлении документов.

В ответ на запрос ООО «Кузбасс-Тест» предоставило сертификаты соответствия на мазут топочный 100, легкий нефтяной дистиллят; декларации о соответствии на продукцию ЗАО «Черниговский НПЗ», а именно: мазут топочный 100, топливо дизельное марки Л-0,2-40 для сельскохозяйственной и внедорожной техники ГОСТ 305-82, топливо дизельное марки 3-0,2 минус 35 для сельскохозяйственной внедорожной техники ГОСТ 305-82, при этом декларации о соответствии на продукцию ЗАО «Черниговский НПЗ» содержат информацию о соответствии топлива дизельного требованиям технологического регламента.

Таким образом, в соответствии с декларацией о соответствии на продукцию, ЗАО «Черниговский НПЗ» в период 2010-2011 г.г. осуществляло производство подакцизного товара, а именно: топлива дизельного марки Л-0,2-40 для сельскохозяйственной и внедорожной техники ГОСТ 305-82 и топлива дизельного марки 3-0,2 минус 35 для сельскохозяйственной внедорожной техники ГОСТ 305-82, соответствующее требованиям технического регламента, 

Согласно информации общества в период 2010-2011 г.г. наряду с производством дизельного топлива ЗАО «Черниговский НПЗ» производило и реализовывало топливо под названием «Топливо для двигателей технологического оборудования», выработанное по техническим условиям ТУ 0251-001-93121148-2008.

Вместе с тем, в ходе проверки налоговым органом установлено, что фактические показатели производимого нефтепродукта «Топливо для двигателей технологического оборудования» соответствуют нормам на дизельное топливо по статье 11 Технического регламента «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 118 от 27.02.2008 (далее - Технический регламент).

По данным налогоплательщика за период 2010 года ЗАО «Черниговский НПЗ» произвело топливо для двигателей технологического оборудования количестве 32188,42 тн, что в 17,44 раза превышает выпуск ЗАО «Черниговский НПЗ» дизельного топлива в тот же период; за период 2011 г. ЗАО «Черниговский НПЗ» произвело топливо для двигателей технологического оборудования в количестве 35308,8 тн, что в 32,58 раза превышает выпуск дизельного топлива.

Налоговым органом в ходе проверки произведена выемка (отбор) проб нефти и нефтепродуктов у ЗАО «Черниговский НПЗ» при участии специалистов по энергосбережению ФГУ «УЭЭ в Южно-Сибирском Регионе» и назначена экспертиза проб нефтепродуктов в целях установления вида, типа, группы, назначения нефтепродуктов.

Согласно заключению экспертизы Федерального государственного бюджетного учреждения наук (ИХН СО РАН) все топлива под названием «топливо для двигателей технологического оборудования», как и дизельные топлива, производимые ЗАО «Черниговский НПЗ», являются прямогонными дизельными фракциями - базового сырья для получения товарных марок дизельного топлива по ГОСТ 605-82. Часть физико-химическиx характеристик прямогонных фракций соответствует требованиям ГОСТ 305-82, часть параметров нуждается в корректировке посредством вторичных процессов, что свидетельствует о возможности маркировать прямогонные фракции, параметры которых соответствуют нормам ГОСТ на дизельное топливо как «дизельное топливо».

Доводы общества о том, что отклонения физико-химических показателей топлива для двигателей технологического оборудования превышает допустимые для дизельного, а также для дизельного топлива для сельскохозяйственной и внедорожной техники, с сентября 2011 года выпуск в оборот дизельного топлива с показателем массовой доли серы до 0,2 % не допускается, подлежат отклонению, поскольку несоответствие производимого налогоплательщиком дизельного топлива требованиям технического регламента по одному из показателей, при абсолютном соответствии требованиям ГОСТ 305-82 и требованиям технического регламента остальной совокупности показателей, свидетельствует не о том, что налогоплательщиком производится какой-либо отличный от дизельного вид топлива, а лишь о нарушении налогоплательщиком требований технического регламента при производстве дизельного топлива.

Кроме того с сентября 2011 года, а именно с момента вступления в силу Технического регламента, обществом не предприняты меры по фактическому снятию дизельного топлива с производства и реализации, которые имели место на всем протяжении деятельности ЗАО «Черниговский НПЗ№, в том числе и в проверяемом периоде.

Как следует их основных технических характеристик нефтеперегонной установки НПУ-50, опубликованных на официальном сайте производителя установки ЗАО НПП «Линнас-Техно» схемой предусмотрено приготовление дизельного топлива «арктика», «зимнее» или «летнее». Установка может быстро перенастраиваться на работу с различными видами нефти и газового конденсата, а также на их смеси. Дизельное топливо, получаемое на установке, удовлетворяет требованиям ГОСТ 305-82 и пригодно для непосредственного использования. Установка может оперативно настраиваться на получение летнего или зимнего дизельного топлива. При получении зимнего топлива выход полезного продукта несколько снижается, примерно на 5 %. При необходимости возможно получение арктического дизельного топлива.

В проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по производству нефтепродуктов на нефтеперерабатывающих установках НПУ-50 и НПУ-50-4, изготовителем которых, как указывалось выше, являлось ЗАО НПП «Линас-Техно», при этом производство осуществлялось на тех же установках, что и до вступления в силу Технического регламента.

Представленное обществом к письменным пояснениям Положительное заключение государственной экспертизы от 13.09.2013 № 42-1-4-0259-13 апелляционным судом не принимается, поскольку выдано обществу за пределами проверяемого периода.

Также подлежит отклонению ссылка общества на изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации с 01.07.2013, Федеральный закон от 29.11.2012 № 203-ФЗ «О внесении изменений в статьи 181 и 193 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», Письмо ФНС России от 17.03.2014 № ГД-4-3/4721@ «По вопросу уплаты акциза», Федеральный закон от 23.11.2015 № 323-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации», поскольку указанные изменения не относятся к проверяемым налоговым периодам - 2010-2011 годам.

Налоговым органом также проведен анализ полученных в ходе выездной налоговой проверки документов (путевых листов, счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, приходных ордеров, актов приема горюче-смазочных материалов), а также свидетельских показаний, и установлено, что отгрузка топлива производилась непосредственно с ЗАО «Черниговский НПЗ», доставка осуществлялась напрямую с ЗАО «Черниговский НПЗ» до конечных покупателей (шахта им. Дзержинского, ООО «Черногорское АТП», ООО «Разрез Энергетик», ООО «Шахтоуправление «Майское», ООО «Разрез «Киселевский», ЗАО «Прокопьевский угольный разрез», ООО «Разрез Корчакольский», ОАО «Новокузнецкое ДРСУ», ОАО «Междуречье», ЗАО «Шахта Беловская», ОАО «Кузбасская топливная компания», Гурьевское ГПАТП Кемеровской области, ООО «Южно-Кузбасское геологоразведочное управление», ОАО УК «Кузбассразрезуголь»). Покупателями ЗАО «Черниговский НПЗ» также являлись ЗАО «Черниговец», ОАО «Объединенная компания РУСАЛ-ТД», ОАО «ОУК Южкузбассуголь», ЗАО «Кузбасстрой», ООО «Еврострой»).

Вместе с тем сторонами в договоры включено условие о соответствии «топлива для двигателей технологического оборудования» нормам ГОСТ 305-82 Топливо дизельное «Зимнее» и «Арктическое», а не ТУ 0251-001-93121148-2008 на основании которого выработано «топливо для двигателей технологического оборудования».

Кроме того отгрузка с ЗАО «Черниговский НПЗ» произведенного им топлива под наименованием «топливо для двигателей технологического оборудования», при этом конечными покупателями поступившее от общества топливо оприходовалось как дизельное, использовалось в технике с дизельными двигателями.

Указанное также свидетельствует о том, что ЗАО «Черниговский НПЗ» под видом «топлива для двигателей технологического оборудования» реализовывало дизельное топливо, что подтверждено и свидетельскими показаниями.

Так, генеральный директор ЗАО «Кузбасстрой» ФИО11, подтвердил получение с ЗАО «Черниговский НПЗ» и использование именно дизельного топлива, а также то, что качество дизельного топлива удовлетворяло предъявленным требованиям, проблем с топливом, поставленным ЗАО «Черниговский НПЗ», не возникало. При этом по договору № 8/11-2011 от 01.11.2011, спецификации № 2/12/11 от 19.12.2011 подлежала поставке продукция «топливо для двигателей технологического оборудования» (массовая доля серы, % не более 0,2, что соответствует требованиям ГОСТ 305-82).

ОАО «Объединенная компания РУСАЛ-ТД» за период с октября по декабрь 2011 г. приобрело для ОАО «Русал Ачинский глиноземный комбинат» (ОАО «Русал Ачинск») и ОАО «Русал Саяногорский Алюминиевый Завод» (ОАО «Русал» Саяногорск) продукцию ЗАО «Черниговский НПЗ» под торговым названием «топливо для двигателей технологического оборудования» (массовая доля серы, %, не более 0,2). Качество товара - в соответствии с ГОСТ 305-82 с изм.1-7.

Вместе с тем в соответствии с ТУ 0251-001-93121148-2008 «топливо для двигателей технологического оборудования» показатель «массовая доля серы» значительно превышает вышеуказанную норму.

Допрошенный в качестве свидетеля и.о. начальника отдела логистики ОАО «Русал Ачинск» ФИО12, показал, что в октябре, ноябре и декабре 2011 г. ОАО «Русал Ачинск» приобретал через ОАО «Объединенная компания РУСАЛ-ТД» от грузоотправителя ЗАО «Черниговский НПЗ» топливо дизельное зимнее. В 2010 г. и до октября 2011 г. в ОАО «Русал Ачинск» также поступило с ЗАО «Черниговский НПЗ», во всех документах, в том числе и в ТТН указывалось «дизельное топливо». В октябре, ноябре и декабре 2011 г. с ЗАО «Черниговский НПЗ» поступало такое же точно дизельное топливо, хотя в товарно-транспортных накладны ЗАО «Черниговский НПЗ» поменяло название на «топливо для двигателей технологического оборудования». Качественные характеристики, указанные в представленных ЗАО «Черниговский НПЗ» паспортах качества на «топливо для двигателей технологического оборудования» идентичны топливу дизельному зимнему. Поэтому полученное топливо с ЗАО «Черниговский НПЗ» ОАО «Русал Ачинск» было и оприходовано, как дизельное топливо. Претензий со стороны ОАО «Русал Ачинск» к качеству поставленного с ЗАО «Черниговский НПЗ» дизельного топлива в период с 01.10.2011 по 31.12.2011 не помнит. Это топливо использовалось для заправки транспортных средств (Белазов, большегрузной техники (самосвалы, погрузчики), КАМАЗов), т.е. для собственных нужд.

Допрошенная в качестве свидетеля кладовщик ОАО «Русал Ачинск» ФИО13 показала, что в 2011 г. работала в ОАО «Русал Ачинск» кладовщиком нефтебазы. Дизельное топливо поступало, в том числе с ЗАО «Черниговский НПЗ», хранилось все диз.топливо в одних емкостях. Доставка дизельного топлива осуществляла с ЗАО «Черниговский НПЗ» транспортом ЗАО «Черниговский НПЗ». При приеме диз.топлива в моем присутствии, а также сливщика-разливщика, мастера,  контролера отдела технического контроля производился отбор проб поступившего диз.топлива, проводили анализы. Дизельное топливо использовали для заправки собственных транспортных средств (КАМАЗов, Белазов,  бульдозеров). Почему в товарно-транспортных накладных указано наименование «топливо для двигателей технологического оборудования» не знает. Фактически было дизельное топливо.

По договору № 17/11-10 от 17.11.2010, заключенному между ООО «Еврострой-2001»  и ЗАО «Черниговский НПЗ», последний реализовал произведенную продукцию под торговым названием «топливо для двигателей технологического оборудования», при этом в спецификации № 1/11 от 30.11.2010 к договору поставщик обязуется поставить покупателю продукцию  - дизельное топливо (зимнее), период отгрузки – ноябрь-декабрь 2010 г., цена за единицу товара с НДС – 24300 руб.

По договора № ОУК 1324-5 от октября 2011 г., заключенному между ОАО «ОУК Южкузбассуголь» и ЗАО «Черниговский НПЗ», за период с октября по декабрь 2011 г. ЗАО «Черниговский НПЗ» реализовало в адрес ОАО «ОУК Южкузбассуголь» произведенную продукцию под торговым названием «топливо для двигателей технологического оборудования» в количестве - 372,278 тонн.

Вместе с тем допрошенный в качестве свидетеля директор по снабжению ОАО «ОУК Южкузбассуголь» ФИО14 показал, что ЗАО «Черниговский НПЗ» выиграло тендер на поставку дизельного топлива, конкурс проводил ООО «ЕвразХолдинг» в г. Москве. В период 2011 г. ЗАО «Черниговский НПЗ» поставил в ООО «АТП Южкузбассуголь» дизельное топливо, которое в дальнейшем использовалось для заправки автотранспорта.

Показания должностных лиц ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», ООО «АТП Южкузбассуголь»: ФИО15 (начальник отдела ТЭР), ФИО16 (ведущий экономист), ФИО17 (завскладом ГСМ), ФИО18 (ведущий специалист претензионного отдела) подтверждали приобретение у ЗАО «Черниговский НПЗ» именно дизельного топлива.

По договору № 14/0711 от 12.07.2007, заключенному между ООО «Топтрейд» и ЗАО «Черниговский НПЗ», за период 2010-2011 г.г. ЗАО «Черниговский НПЗ» реализовываю адрес ООО «Топтрейд» произведенную продукцию под торговым названием «топливо двигателей технологического оборудования».

Вместе с тем показания ФИО19 (начальник автотранспортного отдела ЗАО «Черниговский НПЗ»), а также водителей ЗАО «Черниговский НПЗ»: ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 подтверждают доставку с ЗАО «Черниговский НПЗ» дизельного топлива под торговым наименованием «топлива для двигателей технологического оборудования» в адрес ООО «СибирьТрансСервис» и его покупателей.

Указанное также подтверждается путевыми листами, товарно-транспортными накладными, представленными ИП ФИО24, с которым у ЗАО «Черниговский НПЗ» заключен договор на услуги по перевозке нефтепродуктов. Грузоотправителем в указанных документах указан ООО «Топтрейд», при этом в графе «отпуск груза произвел» указаны мастера ТСП ЗАО «Черниговский НПЗ» - ФИО25, ФИО26 Пункт погрузки - ЗАО «Черниговский НПЗ». Грузополучатель - ООО «СибирьТрансСервис».

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО27, работник ООО «СибирьТрансСервис», принимавший топливо показал, что с ЗАО «Черниговский НПЗ» получал топливо, которое могло разгружаться на арендуемых складах ООО «СибирьТрансСервис» либо направлялось конечному покупателю ООО «СибирьТрансСервис». Покупателями дизельного топлива ООО «СибирьТрансСервис» являлись: ООО «Разрез Корчакольский» ИНН 

<

***>; ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» ИНН 

<

***>; ОАО «Междуречье» ИНН 

<

***>; ЗАО «Шахта Беловская» ИНН 

<

***>; ОАО «Кузбасская топливная компания» ИНН4205003440; Гурьевское ГПАТП Кемеровской области ИНН 

<

***>; ООО «Южно-Кузбасское геологоразведочное управление» ИНН 

<

***>;  ОАО УК «Кузбассразрезуголь» ИНН 

<

***> (Разрез Таллинский входит в Холдинг)

Налоговым органом в результате проверки документов, представленных в ходе проверки вышеуказанными покупателями ООО «СибирьТрансСервис»; документов (товарно-транспортные накладные), представленных ИП ФИО24; показаний водителей, перевозивших топливо с ЗАО «Черниговский НПЗ» до конечных покупателей ООО «СибирьТрансСервис», показаний сотрудника ООО «СибирьТрансСервис», принимавшего топливо, установлена перевозка топлива с ЗАО «Черниговский НПЗ» до конечных покупателей ООО «СибирьТрансСервис», которые в свою очередь приобретали у ООО «СибирьТрансСервис» только дизельное топливо. Реализация «топлива для двигателей технологического оборудования» в адрес покупателей у ООО «СибирьТрансСервис» отсутствует.

По договору № 12 от 02.08.2007, заключенному между ООО «Благоустройство» и ЗАО «Черниговский НПЗ», последний реализовал в адрес ООО «Благоустройство» нефтепродукты.

Согласно документам, представленным ООО «Благоустройство» последний  приобретал у ЗАО «Черниговский НПЗ» дизельное топливо, при этом согласно счету-фактуре № 341 от 24.09.2010, товарной накладной № 159 от 24.09.2010,  ЗАО  Черниговский  НПЗ» отгрузил ООО «Благоустройство»  топливо двигателей технологического оборудования в количестве 7,771т.

Таким образом, из показаний свидетелей, а также представленных конечными потребителями топлива документов следует, что получаемое потребителями топливо квалифицировалось специалистами организаций как дизельное топливо, при этом приобретаемое у ЗАО «Черниговский НПЗ»  топливо хранилось в общих резервуарах с дизельным топливом, приобретаемым у других поставщиков, и использовалось непосредственно для заправки техники с дизельными двигателями: БЕЛАЗов, КАМАЗов, бульдозеров, экскаваторов, погрузчиков и другой техники. 

Оценивая многочисленные доводы общества о том, что налоговым органом не принято во внимание наличие первичных документов, опровергающих показания свидетелей, апелляционный суд отклоняет, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Как указано в статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу пункта 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела документы, выполненные способом, позволяющим установить их достоверность. Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Показания свидетелей занесены в протоколы допроса, составленные по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ и с учетом требований, предусмотренных статьей 99 НК РФ.

В данном случае, свидетельские показания вопреки доводам общества являются доказательствами по делу в силу положений статей 64, 65, 67, 68, 88 АПК, информация, в них содержащаяся, сама по себе не свидетельствует об использовании информации, добытой с нарушением действующего законодательства, при том, что в оспариваемом решении имеется ссылка на указанные протоколы и приведены ответы допрашиваемых лиц, в связи с чем суд апелляционной инстанции исследует представленные протоколы допроса в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами и полагает, что пояснения, данные этими лицами в рамках статьи 90 НК РФ, являются достоверными и допустимыми доказательствами. 

Вместе с тем обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не опровергнуто отсутствие потребителей топлива для двигателей технологического оборудования, отсутствие конкретизации видов (образцов) техники, в ТУ 0251-001-93121148-2008 «Топливо для двигателей технологического оборудования ЗАО «Черниговский НПЗ», на которых это топливо допущено к применению, вопреки требованиям раздела 2 «Порядок назначения топлив» ГОСТ 26432-85 «Топлива нефтяные жидкие», широкий спрос на дизельное топливо, использование конечными покупателями только дизельного топлива, в связи с чем факт равенства цены подтверждает вывод налогового органа о том, что ЗАО «Черниговский НПЗ» под видом «топлива для двигателей технологического оборудования» фактически производилось и реализовывалось дизельное топливо.

Также налоговым органом при принятии решения проведен сравнительный анализ цен на дизельное топливо и на топливо для двигателей технологического оборудования, который показал, что цена реализации ЗАО «Черниговский НПЗ» на топливо для двигателей технологического оборудования соответствует цене на дизельное топливо, а в некоторые периоды даже превышает ее.

Общество в исковом заявлении ссылается на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2015 по делу № А27-1804/2015, в котором указано о неправомерности начисления обществу всех сумм акцизов и НДС на акцизы по решению № 9В, вывод о том, что произведенное и в последующем реализованное ЗАО «Черниговский НПЗ» в 2010, 2011 годах топливо является дизельным, то есть подакцизным товаром, не нашел своего документального подтверждения.

Вместе с тем судами по делу № А27-1804/2015 фактически не рассматривался и не оценивался вопрос законности всех доначислений, указанных на решении № 9В от 05.05.2014, в рамках дела № А27-1804/2015 рассматривался вопрос о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Черниговский НПЗ», соответственно, требования по этому и настоящему делу не связаны как по основаниям их возникновения, так и по представленным доказательствам, а также дела имеют разный состав участников спора и предмет заявленных требований, что исключает возможность учета преюдициального значения обстоятельств, установленных в рамках указанного обществом дела к спору по настоящему делу.

Кроме того по делу № А27-1804/2015 судами приняты во внимание выводы следователя следственного управления Следственного комитета Российской Федерации, изложенные в постановлении от 07.09.2015 о прекращении уголовного дела в отношении должностных лиц ЗАО «Черниговский НПЗ», которое впоследствии было отменено. 

При этом постановление о прекращении уголовного дела в силу статьи 69 АПК ОФ не имеет преюдициальной силы и не может использоваться при рассмотрении дела арбитражным судом, так как постановлением следователя не устанавливаются обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для арбитражного суда; постановление не является тем актом, на основании которого арбитражный суд может признать установленными какие-либо обстоятельства в рамках арбитражного дела.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Черниговский НПЗ» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области о признании недействительным решения от 30.06.2015 № 13 (проверяемый период 2012-2015 годы).

 Решением суда от 27.11.2015 по делу № А27-17656/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанциями, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество полагает, что выводу судов по делу № А27-17656/2015 не относятся к рассмотрению настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку по делу № А27-17656/2015 судебными инстанциями установлены обстоятельства, аналогичные изложенным в решении № 9В от 05.05.2014. При этом Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области при проведении выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Черниговский НПЗ» были использованы материалы налоговой проверки, положенные в основу решения № 9В от 05.05.2014, предмет то есть проверки, а именно налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежали проверке как в тот, так и в другой налоговый период, был один и тот же. Инспекцией за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 в отношении общества установлены аналогичные правонарушения, что и за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, что указывает на систематический характер допущенных обществом правонарушений в виде неуплаты налогов – акцизов и НДС.

При рассмотрении указанного дела № А27-17656/2015 суды пришли к выводу о подтвержденности со стороны инспекции факта производства и реализации обществом в проверенном налоговом периоде подакцизного товара (дизельного топлива) и, как следствие, правомерности принятия оспариваемого в этом деле решения налогового органа.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2016 № 304-КГ16-13301 по делу № А27-17656/2015 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ по заявлению ЗАО «Черниговский НПЗ» отказано.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). 

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд апелляционной инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и невзирая на то, что по документам общества отгрузка с ЗАО «Черниговский НПЗ» произведена топлива под наименованием «топливо для двигателей технологического оборудования», приходит к выводу о том, что поскольку установка общества предназначена и способна производить дизельное топливо соответствующее ГОСТ 305-82, отгруженная с ЗАО «Черниговский НПЗ» продукция фактически использовалась получателями в качестве дизельного топлива и соответствовала техническим параметрам дизельного топлива, использование которого по назначению в качестве дизельного топлива следует из полученных инспекцией, представленных суду и не опровергнутых обществом в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, при этом все должностные лица конечных потребителей дизельного топлива, произведенного ЗАО «Черниговский НПЗ», отгруженного по наименованию «топливо для двигателей технологического оборудования», в свидетельских показаниях указали, что дизельное топливо было хорошего качества, претензий к качеству данного дизельного топлива у потребителей не возникло.

В данном случае налоговым органом также установлено и материалами дела подтверждается:  - наличие фиктивных сертификатов соответствия на топливо для двигателей технологического оборудования; наличие документов, подтверждающих оприходование конечными покупателями именно дизельного топлива, произведенного ЗАО «Черниговский НПЗ»; - показания должностных лиц организаций (потребителей) свидетельствуют об использовании в своей деятельности дизельного топлива и об отсутствии факта использования топлива для двигателей технологического оборудования; - реализация «топлива для двигателей технологического оборудования» производилась по рыночным ценам дизельного топлива, соответствующего ГОСТ 305-82, что в совокупности и взаимосвязи позволяет прийти к выводу о подтверждении факта производства ЗАО «Черниговский НПЗ» в период 2010-2011 г.г. подакцизного товара - дизельного топлива, соответствующего требованиям действующего законодательства.

Таким образом, установленные в ходе проведения инспекцией выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Черниговский НПЗ» обстоятельства свидетельствуют о правомерности и законности решения № 9В от 05.05.2014.

Доводы третьего лица по взаимоотношениям ЗАО «Черниговский НПЗ» с ООО «Эксперт» не подлежат оценке апелляционным судом, поскольку не оспариваются обществом.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ЗАО «Черниговский ПНЗ» не доказало обоснованность своих доводов.

С учетом изложенного, в данном конкретном случае, суд апелляционной инстанции, оценивая относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО «Черниговский ПНЗ» о признании излишне взысканными налоговых платежей: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб., по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279285,65 руб.; о возложении на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области обязанности возвратить закрытому акционерному обществу «Черниговский НПЗ» излишне взысканные суммы: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации со дня, следующего за днем взыскания - 10.12.2014, по день фактического возврата, по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279055,01 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации со дня, следующего за днем взыскания - 12.12.2014, по день фактического возврата, по акцизу на дизельное топливо в сумме 230,64 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации со дня, следующего за днем взыскания - 12.02.2015, по день фактического возврата.

Решение арбитражного суда отменено апелляционным судом по безусловным основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» указано, что в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. 

Поскольку при подаче искового заявления истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, соответственно, в силу статьи 110 АПК РФ в связи с отсутствием оснований для удовлетворения исковых требований судебные расходы относятся на истца.

 С учетом того, что заинтересованные лица освобождены от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы по апелляционным жалобам судом апелляционной инстанции не распределяются.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 258, частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 июля 2017 г. по делу № А27-785/2017 отменить. 

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «Черниговский ПНЗ» о признании излишне взысканными налоговых платежей: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб., по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279285,65 руб.; о возложении на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области обязанности возвратить закрытому акционерному обществу «Черниговский НПЗ» излишне взысканные суммы: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24354469 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации со дня, следующего за днем взыскания - 10.12.2014, по день фактического возврата, по акцизу на дизельное топливо в сумме 103279055,01 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации со дня, следующего за днем взыскания - 12.12.2014, по день фактического возврата, по акцизу на дизельное топливо в сумме 230,64 руб., с начисленными процентами по правилам пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации со дня, следующего за днем взыскания - 12.02.2015, по день фактического возврата отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Черниговский ПНЗ» государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в доход федерального бюджета в размере 200000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                   О.А. Скачкова

 

Судьи                                                                                                 С.В. Кривошеина

 

                                                                                                            С.Н. Хайкина