АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

ул. Красная, д.8, г. Кемерово, 650000, тел. (3842) 58-43-26, факс. (3842) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru, info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-13379/2018

город Кемерово

26 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена  21 ноября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено  26 ноября 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Базис и К» (ИНН 

<

***>), г.Новокузнецк  

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новокузнецка Кемеровской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), г.Новокузнецк 

о признании недействительным решения от 26.01.2018 № 698 (с учетом уточнения требований),

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 20.06.2018, паспорт, ФИО3 – руководитель, паспорт, ФИО4 – представитель, доверенность от 01.09.2018,  ФИО5 – представитель, доверенность от 20.06.2018, паспорт;

от налогового органа: ФИО6 – заместитель начальника отдела, доверенность, служебное удостоверение; ФИО7 – старший ГНИ УФНС по КО, доверенность от 27.12.2017 №03-33/20593,

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Базис и К» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новокузнецка Кемеровской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.01.2018 № 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафов.

24.10.2018 требования уточнены, решение оспаривается в полном объеме. 

Заявитель в заявлении, письменных пояснениях, представители заявителя в судебном заседании указывают, что общество в 2016, 2017 году правомерно применяло упрощенную систему налогообложения (далее – УСН), превышения максимального размера дохода не было. Налоговый орган необоснованно сделал вывод о подконтрольности заявителю ООО «Лесина», ООО «Лесной склад» и ООО «Форест НК» и включении в состав его выручки сумм займов, предоставленных указанными лицами. Все указанные лица вели самостоятельную хозяйственную деятельность, надлежащих доказательств несения одним лицом расходов за другое, безвозмездного пользования имуществом инспекцией не представлено. Факты возмездного предоставления автотранспорта, аренды земельного участка подтверждаются договорами, заявками, актами и письмами об изменении назначения платежа по платежным поручениям. Инспекцией не установлено, что ООО «Лесина», ООО «Лесной склад», ООО «Форест НК» и заявитель действовали как единый хозяйствующий субъект, не провели допросы должных лиц покупателей, не выяснили, с кем они фактически работали.

ООО «Лесина» имела достаточный объем выручки от ООО «СТК», который мог явиться источником для выдачи замов. Данный покупатель лесопродукции не взаимозависим с заявителем, является добросовестным налогоплательщиком. Часть займов, которые инспекция переквалифицировала в выручку, были погашены до момента ликвидации первоначального кредитора ООО «Лесина», часть была уступлена последним новому кредитору индивидуальному предпринимателю ФИО8 Последний обратился в суд, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2018 в его пользу взыскано 8 035 649 руб. основного долга по договорам займа, 1 635 309, 61 руб. процентов за пользование займом, 1 969 828,29 руб. неустойки. Частичный возврат и взыскание задолженности через суд являются дополнительными основаниями для исключения соответствующих сумм из базы для доначисления налогов.

ООО «Лесина», ООО «Лесной склад», ООО «Форест НК» учли собственную выручку для целей налогообложения, часть ее предоставили заявителю в виде займов, поэтому признание займов выручкой заявителя ведет к повторному (двойному) налогообложению одних и тех же сумм.

Первоначально заявитель полагал, что инспекция при доначислении налога на добавленную стоимость (далее – НДС) незаконно применила ставку 18% вместо расчетной 18/118, в судебном заседании 21.11.2018 на данном доводе не настаивал.

Свидетельские показания лиц, получивших доход на свои банковские карты от ООО «Лесина», не являются достаточным доказательством выплаты им «серой» заработной платы, а тем более не являются основанием для возложения ответственности за такую выплату на совершенно иное юридическое лицо – на заявителя.

Заявитель просит снизить размер штрафных санкций в 100 раз в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Налоговый орган требования не признал, представил отзыв. Указывает, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду от неправомерного применения УСН вследствие умышленного занижения реального размера выручки, фактически полученной в виде займов от подконтрольных лиц. Факт подконтрольности подтверждается использованием одного с заявителем адреса осуществления хозяйственной деятельности, одного IP-адреса, одного e-mail-адреса, одних номеров телефонов. Учредители и руководители подконтрольных организаций являются формальными, взаимозависимы с заявителем в силу трудовых отношений. Заявитель, ООО «Лесина», ООО «Лесной склад», ООО «Форест НК» используют труд одних и тех же работников, причем оформление трудовых отношений и источник выплаты дохода в ряде случаев не соответствуют фактическому распределению трудовых обязанностей.

ООО «Лесина», ООО «Лесной склад», ООО «Форест НК» созданы и функционировали в интересах общества, для создания видимости осуществления хозяйственных отношений с организациями также находящимися на общем режиме налогообложения - АО «ЕВРАЗ объединенный ЗСМК» и АО «РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод», ООО «СТК». При этом подконтрольные организации не имели необходимых материальных и трудовых ресурсов для исполнения заключенных договоров с покупателями, пользовались автотранспортом и земельным участком ФИО3 – учредителя и руководителя заявителя. Фактически поставку в адрес покупателей осуществлял заявитель, распределяя выручку и отдельные расходы между подконтрольными организациями. Часть выручки заявителя фактически поступила ему под видом займов. О формальности займов в частности свидетельствует и тот факт, что на момент ликвидации займодавца ООО «Лесина», займы заявителем возвращены не были. К вновь представленным соглашениям об уступке права требования и «просуживанию» задолженности на ИП ФИО8 следует отнестись критически в связи с отсутствием расчетов за «приобретенное» право требования, противоречием ранее представленным документам, свидетельским показаниям ФИО3

Доначисление налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) по «серой» заработной плате, выданной подконтрольными организации на карты физических лиц за выполнение трудовых обязанностей в интересах заявителя правомерно и подтверждено не только свидетельскими показаниями последних, но и всеми доказательствами по делу в совокупности.

Поведение налогоплательщика в ходе проверки и судебного разбирательства, представление противоречивых и недопустимых доказательств, умышленное совершение правонарушений свидетельствует о его недобросовестности.

Оснований для снижения размера штрафа не имеется.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Базис и К» за период со 2.12.2014 по 30.06.2017. По результатам проверки принято решение от 26.01.2018 №698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением установлено занижение размера доходов и неправомерное применение упрощенной системы налогообложения с квартала 2016 года, доначислен НДС в размере 3 069 491 руб.; налог на прибыль организаций в размере 2 787 592 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ; штраф по п.1 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по НДС и налогу на прибыль организаций размере 922 847,28 руб. и 714 277,44 руб. соответственно; штраф по ст.123 НК РФ в размере 35 390,40 руб. за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также пени по НДФЛ 19 572,14 руб.; штраф по п.1 ст.126 НК РФ в размере 600 руб. за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов. Предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 176 952 руб., а при невозможности представить в налоговый орган уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, по которым по результатам проверки был произведен перерасчет налоговой базы по НДФЛ.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 6.04.2018 №213 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения и утвердило решение инспекции.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество в соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН) объектом налогообложения «доходы минус расходы».

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (общим режимом налогообложения), установленной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения заявителем в спорном периоде предусматривало его освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и налога на добавленную стоимость, кроме уплачиваемого при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или несоответствие указанным требованиям).

К числу указанных требований относится предельная величина дохода налогоплательщика. Ее размер в 2016 году с учетом индексации составила 79,74 млн. руб. в год.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждено материалами дела, что в 4 квартале доход заявителя составил 90 913 023 руб., т.е. превысил установленный предел, в связи с чем с 4 квартала 2016 года налогоплательщик утратил право на применение УСН.

Как следствие у общества возникли обязанности по уплате НДС, налога на прибыль организаций, по представлению соответствующих налоговых деклараций и расчетов. В связи с неисполнением указанных обязанностей налогоплательщик привлечен к ответственности оспариваемым решением, ему доначислены суммы налогов и пени.

Согласно п.1 статьи 105.1 НК РФ, п.4 «Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) взаимозависимыми признаются лица, особенности взаимоотношений между которыми могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых между ними, и (или) экономические результаты деятельности этих (представляемых ими) лиц.

Лица признаются взаимозависимыми в случаях, прямо предусмотренных пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ, в частности, по основаниям, связанным с участием в капитале, осуществлением функций управления, служебной подчиненностью. Помимо указанных формально-юридических признаков взаимозависимости пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ суду предоставлено право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям – если отношения между этими лицами содержательно (фактически) обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ, то есть имеется иная возможность другого лица определять решения, принимаемые налогоплательщиком.

Факт занижения сумм доходов заявителя с использованием подконтрольных организаций подтверждается следующими обстоятельствами.

ООО «Лесина» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 2.06.2016, ликвидировано 30.05.2017.

В качестве юридического адреса указан 

<

...>.

Оплата за аренду помещения по данному или по какому-либо иному адресу отсутствует.

Собственник помещения, расположенного по адресу 

<

...>, ФИО9 для составления протокола допроса в налоговый орган не явился, документы на требование не представил.

Вместе с тем заявителем по счету №78 от 11.12.2014 в адрес индивидуального предпринимателя ФИО9 было перечислено 30 000 руб. за услуги по подготовке документов.

Фактическим адресом, используемым ООО «Лесина» являлся юридический адрес заявителя – 

<

...>, что подтверждается в частности документами, представленными ЗАО «Калуга Астрал».

Учредителем, руководителем и лицом, имеющим право подписи банковских документов в ООО «Лесина», является ФИО10 Он дал свидетельские показания (протокол допроса №481 от 11.09.2017) о том, что он регистрировал ООО «Лесина» за вознаграждение, подписи па документах ставил формально, подписи в представленных на обозрение договорах займа не признал, о деятельности зарегистрированной на его имя организации ничего не знает, ФИО11 - руководитель ООО «Лесной склад» -является ему другом.

Согласно справкам по форме №2-НДФЛ и собственным свидетельским показаниям ФИО10 непродолжительное время работал в ООО «Базис и К» подсобным рабочим.

Ликвидатором организации с 28.12.2016 также является работник ООО «Базис и К» ФИО12 согласно ее свидетельским показаниям за вознаграждение 10 000 руб. по просьбе знакомого Паши.

Заявителем представлено в суд письменное заявление ФИО10, подпись на котором удостоверена нотариусом.

Суд критически оценивает указанное заявление по причине его противоречия другим материалам дела, а также в связи с несоответствием требованиям процессуального законодательства. 

Нотариусом лишь засвидетельствована подпись лица на документе, обеспечение доказательств в порядке статей 102, 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, не производилось. Соответственно не соблюдены требования и условия, предусмотренные для обеспечения доказательств: не обосновано наличие оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным; лицо не предупреждено об ответственности; не извещались заинтересованные лица. Ходатайство о допросе свидетеля в судебном заседании обществом не заявлялось.

ООО «Лесной склад» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 21.10.2015, ликвидировано 25.11.2016.

Юридический адрес – такой же как и у ООО «Лесина» (

<

...>). Все обстоятельства в отношении адреса установлены также аналогично ООО «Лесина», фактическое использование адреса заявителя подтверждается представленными ЗАО «Калуга Астрал», АКБ «Авангард».

Учредителем, руководителем и лицом, имеющим право подписи банковских документов в ООО «Лесной склад» является ФИО11, согласно протоколу допроса которого №477 от 06.09.2017 он регистрировал ООО «Лесной склад» за вознаграждение, к его деятельности отношения не имеет, по существу этой деятельности ничего не знает. ФИО10 - руководитель ООО «Лесина» - является ему другом.

Согласно справке по форме №2-НДФЛ и собственным свидетельским показаниям ФИО11 работал в ООО «Базис и К» подсобным рабочим.

ООО «Форест НК» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 16.09.2015.

Юридический адрес: 

<

...>.

Собственник указанного помещения ИП ФИО13 согласно его ответу договор аренды с ООО «Форест НК» не заключал.

В результате осмотра объекта недвижимости (протокол осмотра №03082017/3 от 03.08.2017) нахождение ООО «Форест НК» по заявленному юридическому адресу также не установлено.

Согласно протоколу допроса ФИО14 №461 от 30.08.2017 он работает, кладовщиком в ООО «Форест НК» и столяром-станочником в OOQ «Базис и К», фактический адрес нахождения исполнительного органа ООО «Форест НК» - 

<

...>.

Учредителем и руководителем ООО «Форест НК» является ФИО15, одновременно – по основному месту работы менеджер по продажам в ООО «Базис и К». Она в качестве адреса организации указала юридический адрес, однако собственника соответствующего помещения назвала предположительно и неверно (ООО «Тенросиб») (протокол допроса №б/н от 29.08.2017), в связи с чем суд критически относится к ее показаниям об оплате арендной платы ежемесячно наличными. ФИО15 не смогла ответить на ряд вопросов по существу хозяйственной деятельности общества (на кого оформлена ЭЦП, размер выручки и налоговых обязательств), что характеризует ее как формального руководителя.

Все перечисленные организации не имеют имущества, ни в собственности, ни в аренде; не несут общехозяйственных расходов.

Фактически все организации располагаются по одному адресу: 

<

...>.  Соответствующий земельный участок принадлежит ФИО3 

Исходя из представленных документов все указанные организации пользовались производственной площадкой, принадлежащей ФИО3, однако документы, подтверждающие такое использование представлены только ООО «Форест НК». Суд отмечает, что хотя ООО «Лесина» и ООО «Лесной склад» на момент судебного разбирательства ликвидированы, ФИО3, участвовавший в судебных заседаниях, договоры аренды с ними не представил, получение оплаты не подтвердил.

К договорам аренды земельного участка от 1.10.20115 и 1.09.2016 суд относится критически, поскольку в ходе проверки данные договоры представлены не были; указана лишь площадь арендуемого земельного участка 250 кв.м, без экспликации или обозначения в натуре; из свидетельских показаний ФИО3 следует, что ООО «Форест НК» ему знакомо, но при каких обстоятельствах не помнит, про аренду ничего не сказал; в ходе проверки главный бухгалтер заявителя ФИО4 дала свидетельские показания о том, что никаких платежей за аренду не было. Оплата по расчетному счету за аренду земельного участка в адрес ФИО3 отсутствует. В судебном заседании 5.09.2018 заявителем были представлены адресованные ФИО3 письма ООО «Форест НК» об изменении назначения платежа. Обозрев указанные письма по предложению суда, ФИО3 сказал, что у него таких писем нет, затем, посовещавшись с представителями, добавил, что точно не помнит. Согласно анализу, выполненному инспекцией, изменение назначения платежа было сделано в отношении всех платежей, имевших место в адрес ФИО3, однако общая оплаченная сумма все равно оказалась меньше причитающейся арендодателю исходя из согласованного размера арендной платы и общего срока аренды.

Т.е. использование производственной площадки, принадлежащей руководителю заявителя, осуществлялось подконтрольными организациями безвозмездно, в отсутствие правовых оснований.

Согласно ответам «Азиатско-Тихоокеанский банк», ПАО «Сбербанк России» и АО «Альфа-банк» общество использовало единственный IP-адрес 151.237.168.2291. Этот же адрес использовался и ООО «Лесина», ООО «Лесной склад», ООО «Форест НК», что следует из ответов ПАО «Сбербанк России», АО «Альфа-банк», ПАО «ВТБ 24» и АКБ «Авангард». Должностные лица заявителя данный факт пояснить затруднились.

Алогичные обстоятельства установлены и в отношении адреса электронной почты (e-mail: basis-kov@yandex.ru), телефонных номеров (3843- 91-00-48, 923-464-99-29). Согласно протоколу допроса ФИО4 №598 от 03.11.2017 оба телефонных номера принадлежат обществу, номер 923-464-99-29 является корпоративным.

Также установлено, что заявитель, ООО «Лесина», ООО «Лесной склад», ООО «Форест НК» используют труд одних и тех же работников, причем оформление трудовых отношений и источник выплаты дохода в ряде случаев не соответствуют фактическому распределению трудовых обязанностей.

Так, например, согласно справкам по форме №2-НДФЛ ФИО16 являлась работником и ООО «Базис и К», и ООО «Лесной склад». Однако, согласно протоколу допроса №515 от 18.09.2017 работает материалистом в ООО «Базис и К», в ООО «Лесной склад» не работала.

Согласно выпискам из расчетных счетов общества, ООО «Лесина», и ООО «Форест НК» было установлено получение денежных средств в виде заработной платы, займов и в подотчет целым рядом работников, причем заемный характер получаемых средств они не подтвердили, а подотчетные суммы зачастую выдавались не работодателем.

Согласно товарно-транспортным накладным, оформленным ООО «Форест НК», пунктом погрузки являлся адрес - 

<

...>, пунктом разгрузки - АО «ЕВРАЗ объединенный ЗСМК», АО «РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод». Перевозка осуществлялась па автомобилях FUSO CANTER и KIA BONGO III, принадлежащих ФИО3 – руководителю и учредителю ООО «Базис и К».

Согласно протоколу допроса водителя ФИО17, он загружался всегда с одной площадки. Организация ООО «Форест НК» на слуху, представителей ее никогда не видел. Кто является руководителем, главным бухгалтером ему не известно. Каким видом деятельности занимается ООО «Форест НК», где располагается офис - не знает. В документах иногда попадалась надпись ООО «Форест НК», как часто, в какой период - не помнит. Транспорт для перевозки грузов всегда был ФИО3 Перевозил пиломатериал с ООО «Базис и К» в АО «РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод», АО «ЕВРАЗ объединенный ЗСМК». Адрес загрузки – yл. Чайкиной, 1 корп.4. Пропуска на территорию покупателей были заранее согласованы. В случае, если пропуска согласованы не были, звонил ФИО18 (работник ООО «Базис и К»), она все улаживала.

Заявителем представлен договор на оказание транспортных услуг от 1.10.2015 между заявителем (отправитель) и ООО «Форест НК» (перевозчик), а также договор аренды транспортного средства №01/15 от 1.01.2015 между ИП ФИО3 и заявителем в лице директора ФИО3

В подтверждение исполнения договора между ООО «Базис и К» и ООО «Форест НК» представлены единичные скриншоты электронной переписки, при этом вся информация, присутствующая внизу экрана, на копиях отсутствует. Также представлены письма с просьбой об оплате третьим лицам в счет расчетов за перевозку. Налоговый орган в дополнениях к отзыву справедливо отметил, что данные письма подобраны под  все платежи, осуществленные ООО «Форест НК» за ООО «Базис и К» на сумму 1 150 238,35 руб. Аналогичным образом ООО «Форест НК» несло расходы за ООО «Лесина» (2 141 800 руб.), ООО «Лесной склад» (23 601 670 руб.).

При таких обстоятельствах определяющим для оценки реальности возмездного использования ООО «Форест НК» транспортных средств, принадлежащих  ФИО3, для предоставления транспортных услуг ООО «Базис и К» имеет поступление ФИО3 оплаты за аренду транспортных средств. Доказательств такой оплаты не представлено. При этом суд учитывает, что представление таких доказательств означало бы признание ФИО3 факта получения соответствующего дохода и как следствие возникновение обязанности по уплате соответствующих налогов.

Инспекцией установлено, что заявитель и подконтрольные организации имеют одних и тех же поставщиков с аналогичными условиями поставки, несут расходы друг за друга.

Фактическое движение товара происходит от ООО «Базис и К», применяющего УСН, к ООО «Лесина» и ООО «Лесной склад» и далее покупателям, а также через указанные организации к ООО «Форест НК» и далее к покупателям.

В отличие от заявителя подконтрольные организации применяют общую систему налогообложения, что позволяет им реализовывать пиломатериалы с НДС покупателям, находящимися на общем режиме налогообложения, в т.ч. АО «ЕВРАЗ объединенный ЗСМК» и АО «РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод». При этом источник для применения соответствующих налоговых вычетов в полной мере не обеспечивается. Так у ООО «Форест НК» в первом полугодии 2017 года коэффициент расходов по отношению к доходам составляет 98,4%, коффициент налоговых вычетов по НДС 98%.

Реальное хозяйственное взаимодействие между заявителем и подконтрольными организациями отсутствует, они используются для формирования документооборота и реализации товара с НДС. Так в судебном заседании 21.11.2018 руководитель заявителя ФИО3 пояснил, что между ООО «Базис и К» и ООО «Лесина» действовал договор на сушку лесоматериала. На вопрос суда о том, с кем осуществлялось взаимодействие при подписании и исполнении данного договора, ответить затруднился, сослался заместителя по производству ФИО19 Та в свою очередь в свидетельских показаниях пояснила, что ООО «Лесина» ей не знакомо, представителей не знает.

Установив указанные обстоятельства, налоговый орган вычленил из всей совокупности взаимных расчетов заявителя и подконтрольных организаций те платежи, которые были направлены ему в виде займов:

в 2016 в сумме 11 651 000 руб. (все от ООО «Лесина»),

в 2017 - 7 104 000 руб. (3 884 000 руб. от ООО «Лесина»,  3 220 000 от ООО «Форест НК»).

Налоговый орган квалифицирован данные денежные средства в качестве дохода заявителя, при этом обоснованно принял во внимание, что:

- денежные средства по договорам займа на момент ликвидации ООО «Лесина» заемщиком не возвращены, деятельность организации ООО «Лесина» прекращена;

- руководитель ООО «Лесина « ФИО20 является формальным, свою подпись на договорах займа не подтвердил;

- часть договоров займа, приложений и соглашений к ним подписана от имени ФИО20 в тот период, когда полномочия единоличного исполнительного органа принадлежали не ему, а ликвидатору ООО «Лесина» ФИО12;

- в некоторых договорах займа изменены суммы по сравнению с ранее представленными в инспекцию копиями с ответом от 30.06.2017 на требование №10232 от 16.06.2017).

В ходе судебного разбирательства заявитель представил документы о погашении незначительной части задолженности до момента ликвидации первоначального кредитора ООО «Лесина»; соглашение об уступке права (требования) от 10.12.2016 на сумму 8 035 649 руб. новому кредитору индивидуальному предпринимателю ФИО8 за 6 831 032 руб.

Суд критически оценивает указанные документы и признает обоснованными следующие доводы инспекции.

Соглашение об уступке права (требования) №б\н от 10.12.2016 является формальным, как и договоры займов, в силу подписания формальным руководителем ФИО20 Более того, по состоянию на 01.06.2017 ФИО20 уже не имел полномочий на подписание договоров, т.к. 30.05.2017 было принято решение учредителя о ликвидации ООО «Лесина», полномочия руководителя перешли к ликвидатору.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Базис и К» был представлен акт инвентаризации №1 от 09.08.2017 в котором задолженность последнего перед ООО «Лесина» составляет 11 206 625 руб., акт составлен спустя 8 месяцев с момента якобы состоявшейся уступки ИП ФИО8 

С договорами займа №02\11 от 02.11.2016, №18\11 от 18.11.2016, №23\11 от 23.11.2016, представленными в ходе выездной налоговой проверки, были так же представлены дополнительные соглашения, содержащие расчет платы задолженности и процентов по договорам займов, ООО «Базис и К» перед ООО «Лесина» датированные 01.06.2017, тогда как задолженность уже более 5 месяцев уступлена ИП ФИО8

Согласно упрощенной бухгалтерской отчетности за 2016 у ООО «Базис и К» на 01.03.2017 по строке 4311_3 «Денежные потоки от финансовых операций, в том числе получение кредитов и займов за отчетный период» отсутствует запись о наличии заемных обязательств.

В протоколе допроса №460 от 25.08.2017 ФИО3 на вопрос №11 «Руководитель ООО «Лесина» предупреждал письменно, что ликвидируется, для того что бы Вы успели выполнить свои обязательства и вернуть взятый Вами кредит? ответил, что руководитель ООО «Лесина» письменно не предупреждал, что будет ликвидироваться. При этом свидетель не указал на то, что 10.12.2016 право требования долга переуступлено ИП ФИО8

Также заявителем представлено решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2018 о взыскании с ООО «Базис и К» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО8 8 035 649 руб. основного долга по договорам займа, 1 635 309, 61 руб. процентов за пользование займом, 1 969 828,29 руб. неустойки. При обращении в суд ФИО8 была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Суд полагает, что данное решение суда не опровергает установленные по делу обстоятельства в связи со следующим. Решение не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Судебный процесс инициирован в связи с налоговой проверкой и касается исключительно гражданских прав и обязанностей заявителя, имеющего прямую заинтересованность в результате рассмотрения налогового спора. Суд вынес решение исключительно по представленным сторонами доказательствам, ответчиком факт получения займов не оспаривался. В рамках налогового спора оцениваются фактические обстоятельства деятельности налогоплательщика в проверяемом периоде, а не то, как они были представлены, и как соответственно оценил их другой суд при рассмотрении гражданского спора.

Общество, считая, что поступившие от ООО «Лесина» средства действительно являлись займами, указало, что ООО «Лесина» имело значительный доход от реального покупателя ООО «СТК», а не только поступления от ООО «Форест НК», ранзитом перечисляющего денежные средства от АО «ЕВРАЗ объединенный ЗСМК» и АО «РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод».

Инспекция, возражая, представила анализ движения денежных средств ООО «Лесина» за период 2016-2017, согласно которому доходы ООО «Лесина» составили 79 099 637 руб., из которых 24 751 950 руб. поступило от ООО «Форест НК» с назначением платежа «оплата за ТМЦ», 32 525 918 руб. от ООО «СТК» с назначением платежа «оплата за материал». Расходы ООО «Лесина» составили 73 099 633 руб., из которых:

11 438 113 руб. перечислено на карты работникам заявителя и подконтрольных организаций. При этом они как правило не знают ООО «Лесина», отрицают получение и использование денег либо поступившие деньги считают своей заработной платой или подотчетными средствами от ООО «Базис и К», остатки возвращают главному бухгалтеру заявителя ФИО4;

890 177 руб. перечислено ООО «ДЛ-Транс», ООО «Технологии тепла», ООО «Савеловский завод деревообрабатывающего оборудования», ООО «Мегадом», ООО «Рекламное агентство «ТВН» с назначениями платежа «…оплата за ООО «Базис и К»;

17 733 650 руб. оплата за ТМЦ в адрес ООО «Базис и К»;

15 532 000 руб. займы в адрес ООО «Базис и К».

У ООО «Базис и К» имеются поставщики пиломатериала, а именно, ИП ФИО21, ИП ФИО22, ИП ФИО23 Эти же поставщики имеются и у ООО «Лесина». При это согласно выписок по расчетным счетам назначения платежей как у ООО «Базис и К» так и у ООО «Лесина» абсолютно идентичные, а именно:

ИП ФИО21 назначение платежей «оплата за пиломатериал по договору №б/н от 01.05.2016». При этом, ООО «Лесина» зарегистрировано в качестве юридического лица только 02.06.2016.

ИП ФИО22 назначение платежей «оплата за пиломатериал по договору №б/н от 23.03.2016». При этом, ООО «Лесина» зарегистрировано в качестве юридического лица только 02.06.2016.

ИП ФИО23 назначение платежей «оплата за пиломатериал по договору №б/н от 12.01.2016». При этом, ООО «Лесина» зарегистрировано в качестве юридического лица только 02.06.2016.

Т.о. получение ООО «Лесина» денежных средств от реального покупателя ООО «СТК» не свидетельствует о самостоятельности осуществляемой им хозяйственной деятельности, не опровергает выводы инспекции формальном участии данной организации в формировании документооборота и финансовых расчетах в интересах и волей заявителя.

Умышленная форма вины в совершении налогового правонарушения подтверждается материалами дела.

С учетом изложенного суд признает обоснованными вывод инспекции о включении сумм займов от подконтрольных организаций в состав выручки заявителя и доначислении НДС 18% с указанных сумм.

Правомерность применения указанной ставки первоначально ставилась заявителем под сомнение, в судебном заседании 21.11.2018 данный довод снят.

Соответствующая сумма дохода также правомерно включена инспекцией в налоговую базу заявителя по налогу на прибыль организаций, необоснованно не учтены расходы в виде доначисленного налога на добавленную стоимость.

Суд полагает применимой к спорным правоотношениям правовую позицию, отраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 15047/12 (применительно к суммам НДС в связи с неподтверждением нулевой налоговой ставки по экспорту), Определении ВАС РФ от 08.08.2013 N ВАС-10247/13 по делу N А42-1576/2012 (применительно к доначислению НДС при реализации услуг на территории РФ), постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.05.2016 по делу А27-8705/2015. 

Согласно п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, суммы налогов и сборов за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

Согласно общему правилу, предусмотренному ст. 171 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная налогоплательщиком по совершенным им операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит уменьшению на налоговые вычеты. В порядке исключения из этого правила пунктом 2 статьи 170 НК РФ определен перечень случаев, когда "входящий" налог на добавленную стоимость учитывается в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), что имеет место либо в силу статуса приобретателя (он не является плательщиком налога на добавленную стоимость или освобожден от исполнения обязанностей налогоплательщика), либо характера совершаемых им операций (данные операции не признаются объектом налогообложения, освобождены от налогообложения, либо местом их совершения не признается территория Российской Федерации), для которых им приобретены указанные товары (работы, услуги).

Таким образом, пункт 2 статьи 170, статья 171 НК РФ неприменима к спорным правоотношениям, поскольку определяют правила в отношении не "исходящего", а "входящего" налога на добавленную стоимость - налога, уплачиваемого налогоплательщиком как покупателем или заказчиком контрагенту при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо при ввозе товаров на территорию Российской Федерации.

Пункт 2 статьи 170 НК РФ, определяя судьбу "входящего" налога на добавленную стоимость, закрепляет положения, являющиеся исключением из общего правила о заявлении данного налога в качестве налогового вычета, а не из правила, предусмотренного пунктом 19 статьи 270 НК РФ. Пункт 19 статьи 270 НК РФ подлежит применению в отношении "исходящего" налога на добавленную стоимость, исчисленного налогоплательщиком по операциям реализации товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При исчислении налоговой базы по налогу на прибыль суммы налога на добавленную стоимость, полученные от покупателей товаров (работ, услуг), не учитываются при определении размера дохода от реализации (пункт 1 статьи 248 НК РФ), и, как следствие, не включаются в состав расходов (пункт 19 статьи 270 НК РФ).

В отличие от изложенного регулирования налог на добавленную стоимость, доначисленный инспекцией к стоимости реализованных заявителем услуг, покупателям  не предъявлялся, не может быть взыскан с них и в силу данного обстоятельства подлежит уплате заявителями за счет собственных средств.

Таким образом, пункт 19 статьи 270 НК РФ в рассматриваемом случае не применим, поскольку он распространяется на суммы налога, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Следовательно, к суммам доначисленного инспекцией НДС подлежит применению подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ об учете названных сумм налога в составе расходов.

В случае, когда налогоплательщик предъявляет сумму НДС покупателям в цене реализуемых товаров, услуг и получает от них оплату, то налог уплачивается за счет покупателей, у налогоплательщика расходы не возникают. Если же оплата от покупателя не поступила и не может быть взыскана с него в силу ликвидации или истечения срока исковой давности (безнадежный долг), то налог подлежит уплате продавцом за счет его собственных средств. В этом случае соответствующая сумма учитывается в составе расходов по налогу на прибыль организаций как безнадежный долг (ст.266 НК РФ).

Таким образом, при невозможности получения от покупателя суммы НДС налогоплательщик вправе учесть соответствующие собственные затраты в составе расходов по налогу на прибыль организаций. При этом экономическая обоснованность данных расходов и сама возможность их учета для целей налогообложения прибыли не может зависеть только лишь от того, кем начислен налог – самим налогоплательщиком или инспекцией.

Доначисление налога по результатам налоговой проверки сопровождается такими неблагоприятными для налогоплательщика последствиями как штраф и пеня. Невозможность отнесения доначисленных сумм НДС в состав расходов по налогу на прибыль в числе таких неблагоприятных последствий законом не предусмотрена.

Иной подход препятствовал бы установлению действительного размера налоговых обязательств, придавал бы налоговой ответственности карательный характер. При этом наличие у налогоплательщика права по самостоятельному учету расходов не освобождает инспекцию от обязанности установить реальный размер его налоговых обязательств по результатам выездной налоговой проверки.

В обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки, и являющихся основанием для вынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов, начислении пеней за несвоевременную уплату налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в соответствии с положениями Налогового кодекса. Данная обязанность включает в себя не только выявление фактов неуплаты налогов налогоплательщиками и взыскание этих налогов, но и установление всех фактических обстоятельств, связанных с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов за весь период проверки, а также определение действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика. Налоговый орган, завершив выездную налоговую проверку, должен обладать всей полнотой информации о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, осуществленной в проверенном периоде (включая сведения о доходах и расходах по соответствующим налогам). Данная правовая позиция отражена в частности в определениях Верховного Суда РФ от 13.09.2016 по делу N 310-КГ16-5041, от 26.01.2017 N 305-КГ16-13478. 

Суд полагает, что доначисленный НДС соответствует общим критериям расходов, закрепленным в п.1 ст.252 НК РФ. Неправомерность действий налогоплательщика явилась основанием для доначисления НДС, но сам налог доначислен инспекцией правомерно и базируется на фактическом осуществлении обществом хозяйственных операций, поэтому наравне с другими, в т.ч. отраженными самим обществом, налоговыми обязательствами подлежит учету в составе расходов по налогу на прибыль того налогового периода, к которому относится доначисление.

С учетом изложенного, суд полагает решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций без учета в составе расходов сумм доначисленного НДС. 

 Также является незаконным начисление соответствующих пени, штрафов по налогу на прибыль по п.3 ст.122 НК РФ, включение соответствующих сумм налога на прибыль организаций в базу для исчисления штрафных санкций за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по данному налогу по п.1 ст.119 НК РФ.

За 4 квартал 2016 года сумма доначисленного НДС составила 1 795 529 руб., необоснованно начисленный налог на прибыль организаций – 359 105, 8 руб.;  штраф по п.1 ст.119 НК РФ составил 714 277,44 руб., незаконно – 107 731,74 руб. (часть, соответствующая необоснованному доначислению налога на прибыль организаций).

За 1 квартал 2017 года сумма доначисленного НДС составила 1 273 962 руб., необоснованно начисленный налог на прибыль организаций – 254 792,40 руб.

В связи с непредставлением налоговых деклараций по итогам отчетных периодов (1, 2, 3 квартал 2017 года) общество привлечено к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 600 руб.

Согласно ст.289 НК РФ обязанность представить налоговую декларацию по итогам отчетного периода (квартала) должна быть исполнена налогоплательщиком не позднее 28 календарных дней со дня окончания соответствующего периода. Т.е. правонарушение считается совершенным по истечении указанного срока. Вместе с тем срок представления деклараций за 2 и 3 квартал 2017 года находится за пределами проверяемого периода (по 30.06.2017).

Представитель налогового органа пояснила, что вероятно штрафы были наложены, поскольку к моменту вынесения решения сроки сдачи отчетности уже наступили, но ни один из представителей инспекции не смог пояснить правовые основания для привлечения общества к ответственности.

Суд полагает, что поскольку ст.89 НК РФ четко регламентировано проведение выездной налоговой проверки в отношении определенного проверяемого периода, то привлечение к ответственности за нарушения, находящиеся за его пределами, не может быть осуществлено решением по выездной проверки, даже если соответствующие нарушения обнаружены этой проверкой. При этом налоговый орган не лишен права привлечь налогоплательщика к ответственности путем вынесения иных решений в соответствии со сроками и процедурой, установленной НК РФ.

С учетом изложенного оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по итогам 2 и 3 квартала 2017 года. 

По эпизоду привлечения к ответственности по налогу на доходы физических лиц судом установлено следующее.

Оспариваемым решением начислен штраф по ст.123 НК РФ в размере 35 390,40 руб. за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также пени по НДФЛ 19 572,14 руб.; предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 176 952 руб., а при невозможности представить в налоговый орган уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, по которым по результатам проверки был произведен перерасчет налоговой базы по НДФЛ.

Первоначально ни возражений на акт, ни доводов в апелляционной жалобе на решение инспекции по данному эпизоду заявлено не было. Решение в данной части также не оспаривалось в суд, но 24.10.2018 требования уточнены, решение оспорено в полном объеме. Заявитель указал, что свидетельские показания лиц, получивших доход на свои банковские карты от ООО «Лесина», не являются достаточным доказательством выплаты им «серой» заработной платы, а тем более не являются основанием для возложения ответственности за такую выплату на совершенно иное юридическое лицо – на заявителя.

В ходе проверки инспекцией установлены перечисления в адрес целого ряда работников заявителя и подконтрольных обществ, не учтенных в качестве дохода при налогообложении НДФЛ (ФИО12, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО19, ФИО4, Мельничук (Телепова) И.Е., ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО17, ФИО18, ФИО32, ФИО33, ФИО4), однако вывод о незаконном неудержании НДФЛ сделан только в отношении трех лиц (ФИО34, ФИО35 и ФИО19).

854 508 руб. перечислено на карту ФИО34 Он является работником ООО «Базис и К». Согласно протоколу допроса №576 от 19.10.2017 по факту перечисления денежных средств от ООО «Лесина» (ответ на вопрос №6) «пояснить не могу, ООО «Лееина» мне не известна. Мне на карту перечисляли деньги ООО «Базис и К» в разных суммах, это был аванс газо-электросварщиков, всего 6 человек. У них у всех нет карт. Поэтому общая сумма переводилась мне на карту, я снимал и всем раздавал (ответ на вопрос №7) «это была заработная плата для всех газо-электро сварщиков от ООО «Базис и К».

157 625 руб. перечислено на карту ФИО36 Она является работником ООО «Базис и К». Согласно протоколу допроса №581 от 20.10.2017 по факту перечисления денежных средств от ООО «Лесина» (ответ на вопрос №6) пояснила, что «мне на карту приходила только заработная плата от ООО «Базис и К».

349 041 руб, перечислено на карту ФИО19 Она является кладовщиком у ИП ФИО3 Согласно протокола допроса №572 от 18.10.2017 по факту перечисления денежных средств от ООО «Лесина» (ответ на вопрос №7) пояснила, что «деньги перечисляли, но от кого я не знаю» (ответ на вопрос №9) «займа не было».

Проверкой установлена не только выплата дохода в адрес указанных лиц, но и исполнение ими обязанностей в интересах заявителя.

Итого за 2016 год выявлено перечисление дохода в сумме 860 449 руб., неудержание НДФЛ – 111 858 руб., за 2017 год – перечисление дохода 500 725 руб., неудержание налога – 65 094 руб., начислена соответствующая сумма пени.

Обществом не исполнены обязанности налогового агента, возложенные на него п.2 ст.231 НК РФ и п.5 ст.226 НК РФ. Общество не сообщало получателям дохода о неудержанной сумме НДФЛ и невозможности исполнения обязанности налогового агента налоговому органу.

С учетом изложенного суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя по указанному эпизоду.

Заявитель просил суд снизить штраф в 100 раз, учесть в качестве смягчающих ответственность обстоятельств: социальную значимость организации (в 2016 году в ней работало 22 человека, сейчас только руководитель, бизнес выведен на ООО №Базис и К» с другим ИНН (

<

***>), зарегистрированную  14.11.2016); в течение работы общества уплачивались большие суммы налогов; доначисление, штрафы и пени больше, чем выручка за 4 квартал 2016 года и 1 квартал 2017 года; общество и лично руководитель ФИО3 участвовали в благотворительных акциях, являлись спонсорами, ФИО3 имеет за это награды и грамоты.

Инспекция возражала против снижения штрафа.

Суд отмечает, что значительность объема доначислений в рассматриваемом случае свидетельствует не о несоразмерности штрафа, а о масштабе допущенных заявителем нарушений.

С учетом положений статей 112, 114 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57 и обстоятельств рассматриваемого дела суд не находит оснований для оценки указанных заявителем обстоятельств в качестве смягчающих ответственность и соответственно для уменьшения размера штрафных санкций.

Частично удовлетворяя требования, суд в соответствии со ст.110 АПК РФ относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины на налоговый орган. 

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

требования удовлетворить частично. 

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новокузнецка Кемеровской области от 26.01.2018 № 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления налога на прибыль организаций в размере 613 898,20 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ;

привлечения к ответственности по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 107 731,74 руб.;

привлечения к ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новокузнецка Кемеровской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Базис и К» (ИНН 

<

***>) 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья                      Е.В. Исаенко