﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-12903/21

24 ноября 2021 года

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   17 ноября 2021 года 

Полный текст решения изготовлен            24 ноября 2021 года 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальченко К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Биофарма» (ОГРН 1126165014865, ИНН 6165178580), общества с ограниченной ответственностью «Компания «Органика» (ИНН 6165196363, ОГРН 1156196061251)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         (ИНН 6163030500 ОГРН 1026103173172)

 о признании незаконным и отмене постановления от 04.05.2021 № 061-01-11-1097/2020 и о признании незаконными и отмене постановлений о  привлечении к административной ответственности от 12.04.2021 № 061/04/14.32-600/2021, от 12.04.2021 № 061/04/14.32-601/2021

при участии:

от заявителя: представитель Зайцев Ф.Ф., представитель Власенко С.С.;

от заинтересованного лица:  представитель Кикичева Я.В.;

от третьих лиц: представители не явились;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Биофарма» (далее «Биофарма») и общества с ограниченной ответственностью «Компания «Органика» (далее ООО «Компания «Органика») обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России) о признании решения Ростовского УФАС России от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020 недействительным (дело № А53-17213/2021 объеденное с настоящим делом). 

Так же ООО «Биофарма» обжаловало постановление Ростовского УФАС России от 12.04.2021 № 061/04/14.32-600/2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации «Об административных правонарушениях» незаконным (дело № 12903/2021, объединённое с настоящим делом).

ООО «Компания «Органика» обжаловало постановление Ростовского УФАС России от 12.04.2021 № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении к административной ответственности, ответственность за которое предусмотрено частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации «Об административных правонарушениях» (дело № А53-13724/2021 объединенное с настоящим делом).

В процессе рассмотрения дела, судом по ходатайству антимонопольного органа определением от 22.07.2021 произведено объединение настоящего дела с делом № А53-13724/21 и А53-17213/2021 в одно производство с присвоением объединенному делу единого номера № А53-12903/2021.

Заявители  в судебное заседание явились, поддержали доводы, изложенные в заявлении, и настаивал на их удовлетворении.

Представитель УФАС  в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении по основаниям их необоснованности и просил суд отказать в удовлетворении заявления.

Представленные сторонами в распоряжение суда дополнительные документы приобщены к материалам дела. 

В порядке определенном положениями ст. 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, состоявшемся 10.11.2021,     объявлялся перерыв до17.11.2021 до 15 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено, с участием сторон. 

Представителями ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» заявлено письменное ходатайство об отложении дела на более поздний срок, которое судом рассмотрено и отклонено с учетом наличия в материалах дела полного пакета документов необходимого для рассмотрения дела по существу. 

При исследовании имеющихся в материалах дела документов, арбитражным судом Ростовской области установлено следующее.

Дело № 061-01-11-1097/2020 возбуждено Ростовским УФАС России по собственной инициативе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в апреле 2020 стали поступать жалобы физических лиц на неправомерные действия аптечных учреждений Ростовской области, выразившиеся в значительном повышении цены на препарат «Хлоргексидин».

Одно из обращений содержало документы, подтверждающие высокую розничную цену препарата.

В ходе проведенной проверки Ростовским УФАС России было установлено, что ООО «Социальная аптека 6» реализовало дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» (производитель – ООО «Рускерн»; далее - средство), приобретенное у ООО «Компания «Органика», которое в свою очередь, приобрело средство у ООО «Биофарма».

При этом ООО «Биофарма» приобрело средство по 30 рублей за флакон (с НДС), реализовало по 45,10 рублей ООО «Компания «Органика», которое реализовало средство по 98,00 рублей ООО «Социальная аптека № 6», которое в свою очередь установило розничную цену в размере 129 рублей.  

Отпускная цена завода-производителя ООО «Рускерн» составила 14,10 рублей.

Наценка от производителя до конечного покупателя составила 877,25%,

Антимонопольный орган пришел к выводу, что каких-либо объективных причин для установления ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» такой наценки на дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» не имелось.

Доводы антимонопольного органа изложенные при рассмотрении дела сводились к тому, что в сложной социальной ситуации, вызванной угрозой распространения новой короновирусной инфекции на территории Российской Федерации ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» экономически и технологически необоснованно завысили цены на дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%».    

Рассмотренные действия ООО «Биофарма», ООО «Компания «Органика» и ООО «Социальная аптека 6» по мнению заинтересованного лица  содержат признаки реализованного ими устного соглашения, которое привело к установлению и поддержанию цены на дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%», что явилось нарушением требований части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

25.05.2020 Ростовским УФАС России было возбуждено дело № 061-01-11-1097/2020 в отношении ООО «Биофарма», ООО «Компания «Органика» и ООО «Социальная аптека 6» по признакам нарушения части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».

04.03.2021 комиссией антимонопольного органа вынесено решение по делу № 061-01-11-1097/2020 согласно которому ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» признаны нарушившими части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».

В действиях ООО «Социальная аптека 6» признаки нарушения антимонопольного законодательства не подтвердились.

26.03.2021 заместителем начальника отдела по борьбе с картелями Ростовского УФАС России составлены протоколы об административном правонарушении № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 по признакам наличия в действиях ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» соответственно состава административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрено частью 4 статьи 14.32 КоАП.

12.04.2021 заместитель руководителя Ростовского УФАС России вынесены постановления № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021, которыми ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» признаны нарушившими часть 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначены административные наказания в виде штрафов в размере 100 000 рублей каждому.

Не согласившись с вынесенными решением (как ненормативным актом) и постановлениями (актами административного органа), воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьями 198, 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» обратились в суд с настоящим  заявлением рассмотрение которого является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Доводы ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» сводятся к следующему: заявителям вменено заключение иного антиконкурентного соглашения, примеры которого не описаны в п.п. 1-4 ч. 4 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». В материалах дела отсутствуют как прямые, так и косвенные доказательства антиконкурентного соглашения, заключенного между заявителями. В материалах дела отсутствует обращение гр. Хлопковой Н.Ф. Антимонопольным органом не произведен расчет итоговой наценки, с которой заявители реализовывали дезинфицирующее средство. Антимонопольный орган не произвел в ходе рассмотрения дела расчет обычной цены соответственно формулировка «установление цены, превышающей обычную цену» является неправомерной. Антимонопольный орган не дал оценки и не опроверг доводы ООО «Компания «Органика» о том, что дезинфицирующее средство закупалось обществом у ООО «Биофарма» длительно, на постоянной основе.  ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» не являются конкурентами. Антимонопольный орган необоснованно сравнил рост цены на дезинфицирующее средство с курсом национальной валюты, а так же не признал довод заявителей о повышении цены необходимостью формирования запасов для собственных нужд.  Доводы антимонопольного органа не основаны на доказательствах выводы антимонопольного органа о связи заявителей – аренда помещений, получение транспортных услуг. 

Кроме того, доводы ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» так же сводились к тому, что антимонопольным органом нарушен Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённый Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Регламент). Нарушение, по мнению представителей ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма», выразилось в том, что в материалах антимонопольного дела отсутствуют документы заявителя по делу, в связи с чем, у Ростовского УФАС России вообще отсутствовали основания для возбуждения рассматриваемого дела. Так же тома дел сформированы с нарушениями требований указанного Регламента: документы сформированы не в хронологическом порядке, описи томов не соответствуют смысловому содержанию томов, протоколы заседаний комиссией составлены формально, вопреки требованиям пунктов 3.96 и 3.97 Регламента, не раскрывают содержания проведенных заседаний, стенографические записи заседаний не велись.

Кроме того, представители ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма», привели аналогичную, по их мнению, правоприменительную практику, подтверждающую незаконность оспариваемого решения.

Основной довод, приводимый ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» в обоснование правомерности своих действий — это довод о том, что дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» не относится к категории ЖНВЛП, соответственно, на него не распространяется государственное регулирование.

Доводы антимонопольного органа при рассмотрении настоящего дела сводились к тому, что решение по делу № 061-01-11-1097/2020 и постановления по делам № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 являются законными и обоснованными, а факт антиконкурентного соглашения между ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» доказан УФАС.  Комиссия антимонопольного органа не вышла за пределы имеющихся полномочий, а процессуальные нарушения отсутствуют. Состав и событие административного правонарушения доказаны, а размер административного штрафа соответствует положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав представителей сторон, участвующих в деле, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Между тем, согласно статье 123 Конституции Российской Федерации, статьям 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Целями ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Указанный перечень не является исчерпывающим.

Судом установлено, что в Российской Федерации производят два вида «Хлоргексидина»: лекарственный препарат и дезинфицирующее средство.

Лекарственный препарат «Хлоргексидин, р-р для местного и наружного применения 0,05%» в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 12.10.2019 № 2406-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2020 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» включен в перечень ЖНВЛП, соответственно контроль за ценообразованием возложен на региональную службу по тарифам Ростовской области.

Дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» не является лекарственным препаратом, соответственно не включено в перечень ЖНВЛП.

Государственное регулирование розничных цен на лекарственные препараты, не включенные в перечень ЖНВЛП, законодательством Российской Федерации не предусмотрено. 

Ростовским УФАС России установлено, что гр. Хлопкова Н.Ф. приобрела в ООО «Социальная аптека № 6» дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» (производитель – ООО «Рускерн» (ИНН 9718013500) – партия 170220.

Установлена цепочка посредников:

ООО «Каприоль» приобрело 94 580 флаконов у ООО «Рускерн» (счет-фактура от 23.03.2020 № 00000019) по цене 14,40 рублей (12 рублей), между ООО «Рускерн» и ООО «Каприоль» заключен договор купли-продажи от 20.06.2016 № 010616.

ООО «Фармтек» приобрело 16 280 флаконов у ООО «Каприоль» (ИНН 9705043352) (счет-фактура от 23.03.2020 № 299) по цене 24 рублей (20 рублей), между ООО «Каприоль» и ООО «Фармтек» заключен договор купли-продажи с отсрочкой платежа № 118 от 12.02.2018.

  ООО «Биофарма» приобрело 16 240 флаконов у ООО «Фармтек» (ИНН 7713514202) (счет-фактура от 30.03.2020 № 90.061) по цене 30 рублей (25 рублей), между ООО «Фармтек» и ООО «Биофарма» заключен договор поставки от 29.09.2015 № 1/29-09-15.

ООО «Компания «Органика» приобрело 5 000 флаконов у ООО «Биофарма» (ИНН 6165178580) (товарная накладная от 02.04.2020 № Р-16542) по цене 45,10 рублей (37,58 рублей), между ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» заключен договор поставки от 30.10.2015 № 30/10-15-ЛЩ.

ООО «Социальная аптека № 6» приобрело 15 флаконов «Хлоргексидин биглюконат» у ООО «Компания «Органика» (ИНН 6165196363) (счет-фактура от 06.04.2020 № А-348956) по цене 98 рублей (81,67 рублей) и реализовало по 129 рублей.

Сложилась следующая ситуация:

- от производителя (ООО «Рускерн») до ООО «Биофарма»: 12 рублей – 25 рублей, рост 108% (два посредника);  

- от ООО «Биофарма» до ООО «Социальная аптека № 6»: 25 рублей – 81,67 рублей, рост: 224,4% (один посредник);

- от ООО «Социальная аптека № 6» до потребителя: 81,67 рублей – 117,27 рублей, рост: 44%.

Дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» (партия 170220) поступило в Ростовскую область 01.04.2020. Доставка товара осуществлялась по ТТН № 90150 от 01.04.2020   перевозчиком ООО «Органика-Юг» на основании договора оказания транспортно-экспедиционных услуг от 01.10.2015 № ТЭУ01/10/2.

Таким образом, на основании счета-фактуры от 30.03.2020 № 90.061 ООО «Фармтек» поставило ООО «Биофарма» 16 240 флаконов средства по цене 25,0 (30) рублей – партия 170220.

ООО «Биофарма» реализовало данную партию следующим образом:

- ООО «Компания «Органика», ТН от 02.04.2020 № Р-16542 по цене 37,58 (45,10) рублей в количестве 5 000 флаконов, наценка 50,32%;

- ООО «Компания «Органика», ТН от 13.04.2020 № Р-17485 по цене 29,58 (35,55) рублей в количестве 10 500 флаконов, наценка 18,32%;

- ООО «ЮГ-ФАРМ 1», ТН от 16.04.2020 № Р-16359 по цене 30,15 (36,18) рублей в количестве 20 флаконов, наценка 20,6%;     

- ООО «Татьяна», ТН от 22.04.2020 № Р-17159 по цене 34,70 (41,64) рублей в количестве 50 флаконов, наценка 38,8%;

- ООО «Татьяна», ТН от 23.04.2020 № Р-17315 по цене 27,45 (32,94) рублей в количестве 20 флаконов, наценка 9,8%;

- ЧУЗ «КБ «РЖД-Медицина», ТН от 27.04.2020 № Р-17908 по цене 33,06 (39,70) рублей в количестве 50 флаконов, наценка 32,24%;

- ООО «Татьяна», ТН от 06.05.2020 № Р-18392 по цене 25,57 (30,68) рублей в количестве 40 флаконов, наценка 2,28%;

- ГУП РК «Крым-Фармация», ТН от 15.05.2020 № Т-19385 по цене 27,15 (32,58) рублей в количестве 20 флаконов, наценка 8,6%.

Согласно указанным накладным ООО «Компания «Органика» приобретало дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» для последующей перепродажи.

Судом установлено, что гр. Хлопкова Н.Ф. не являлась участником дела. Соответственно она не была привлечена в качестве заявителя или лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Как установлено судом в материалах антимонопольного дела имеется ответ от 20.04.2020 (вх. № 7200) от ООО «Социальная аптека 6» из которого следует, что дезинфицирующее средство «Хлоргикседин», приобретённый гр. Хлопковой Н.Ф. поставлен в аптеку ООО «Компания «Органика», указаны номер партии и цена.

При этом, согласно приложению к ответу, ООО «Компания «Органика» поставило ООО «Социальная аптека 6» аналогичный товар 18.03.2020 по цене 45 рублей, 25.03.2020 по цене 68,00 рублей, 29.03.2020 по цене 90,48 рублей и 06.04.2021 по цене 98,00 рублей (рассматриваемый).

Ответ ООО «Социальная аптека 6» и все приложенные к нему документы являются материалами дела № 061-01-11-1097/2020.

Представитель антимонопольного органа в ходе судебного заседания пояснила, что партия дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» установлена от производителя до ООО «Социальная аптека 6», что подтверждается первичными бухгалтерскими документами, имеющимися в материалах как антимонопольного, так и судебного дел.  

Антимонопольный орган обратил внимание суда на тот факт, что при вынесении спорного решения комиссией была дана оценка не только действиям обществ по делу – участников соглашения, но и:

- внешним факторам, влияющим на поведение (курс валют, наличие прямых договоров и т.д.), 

- наличию/отсутствию объективных причин для такого поведения юридических лиц по настоящему делу,

- поведению обществ как в рамках реализации партии товара 170220, так и в рамках реализации иных партий других производителей (тенденция поведения),

- взаимосвязь ответчиков по делу – участников антиконкурентного соглашения и т.д.

Ростовское УФАС России проанализировало действия ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» при приобретении дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» у других производителей в аналогичный период.

Между ООО «Биофарма» и ООО «ЮжФарм» заключен договор поставки собственной продукции от 29.09.2015 № 232-1/09-15.  

 ООО «Биофарма» приобрело у ООО «ЮжФарм» (ИНН 6166063630) по товарной накладной от 16.03.2020 № 509 (1$=73,1882руб.) -  54 000 флаконов средства (партия 170320) по цене 4,33 (5,20) рублей за единицу и реализовало 43 928 флаконов следующим образом:

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 17.03.2020 № Р-13228 по цене 6,99 (8,39) рублей в количестве 7775 штук, наценка составила – 61,43%, (1$=74,1262 руб., рост 1,28%);

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 18.03.2020 № Р-13231 по цене 8,08 (9,70) рублей в количестве 26 852 штук, наценка составила –86,61%, (1$=73,8896 руб., рост 0,96%);

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 19.03.2020 № Р-13240 по цене 12,32 (14,78) рублей в количестве 2284 штук, наценка составила – 184,53%, (1$=77,8896 руб., рост 6,42%);

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 20.03.2020 № Р-13243 по цене 28,87 (34,65) рублей в количестве 2767 штук, наценка составила – 566,74%, (1$=80,157руб., рост 9,52%);

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 22.03.2020 № Р-13253 по цене 28,93 (34,72) рублей в количестве 205 штук, наценка составила – 568,13%, (1$=78,0443руб., рост 6,64%);

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 23.03.2020 № Р-13275 по цене 37,58 (45,10) рублей в количестве 4045 штук, наценка составила – 767,9%, (1$=78,0443руб., рост 6,64%).

Следует отметить, что каких-либо дополнительных затрат ООО «Биофарма» не понесло с момента приобретения партии 170320 – 16.03.2020 по 23.03.2020, однако цена реализации выросла на 767,9%, с 6,99 рублей (8,39) до 37,58 рублей (45,10).

Между ООО «Биофарма» и ООО «Флора Кавказа» заключен договор поставки от 29.09.2015 № 35 (договор пролонгируется).

ООО «Биофарма» приобрело у ООО «Флора Кавказа» (ИНН 0912001280), в период с 18.02.2020, в том числе по товарным накладным № 239 от 29.02.2020, № 241 от 28.02.2020, № 246 от 02.03.2020, № 256 от 04.03.2020, № 269 от 06.03.2020 более 50 000 флаконов (партия 30220) по цене 4,33 (5,20) за единицу и реализовало 49 112 флаконов следующим образом:

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 15.03.2020 № Р-12987 по цене 4,96 (5,95) рублей в количестве 3600 штук, наценка составила – 14,55%;

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 16.03.2020 № Р-13220 – позиции 238 – 244: 45 512 штук по 5,05 (6,05) рублей (цена средняя), наценка 16,63%;

- ООО «Компания «Органика» - ТН от 18.03.2020 № Р-13234 по цене 7,32 (8,79) рублей в количестве 5 929 рублей, наценка – 69,75%; в количестве 5 961 по цене 9,34 (11,21) рублей, наценка – 115,7 рублей;

- ООО «Компания «Органика» - ТН от19.03.2020 № Р-13237 по цене 19,74 (23,69) рублей в количестве 1 679 флаконов, наценка 355,89%;

- ООО Компания «Органика» - ТН от 20.03.2020 № Р-13246 по цене 28,82 (34,59) рублей в количестве 645 флаконов, наценка 565,59%

ООО «Биофарма» приобрело у ООО «Флора Кавказа» (ИНН 0912001280) и далее реализовало ООО «Компания «Органика»:

- по товарной накладной от 13.03.20 № 298 по цене 4,33 (5,20) рублей 3 600 флаконов (партия 71019) – реализовало 60 флаконов по цене 6,38 (7,66) рублей, наценка 47,34% (ТН от17.03.2020г. № Р-13225); 

- по товарной накладной от 20.03.20 № 344 по цене 12,50 (15,00) рублей 7 200 флаконов (партия 40320) – реализовало 5 400 флаконов по цене 37,58 (45,10) рублей, наценка 200,64% (ТН от24.03.2020г. № Р-13299); 

- по товарной накладной от 08.04.20 № 495 по цене 16,67 (20,00) рублей 4 000 флаконов (партия 70420) и 10 800 флаконов (партия 80420) – реализовало 11 800 флаконов по цене 37,58 (45,10) рублей, наценка 125,43% (ТН от 09.04.2020 № Р-15422).

До 01.03.2020 дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» было самым доступным и самым дешевым дезинфицирующим средством.

ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» используя сложную ситуацию, в связи с угрозой распространения новой короновирусной инфекции безосновательно подняли цены на дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%».

ООО «Компания «Органика», приобретая у ООО «Биофарма» дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» по цене, превышающей обычную цену на 500%, 600% и 700%, понимало, что сможет его перепродать дальше, используя сложную ситуацию.

Суд признает правомерным вывод антимонопольного органа о том, что данная схема безусловно возможна только в условиях пандемии.

Учитывая более чем нестабильную ситуацию в Российской Федерации в период начала пандемии, волатильность рубля и иные факторы, влияющие на установление цены, ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, итогом которого стало установление и поддержанию необоснованных, значительно завышенных цен и (или) наценок на дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» в период пандемии.

В период пандемии и как следствие тотального дефицита, в том числе дезинфицирующих средств, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, входят хозяйствующие субъекты, имеющие возможность, в пределах определенного временного интервала, производит (завозить) рассматриваемое дезинфицирующее средство.

На территории Ростовской области отсутствуют производители дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%».

Суд признает довод ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» о том, что общества не являются конкурентами на рассматриваемом рынке – необоснованным.

Антиконкурентное соглашение, заключенное и реализованное ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика», не является вертикальным соглашением.

Согласно пункту 7 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основной вид деятельности ООО «Биофарма» - 46.46 Торговля оптовая фармацевтической продукцией.

Основной вид деятельности ООО «Компания «Органика» - 46.46 Торговля оптовая фармацевтической продукцией.

ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» являются конкурентами на рынке поставки фармацевтической продукции, в том числе дезинфицирующего средства «Хлоргексидин».  

Так же необоснованным является довод заявителей о том, что антимонопольный орган необоснованно сравнил рост цены на дезинфицирующее средство с курсом национальной валюты.

Производитель дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» (партия 170220) пояснил, что изменение отпускной цены на средство вызвано волатильностью рубля (изменением курса). 

Анализ изменений курса, проведенный антимонопольным органом, показал, что изменения значительно меньше, чем наценка, применяемая ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» на рассматриваемый товар.

Доводы ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» о том, что завышение стоимости дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» обусловлено необходимостью формирования запасов для собственных нужд не принимается судом во внимание.

Деятельность любого хозяйствующего субъекта направлена на получение прибыли. Довод о том, что «цена на товар повышена, чтобы его не покупали» нельзя признать обоснованным.

При необходимости формирования запасов для собственных нужд хозяйствующий субъект может не пускать товар в открытый оборот (не предлагать к продаже)

Касаемо довода ООО «Биофарма» о повышении цены для стабилизации работы склада, суд не может согласиться с подобного рода трактовкой по тем основаниям, что.

Согласно информации, представленной ООО «Биофарма» в материалы дела 25.02.2021, основным видом деятельности общества является реализация лекарственных препаратов. Дезинфицирующие средства занимают незначительный объем реализации от общего объема.   

Так, в марте - апреле 2020 сумма продаж общества составила 1 178 049 291,06 рублей, в том числе от продажи дезинфицирующего средства 7 932 239,52 рублей или 0,67 % от общего объема.

Таким образом, довод  ООО «Биофарма» «завышение цены для стабилизации работы склада» опровергается.

Учитывая объем реализации дезинфицирующего средств в 0,67% от общего объема данный довод несостоятелен.

Суд признает довод ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» о том, что выводы антимонопольного органа о связи заявителей – аренда помещений, получение транспортных услуг, не основаны на доказательствах и являются  необоснованными.

В материалы дела представлены:

- договор оказания транспортно-экспедиционных услуг от 01.10.2015 № ТЭУ01/10/2, заключенный между ООО «Биофарма» и ООО «Органика-Юг»,

- товарно-транспортная накладная № 90150 от 01.04.2020 на доставку, в том числе дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» (рассматриваемой партии), перевозчиком ООО «Органика-Юг» на основании договора оказания транспортно-экспедиционных услуг от 01.10.2015 № ТЭУ01/10/2.

- договор от 08.11.2012 № 08-11/1 аренды нежилого помещения, находящегося в собственности ООО «Органика-Юг».

ООО «Органика-Юг» сдает ООО «Биофарма» часть нежилого помещения по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 63Д.

ООО «Органика-Юг» и ООО «Компания «Органика» образуют одну группу лиц по основаниям статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции»: Комягин Валерий Николаевич является единственным учредителем и генеральным директором двух организаций.

Суд находит обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО «Биофарма» арендует помещение, получает транспортные услуги и впоследствии реализует товар одному лицу (группе лиц).

В рамках дела № 061-01-11-1097/2020 антимонопольный орган в соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» проведен анализ конкурентной среды на рынке поставки дезинфицирующего средства «Хлоргексидин биглюконат 0,05%». 

Судом установлено, что анализ проведен в соответствии с частью 5.1. статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Доводы ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» о нарушении антимонопольным органом Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Регламент) не нашли своего подтверждения.

Суд признает обоснованным довод ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» о том, что рассматриваемое в рамках дела № 061-01-11-1097/2020 дезинфицирующее средство «Хлоргексидин Биглюконат 0,05%» не является лекарственным препаратом, не включено в перечень ЖНВЛП и не подпадает под государственное регулирование цен.

Однако, в рассматриваемом случае скачок цен носит стремительный, хаотичный характер, вызванный внешним фактором -  пандемией и соответственно, рост цены должен быть объективным и обоснованным.

Суд критически оценивает представленное заявителями заключение эксперта от 06.10.2021 № 2021/08-10 и не находит оснований для его применения при рассмотрении настоящего дела по тем основаниям, что эксперт проанализировал «сложившуюся рыночную стоимость» без привязки к рынку, что в свою очередь не отражает объективной картины, сложившейся в период начала пандемии.  

Соответственно выводы, сделанные экспертом и отраженные в заключении от 06.10.2021г. № 2021/08-100 не отражают фактических обстоятельств и носят  субъективный характер.

Суд вынужден согласиться с позицией  антимонопольного органа о том, что особенностью антиконкурентных соглашений является скрытый, неявный характер, доказывание в этой части производится через совокупность признаков, указывающих на наличие таких соглашений (договоренностей).

Следует учитывать, что каждый отдельно взятый признак не является доказательством сговора.

Соответственно, косвенные доказательства сговора – антиконкурентного соглашения - необходимо рассматривать в совокупности.

Антимонопольный орган при вынесении спорного решения дал оценку всем имеющимся в материалах дела № 061-01-11-1097/2020 доказательствам. 

Изучив представленное ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» как правоприменительную практику решение Красноярского УФАС России от 22.09.2020 по делу № 8-11-20, суд приходит к выводу об отсутствии аналогии между представленным и рассматриваемым делами.

 По итогам рассмотрения дела № 061-01-11-1097/2020 ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма» признаны нарушившими часть 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения антиконкурентного соглашения и его последующей реализации, итогом которого стало установление и поддержание необоснованных, значительно завышенных цен и (или) наценок на дезинфицирующее средство «Хлоргексидин биглюконат 0,05%» в период пандемии. 

В рамках дела № 8-11-20 обществам  вменялось нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» выразившиеся в картельном сговоре, реализация которого привела к повышению оптовых отпускных цен на маски медицинские.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о законности оспариваемого решения, поскольку действия ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают ч. 4 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции».

Судом установлено, что вышеуказанные действия ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» явились результатом реализованного ими соглашения.

Данные действия ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» не являются результатом объективных причин (факторов), поскольку при рассмотрении данного дела наличие таких причин (факторов) объясняющих поведение ответчиков не установлено.

Доводы ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» о том, что Ростовское УФАС России не доказало наличие в действиях обществ, договоренности в письменной или устной форме не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Кроме того, законодательно не определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены требования к форме подтверждающих документов.

ФЗ «О защите конкуренции» допускает констатацию факта достижения соглашения без выявления составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения может служить определенная модель поведения участников соглашения. Таким образом, в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке.

Антимонопольный орган, рассматривая дело № 061-01-11-1097/2019, не вышел за пределы своих полномочий, определенных статьями 22, 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Оспариваемое решение соответствует нормам статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», не нарушает прав и законных интересов заявителя. 

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям ФЗ «О защите конкуренции», а также не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» следует отказать в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020. 

ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» в рамках настоящего дела оспаривают также постановления Ростовского УФАС России от 12.04.2021 № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основанием для возбуждения дел № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 послужило решение Ростовского УФАС России по делу № 061-01-11-1097/2020.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации «Об административных правонарушениях» предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Наличие объективной стороны правонарушения в действиях ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» установлено и подтверждено решением Ростовского УФАС России от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020 с законностью и обоснованностью которого, согласился суд.

В связи с установленными при рассмотрении дела обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что действия ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Имея возможность для недопущения действий, запрещенных ФЗ «О защите конкуренции», ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ «О защите конкуренции». При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности ООО «Биофарма» и ООО «Компания «Органика» имело возможность для соблюдения установленных требований законодательства. 

Материалами дела подтверждено, что квалификация содеянного антимонопольным органом определена верно, нарушений порядка привлечения к административной ответственности, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу, судом не установлено.

Размер штрафа рассчитан антимонопольным органом в соответствии с указанной нормой, срок давности привлечения к административной ответственности не истек. 

Антимонопольный орган пояснил, что к административной ответственности были привлечены как юридические лица, так и должностные лица – в рассматриваемом случае директора ООО «Компания «Органика» и ООО «Биофарма», наложены штрафа.

Должностные лица обжаловали постановления о привлечении к административной ответственности в судебном порядке.

Решениями Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону:

- от 02.08.2021г. по делу № 12-439/2021 постановление № 061/04/14.32-606/2021 в отношении генерального директора ООО «Компания «Органика» Комягина В.Н. признано законным,

-  от 02.08.2021г. по делу № 12-438/2021 постановление № 061/04/14.32-604/2021 в отношении генерального директора ООО «Биофарма» Крыловой И.А. признано законным.

Указанные постановление вступили в законную силу, а штрафы оплачены.

Суд приходит к выводу, что постановления Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону не могут носить при рассмотрении настоящего дела преюдициальный характер.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку заявленные требования не подлежат удовлетворению, то судебные расходы судом не распределяются.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявлении отказать. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

	Судья	Е.В. Бондарчук