ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-9947/2017

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2017 года

15АП-17362/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи  Сулименко О.А., 

судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: ФИО2 - представитель по доверенности 

от 30.01.2017 № 24, удостоверение; 

от третьего лица - ПАО «Южтрубопроводстройпроект»: ФИО3 - представитель по доверенности от 13.11.2017 № 690/01, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Шептуховское сельское поселение

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.09.2017 

по делу № А53-9947/2017, 

принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению Администрации муниципального образования Шептуховское сельское поселение

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ОРС-1», общество с ограниченной ответственностью «Константа-К», публичное акционерное общество «Южтрубопроводстройпроект», Правительство Ростовской области

о признании незаконным решения от 22.03.20217 по делу № 502/03 и недействительным предписания от 22.03.2017 № 230/03,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования Шептуховское сельское поселение (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.03.20217 по делу № 502/03 и недействительным предписания от 22.03.2017 № 230/03.

Заявленные требования мотивированы тем, что проектно-изыскательские работы подлежали выполнению в пограничной зоне на территории Ростовской области. Характер выполняемых работ соответствует перечню сведений, составляющих государственную тайну, поскольку включают топографо-геодезические работы (подготовка карт и подробных планов). При выполнении работ необходим доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. Согласно п. 4.1 приказа ФСБ России от 15.10.2012 № 515 исследовательская, изыскательская и иная деятельность в российской части вод пограничных рек, озер и иных водных объектов, где установлен пограничный режим, осуществляется  с разрешения пограничных органов или подразделений пограничных органов. В населенном пункте имеются природные водные объекты.  

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ОРС-1», общество с ограниченной ответственностью «Константа-К», публичное акционерное общество «Южтрубопроводстройпроект», Правительство Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что из документации не видно, какие сведения относятся к государственной тайне и в отношении каких объектов установлено требование о проведении работ в рамках объекта закупки только при наличии вышеуказанной лицензии. При осуществлении каких-либо мероприятий в пограничной зоне достаточно уведомить об этом пограничные органы или подразделения пограничных органов в порядке, определенном приказом ФСБ России от 15.10.2012 № 515 «Об утверждении Правил пограничного режима».

Администрация муниципального образования "Шептуховское сельское поселение" обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение отменить, заявленные по делу требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы указывает на доводы, заявленные ранее суду первой инстанции. 

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Конкурсная документация не содержит обоснования требований к участникам о наличии лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну. 

В отзыве на апелляционную жалобу публичное акционерное общество «Южтрубопроводстройпроект» просит решение суда первой инстанции отменить. Указывает, что с учетом требований приказа ФСБ России от 02.03.2006 № 83 "О пределах пограничной зоны на территории Ростовской области", пограничная зона находится, в том числе в пределах  Шептуховского сельского поселения. Соответственно, каждый участник конкурса должен был осознавать необходимость соблюдения при проведении работ требований приказа ФСБ России от 15.10.2012 № 515 "Об утверждении Правил пограничного режима". Тем самым, работники не каждой организации, ставшей победителем конкурса, могли бы реализовать условия заключенного контракта. Ввиду заведомого отсутствия у администрации полных сведений о наличии или отсутствии режимных или военных объектов на территории поселения, администрация разумно и обоснованно установила требование о наличии лицензии. Контракты заключены, работы выполнены в полном объеме. Проектная документация получила положительные заключения государственной экспертизы.  

В судебном заседании представитель общества дал суду пояснения об обстоятельствах и материалах дела, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель антимонопольного органа просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.03.2017 в управление поступила жалоба ООО «ОРС-1» на действия комиссии заказчика при проведении открытого конкурса № 0158300044117000005 «Закупка многолотовая для нужд Администрации Шептуховского сельского поселения. Лот 1. Изготовление проектно-сметной документации на строительство газопровода в с. Новоселовка Чертковского района Ростовской области. Лот 2. Проектно-изыскательские работы по объекту: строительство газопровода в х. ФИО4 Чертковского района Ростовской области. Лот 3. Проектно-изыскательские работы по объекту: строительство газопровода в х. ФИО5 Чертковского района Ростовской области» (далее - конкурс).

По мнению участника закупки, конкурсной комиссией неправомерно принято решение об отклонении его заявки в связи с отсутствием лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну в отношении режимных и военных объектов.

Также в жалобе ООО «ОРС-1» содержалась информация, касающаяся неправомерного установления заказчиком требования о предоставлении лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну в отношении режимных и военных объектов.

На основании вышеуказанной жалобы комиссией управления возбуждено дело № 502/03 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения дела № 502/03 комиссия управления вынесла решение, согласно которому жалоба ООО «ОРС-1» признана необоснованной; заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 31, часть 5 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

22.03.2017 Администрации муниципального образования «Шептуховское сельское поселение» выдано предписание № 230/03 по делу № 502/03 об устранении нарушений законодательства о контрактной основе в сфере закупок. Администрации предписано отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 07.03.2017; протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.03.2017; аннулировать конкурс. 

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, администрация обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Апелляционная коллегия считает, что антимонопольный орган обоснованно вменил администрации следующие нарушения.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

На основании ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона № 44-ФЗ.

Указанное, в том числе, означает, что заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок, не обусловленные характером закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 5 ст. 51 Закона № 44-ФЗ запрещается требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе документов и информации.

Как видно из п. 4.2.1 раздела 4 документации (т. 2 л.д. 119), в состав требований к исполнителю включено требование о наличии лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну в отношении режимных и военных объектов, расположенных на территории населенного пункта, выданную Управлением ФСБ России.

Управление полагает, что администрация не обосновала надлежащим образом необходимость установления такого требования.

В свою очередь, администрация в пояснениях указывает, что лицензия потребуется при выполнении работ на приграничных территориях. 

Между тем, заказчик не пояснил, какие сведения относятся к государственной тайне и в отношении каких объектов установлено требование о проведении работ в рамках объекта закупки только при наличии вышеуказанной лицензии. Данная информация также отсутствует в конкурсной документации. 

Суд первой инстанции также принял во внимание, что в конкурсной документации заказчиком определен исчерпывающий перечень сведений (исходных данных) которые имеются у заказчика и будут переданы участнику закупки - победителю конкурса при выполнении работ.

Кроме того, в материалах дела имеется переписка управления с органами ФСБ России, согласно которой установлено, что при осуществлении каких-либо мероприятий в пограничной зоне достаточно уведомить об этом пограничные органы или подразделения пограничных органов в порядке, определенном приказом ФСБ России от 15.10.2012 № 515 «Об утверждении Правил пограничного режима».

Из вышеизложенного следует, что пограничный режим не тождественен сведениям, составляющим государственную тайну, и наличие такого режима не предполагает наличие у участника закупки, а впоследствии - подрядчика, лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну в отношении режимных и военных объектов.

О наличии режимных и военных объектов на территории поселения администрация не заявляет. 

Таким образом, в отсутствие надлежащего обоснования апелляционная коллегия соглашается с выводом управления о том, что установление требования о наличии у участников конкурса лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Управлением ФСБ России, не обусловлено характером закупки и является излишним.

То есть, конкурсная документация не соответствует требованиям части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная коллегия полагает, что в рамках настоящего дела антимонопольный орган доказал наличие вмененных администрации нарушений части 6 статьи 31, части 5 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем правомерно выдал администрации предписание № 230/03 об их устранении.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал администрации в удовлетворении заявленных требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Ростовской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба администрации по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.09.2017 по делу № А53-9947/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий О.А. Сулименко

СудьиТ.Г. Гуденица

О.Ю. Ефимова