ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва                                                                                                   А40-2025/23-113-18

25 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 25 июня 2024 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём Торосян М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ООО «Магнум» (ОГРН 

<

***>)

к ООО «Галс технический заказчик» (ОГРН 

<

***>),

третьи лица: ПАО АКБ «Абсолют банк», АО «Альфа-банк», АО «КредитУралБанк», ПАО АКБ «Пересвет», АО «Акционерный Банк «Россия»,

о взыскании 1 375 134 684,24 рублей,

при участии:

от истца – ФИО1 по доверенности от 27 мая 2024 г.;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 14 марта 2024 г., ФИО3 и ФИО4 по доверенности от 14 марта 2024  г., ФИО5 по доверенности от 6 ноября 2022 г. № 1066Д/2022; ФИО6 по доверенности от 12 января 2024 г.;

от третьего лица ПАО АКБ «Пересвет» – ФИО7 по доверенности от 6 марта 2024 г., ФИО8 по доверенности от 23 апреля 2024 г., ФИО9 по доверенности от 7 декабря 2022 г.;

от третьего лица АО «Акционерный Банк «РОССИЯ» – ФИО10 по доверенности от 3 апреля 2024 г.;

от третьих лиц ПАО АКБ «Абсолют банк», АО «Альфа-банк», АО «КредитУралБанк» – не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца с учётом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) неосновательного обогащения в размере 1 375 134 684,24 рублей по договору от 18 июня 2021 г. № 158/13/2021 (далее – Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик), а также признании недействительным требований ответчика по банковским гарантиям.

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик по иску возражал по доводам представленного отзыва.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришёл следующим выводам.

В соответствие с решением Арбитражного суда Московской области от 11 апреля 2024 г. по делу А41-721833/23 ООО «Магнум» признано несостоятельным (банкротом) и отношении него открыто конкурсное производство.

Как усматривается из материалов дела, Договор заключён на выполнение в соответствии с рабочей документацией часть работ по строительству Многофункционального спортивно-тренировочного комплекса в составе объекта «Комплексная реконструкция территории Центрального стадиона «Динамо» с размещением спортивного и концертно-развлекательного комплекса и многофункционального спортивно-тренировочного комплекса» по адресу: г. Москва, САО, Ленинградский проспект, вл. 36, кадастровый номер земельного участка: 77:09:0004017:26.

Согласно п. 6.1 Договора срок выполнения работ определён с 3 июля 2021 г. по 26 декабря 2022 г.. Промежуточные сроки выполнения работ установлены в приложении № 3 (График производства работ).

Как установлено судом при рассмотрении дела, подрядчик выбран в ходе проведения торгов, который проводился ответчиком в период с 20 апреля 2021 г. по 12 мая 2021 г.. Истец представил коммерческое предложение на 4 097 300 000 рублей с детальным расчётом стоимости и разбивкой по каждому виду работ.

Цену Договора определил истец в размере 4 097 300 000 рублей (п.4.1 Договора). Цена включает в себя все возможные расходы и затраты подрядчика при исполнении Договора (п. 4.1.21), определена сметой – «Структурой твёрдой договорной цены» (приложение 4 к Договору) (п.4.1 Договора).

При заключении Договора подрядчик удовлетворён правильностью и достаточностью цены Договора (пункт 4.3).

Цена Договора включает затраты на ВЗиС, а также определяет, что все неучтённые сметой затраты покрываются за счёт подрядчика (пункты 4.4-4.6).

Пунктом 1.24 Договора определено, что рабочая документация представляет собой утверждённую заказчиком «В производство работ» документацию, разработанную на основании проектной документации и предназначенную для проведения работ, включая деталировочные узлы и схемы для строительства объекта, монтажа и установки изделий и оборудования, а также узлы, детали и спецификации в объёмах, достаточных для производства работ на объекте, осуществления авторского надзора за выполнением работ.

Как указывает истец, на дату заключения Договора рабочая и СМЕТНАЯ документация объекта, определяющие конкретные требования к составу, содержанию и объёму подлежащих выполнению работ, а также цену этих работ, утверждены не были, цена Договора была определена на основе общих проектных решений, отражённых в проектной документации и предполагала дальнейшее изменение.

После заключения Договора заказчик утвердил рабочую документацию объекта, согласно которой действительный состав и объём подлежащих выполнению работ, в том числе действительное количество необходимых для этого материалов и оборудования, существенно увеличились по сравнению со сведениями проектной документации, из которых стороны исходили при заключении Договора и формировании цены Договора. Указанное изменение повлекло увеличение действительной стоимости работ более чем на 10%.

Пункты 4.2, 4.5 Договора содержат правило о том, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объёме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Таким образом, в результате утверждения заказчиком рабочей документации, которая отсутствовала на момент заключения Договора, действительная стоимость работ по Договору существенно изменилась в сторону увеличения, что является основанием для пересмотра цены Договора.

По мнению истца, в ходе выполнения работ им были понесены существенные дополнительные расходы, основная часть которых образовалась в результате несоответствия цены монолитных работ, указанных в Договоре, действительной рыночной стоимости этих работ, необоснованно заниженной стоимости содержания строительной площадки, заниженной стоимости материалов относительно их рыночной стоимости.

Именно истец разрабатывал архитектурную концепцию и проектную документацию по договору от 17 августа 2020 г. № ГТОЗ-П-М, таким образом, при проведении торгов и заключении Договора истец был о всех деталях проекта.

Истец разрабатывал рабочую документацию по договору от 21 апреля 2021 г. № 158/10/2021, которую, как утверждает истец, ответчик должен был ему передать.

Таким образом, именно истец, разрабатывал проект, рабочую документацию и выполнял работы по реализации этого проекта, что полностью опровергает доводы истца о том, что ему не было известно об объёме фактических работ.

Дополнительными соглашениями №1-13 стороны увеличивали цену Договора с учётом удорожания ряда позиций оборудования и материалов. В результате чего стороны дополнительным соглашением № 13 от 21 июля 2022 г. утвердили новую редакцию сметы («Структура договорной цены»), увеличив стоимость работ до 4 619 424 299,48 рублей.

В приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 19 от 1 ноября 2022 г. была утверждена редакция сметы (Структура твёрдой договорной цены) с учётом оставшегося объёма работ. Цена работ составила 1 895 447 060,21 рублей.

К моменту прекращения Договора 27 декабря 2022 г. истец выполнил работы на общую сумму 1 839 692 399,84 рублей, что подтверждается подписанными сторонами КС-2, которые оплачены заказчиком.

В исковом заявлении истец указал, что действительная стоимость работ по Договору существенно превышает указанную в Договоре стоимость, в дополнительном соглашении № 19 стороны особо оговорили, что цена Договора не является твёрдой, а дополнительные расходы Подрядчика, понесённые на выполнение Работ, подлежат учёту при определении окончательных взаиморасчётов между Сторонами.

Так, в пункте 9 дополнительного соглашения № 19 сказано, что все упоминания о твёрдой цене Договора по тексту Договора, а также всех дополнительных соглашений и приложений к нему утрачивают юридическую силу и не подлежат применению.

В пункте 10 дополнительного соглашения № 19 определено, что стороны обязаны заключить итоговое дополнительное соглашение, учитывающее дополнительные расходы подрядчика, понесённые на выполнение работ по Договору.

Как указывает истец, общий размер дополнительных расходов подрядчика на выполнение работ, понесённых в связи с выполнением требований рабочей документации, составляет 1 375 134 684,24 рубля, в том числе:

- компенсация монолитных работ 531 469 359,16 рублей;

- содержание строительной площадки 82 593 527,97 рублей;

- стоимость ВЗиС (КП на штаб и мобильные здания) 48 973 016,26 рублей;

- стоимость работ не предусмотренных в ВРЦ и компенсация стоимости работ и материалов (кроме монолитных работ) 226 102 216,82 рублей;

- накладные расходы 396 636 502 рублей;

- гарантийное удержание 89 360 062,03 рублей;

Определением суда по настоящему делу от 2 марта 2023 г. был принят встречный иск ответчика о взыскании с истца неосновательного обогащения в размере 1 091 232 233,84 рублей, составляющего излишек перечисленного по Договору аванса и 192 360 000 рублей неустойки за просрочку исполнения работ по Договору.

Требования ответчика к истцу о возврате суммы аванса и уплате неустойки, заявленные в рамках встречного иска, обеспечивались банковскими гарантиям: от 29 июня 2021 г. № 10203911, от 2 августа 2021 г. № 10217258, выданными АКБ «Абсолют банк»; от 25 июня 2021 г. № 03LA1X, выданной АО «Альфа банк»; от 27 августа 2021 г. № 2997, выданной АО «КредитУралБанк»; от 17 сентября 2021 г. № ЭБГ-05676-2021 и от 18 ноября 2021 г. № ЭБГ-07101-2021, выданными АО «Акционерный банк «Россия»; от 27 января 2022 г. № 1/2022, выданной ПАО АКБ «Пересвет».

Ответчик заявил об отказе от встречного иска в связи с тем обстоятельством, что указанные банковские гарантии раскрыты и ответчик (истец по встречному иску) после предъявления иска получил полное удовлетворение своих встречных требований за счёт гарантов.

Определением суда по настоящему делу от 28 мая 2024 г. принят отказ от встречного иска полностью. Производство по делу в указанной части прекращено.

Заказчиком в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) заявлено об отказе от Договора о чём подрядчику было направлено уведомление от 23 декабря 2022 г. № 158-02-П-22/0351.

Подрядчик возвратил строительную площадку по акту от 21 ноября 2022 г.

Статьёй 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу А40-46471/14, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространёнными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Истцом доказательств поручения ему дополнительных работ не представлено, также не представлено доказательств, что они являются необходимыми и технологическими связанными, а их невыполнение влияет на безопасность сооружения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твёрдой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьёй 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по Договору истец увеличения установленной твёрдой цены не требовал, уведомления о расторжении Договора в соответствии со статьёй 451 Гражданского кодекса адрес ответчика не направлял.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. по делу А51-38337/13, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. по делу А41-35424/12с указано, что твёрдая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2018 г. по делу А40-145913/17.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. по делу А21-741/10, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. по делу А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

При рассмотрении дела суд пришёл к выводам, что цена работ не может быть пересмотрена, так как она определена на основании конкурсного предложения подрядчика, который дал заверения о полноте изучения обстоятельств при определении цены и принял на себя любые риски, связанные с её изменением (пи. 2.6, 2.7.3 Договора)

Истец в обоснование иска указывает, что им были понесены существенные дополнительные расходы, основная часть которых образовалась в результате несоответствия цены монолитных работ, указанных в договоре, действительной рыночной стоимости этих работ, необоснованно заниженной стоимости содержания строительной площадки, заниженной стоимости материалов относительно их рыночной стоимости.

В п. 2.6 Договора предусмотрено, что подрядчик подтверждает и заверяет в соответствии со статьёй 431.2 Гражданского кодекса, что вся информация и обстоятельства были оценены подрядчиком с разумной осмотрительностью и приняты во внимание подрядчиком при определении цены Договора в рамках соответствующего коммерческого предложения, сделанного подрядчиком в ходе переговоров о заключении Договора, подрядчик получил всю необходимую информацию в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могут повлиять на цену Договора, срок и качество работ, а также что подрядчик обследовал и изучил строительную площадку и её прилегающие территории, всю вышеупомянутую и иную доступную информацию, и нашёл её удовлетворительной и достаточной для заключения настоящего договора.

В силу п. 2.7.3 Договора для целей договора под риском подрядчика, указанным в п. 2.6 Договора, понимается риск, связанный с увеличением цены работ, в том числе, вызванным изменением законодательства и нормативов в области строительства, размеров налогов, платежей, сборов, акцизов, таможенных пошлин.

Стороны не изменили условие Договора о формировании цены – цена определяется в соответствии со структурой договорной цены (сметой) (п.4.1 Договора).

Для изменения цены Договора истец должен был направить ответчику проект дополнительного соглашения № 20 с приложением новой редакции структуры договорной цены.

Согласно п. 2.12 Договора, любые работы, выполненные без предварительного письменного согласования их стоимости и объёма путём заключения дополнительного соглашения к Договору сторонами, выполняются за счёт подрядчика и не влекут за собой увеличения цены Договора, за исключением случаев, прямо предусмотренных Договором.

В п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу п. 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец не представил доказательств выполнения работ, которые могут быть квалифицированы в качестве дополнительных. В частности, истец не уведомлял ответчика о наличии необходимости выполнения дополнительных работ и не направлял КС-2 в подтверждение факта выполнения работ.

Кроме того, ответчик (заказчик) не давал своего подтверждения на выполнение дополнительных работ, которые не согласованы в Договоре и дополнительных соглашениях к нему.

Для определения стоимости выполненных истцом основных работ, а также факта наличия/отсутствия дополнительных работ суд определением от 1 ноября 2023 г. назначил судебную экспертизу и поручил её проведение ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

- определить объём и договорную стоимость фактически выполненных работ, соответствующих условиям Договора (с учётом дополнительных соглашений к нему);

- определить объём и стоимость фактически выполненных дополнительных работ технологически связанных и необходимых для выполнения работ по Договору (с учётом дополнительных соглашений к нему).

По итогам проведённого заключения эксперт в заключении от 26 февраля 2024 г. № 6802/19-3-23 пришёл к следующим выводам:

- договорная стоимость фактически выполненных работ, соответствующих условиям

- дополнительные работы технологически связанные и необходимые для выполнения работ по Договору с отсутствуют.

Истец представил в материалы дела заключение специалистов ООО «Оценочная компания «Вета» от 20 июля 2023 г. № 02-03/23/0032 (далее – Заключение) и заключение специалиста (рецензия) от 15 мая 2024 г. № 0108-24 (далее – Рецензия).

В Заключении сделан вывод о затратах истца. Этот вывод основан на исследовании документов. Полный перечень документов указан в приложении № 1 и включает в себя: исковое заявление, спорный Договор, отдельную переписку, акты приёмки и возврата строительной площадки, банковские гарантии и требования по ним, рабочую документацию, проектную документацию.

В этом списке документов отсутствуют какие-либо документы, которые могут подтверждать расходы истца: договоры, акты выполненных работ, накладные, счета, платёжные поручения. Расчёт цены на монолитные работы по устройству ж/бетонных конструкций выполнен как рыночная оценка, вместо определения фактических расходов.

Специалисты ссылаются на протоколы о недостатках (отклонение стен от проектных требований) и указывает на то, что эти недостатки были устранены истцом. Однако выводы не подкреплены ссылкой на документы.

Выводы Рецензии сводятся к тому, что эксперты якобы не указали документацию и из-за этого невозможно определить были или нет односторонние акты или исполнительная документация о дополнительных работах. Вместе с тем, истец не ссылается на какие-либо односторонние акты либо исполнительную документацию дополнительных работ, не представил эти доказательства суду или экспертам, так как такие документы отсутствуют.

Кроме того, в Рецензии также указано, что эксперты якобы не отразили в заключении методы исследования, не составили акт осмотра по форме рецензента и сделали выводы о недостатках не по форме. Вместе с тем, в исследовании указаны методы исследования – сравнительный и расчётный.

Также суд учитывает, что специалисты не дали подписку о предупреждении об уголовной ответственности за дачу ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Исследование проводилось параллельно с судебной экспертизой в одностороннем порядке, без уведомления и участия суда и ответчика

Истец проводил внесудебное исследование параллельно с рассмотрением судом вопроса о назначении судебной экспертизы по тому же предмету. Заключение по итогам этого исследования получено истцом в обход судебной процедуры и процессуальных прав ответчика.

В Заключении указано, что специалисты 20 февраля 2023 г. провели осмотр объекта, однако доказательств прохода на охраняемый объект не представлено. Ответчик, как владелец объекта, не уведомлялся об осмотре. Специалисты, несмотря на указание на проведённый осмотр, не приложили к Заключению какой-либо акт осмотра.

На основании изложенного суд не усматривает оснований для удовлетворения требований истца в части взыскания стоимости дополнительных работ.

Также суд учитывает, что несмотря на то, что истец квалифицирует свои требования со ссылкой на главу 60 Гражданского кодекса, указанные спорные работы и затраты, как утверждает сам истец, выполнены/понесены при исполнении Договора, что также исключает квалификацию спорных денежных средств в качестве неосновательного обогащения.

При рассмотрении требований истца о признании недействительным требований ответчика по банковским гарантиям суд пришёл к следующим выводам.

Как указывает истец, согласно п. 5.1 и 5.2 Договора он исполнил обязательства по предоставлению банковской гарантии, а именно: заказчику представлена банковская гарантия от 2 августа 2021 г. № 10217258. АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) в соответствии с которой гарант гарантировал заказчику выплатить сумму, не превышающую 50 000 000 рублей, в случае нарушения подрядчиком обязательств по Договору. Срок действия данной гарантии до 31 декабря 2022 г. Гарантия обеспечивает своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств подрядчика по Договору, включая соблюдение сроков исполнения Договора в целом и его отдельных этапов, качества выполняемых по Договору работ, надлежащее исполнение иных обязательств подрядчика по Договору, надлежащее исполнения обязательства подрядчиком по уплате им неустоек, штрафов, предусмотренных Договором, убытков, которые понёс заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком по Договору.

Также заказчику была представлена банковская гарантия от 29 июня 2021 г. № 10203911 АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) в соответствии с которой гарант гарантировал заказчику выплатить сумму, не превышающую 50 000 000 рублей в случае нарушения подрядчиком обязательств по возврату авансового платежа. Срок действия данной гарантии до 1 марта 2023 г.

Кроме того, в связи с корректировкой в процессе реализации Договора размера и условий предоставления авансовых платежей, подрядчиком предоставлены банковские гарантии по возврату авансов на сумму 1 219 460 000 рублей.

Ответчиком предъявлены требования о выплате денежных средств по банковским гарантиям с указанием на совершение истцом просрочки выполнения работ, на наличие недостатков работ, а также в связи с невозвратом суммы аванса.

Истец полагает, что ответчиком, получившим надлежащее исполнение по Договору, а также в связи с оспариваем стоимости работ по Договору, и как следствие корректировкой суммы неотработанного аванса, заявлены незаконные требования о платеже по указанным банковским гарантиям.

Суд полагает, что истец избрал ненадлежащий способ защиты права.

Согласно статье 11 Гражданского кодекса защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд, арбитражный суд или третейский суд в соответствии с их компетенцией. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии со статьёй 12 Гражданского кодекса, защита гражданских прав осуществляется путём: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий её недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным решения собрания; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Таким образом, законодательством не устанавливается возможность применения произвольного способа защиты, формулируемого непосредственно истцом.

Выбор способа защиты должен соответствовать требованиям Гражданского кодекса либо иного закона, то есть, если для спорного правоотношения установлен определённый способ защиты гражданских прав, истец должен использовать данный способ защиты гражданских прав.

Формулирование предмета и основания иска обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

Такой способ защиты, как обязание отозвать требование не соответствуют способам защиты права, установленным Гражданским кодексом.

При рассмотрении дела А40-67666/23 Арбитражным судом г. Москвы рассмотрел иск ООО «Магнум» к ООО «Галс Технический заказчик» о признании недействительными требований о выплате по гарантиям банков АО Акционерный банк «Россия», АКБ «Пересвет», АО «Альфа-Банк», «Кредит Урал Банк» (АО). Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2023 г. по делу А40-67666/23 о признании недействительными требований о выплате по гарантиям банков АО Акционерный банк «Россия», АКБ «Пересвет», АО «Альфа-Банк», «Кредит Урал Банк» (АО) в удовлетворении иска отказано в связи с тем, что истец избрал ненадлежащий способ защиты.

В настоящем деле истец просит признать недействительными требования по двум гарантиям, выданным АКБ «Абсолют Банка».

В соответствии с п. 1 ст. 368 Гражданского кодекса по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определённой денежной сумме считается соблюдённым, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Факт наличия недостатков зафиксирован в порядке п. 10.8.3 Договора в протоколах от 31 октября 2022 г. № 2-5, подписанных сторонами. Ответчик направил истцу уведомление № 158-02-П-22/0307 о привлечении третьих лиц к устранению недостатков. Выполнение работ данными подрядчиками подтверждается КС-2, приобщёнными к материалам дела. Данные обстоятельства также отражены в заключении судебной экспертизы, проведённой по настоящему делу

В соответствии со ст. 375.1 Гражданского кодекса бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В настоящем споре требование о выплате денежных средств по банковской гарантии не является ни сделкой, ни ненормативным правовым актом, поскольку оно не создаёт, не изменяет и не прекращает гражданских прав и обязанностей кроме тех, которые уже созданы самостоятельной сделкой по выдаче банковской гарантии.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформированной в определениях от 6 мая 2015 г. по делу А40-61295/14 и по делу А40-61338/14, требование по уплате гарантийной суммы по банковской гарантии является с одной стороны, способом реализации предоставленного обеспечения исполнения обязательства, а с другой стороны – способом исполнения уже совершенной односторонней сделки банка по выдаче банковской гарантии. Законодательство не устанавливает оснований, по которым можно признать недействительным требование об уплате гарантийной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, суд на находит оснований для удовлетворения требований истца в части признания недействительными требований о выплате по банковским гарантиям.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 4, 9, 65, 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.       В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

2.       Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев