АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-12906/2024

г. Тюмень

26 сентября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2024 года. Решение в полном объёме изготовлено 26 сентября 2024 года.

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем Бахмач И.М., рассмотрев в судебном заседании дело, возбужденное по  заявлению 

ООО «СМС Трафик» ИНН 

<

***>

к Тюменскому УФАС России

о признании незаконным решения от 09.04.2024 по делу № 072/05/18-6/2024 в части, 

третьи лица - ООО «Техноматрешка», ПАО «Мегафон», ООО «Скартел», 

гражданин ФИО1, индивидуальный предприниматель ФИО2,

при участии:

представитель заявителя – ФИО3 по доверенности от 29.12.2023 (посредством онлайн-заседания),

третье лицо – ФИО1 по паспорту (посредством онлайн-заседания),

установил:

ООО «СМС Трафик» ИНН 

<

***> (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Тюменскому УФАС России (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 09.04.2024 по делу № 072/05/18-6/2024 в части признания Общества нарушившим часть 1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Техноматрешка», ПАО «Мегафон», ООО «Скартел», гражданин ФИО1, индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2).

Поскольку копию оспариваемого решения заявитель обратился в суд 11.07.2024, то в данном случае соблюден трехмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ответчик и третьи лица ООО «Техноматрешка», ПАО «Мегафон», ООО «Скартел», ИП ФИО2 своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителя ответчика и представителей указанных третьих лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Согласно представленному отзыву на заявление ответчик против заявленных требований возражает.

Гражданин ФИО1 в судебном заседании против заявленных требований возражал.

Заслушав объяснения участников судебного процесса и исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 09.04.2024 по делу №072/05/18-6/2024 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Одобряем онлайн. Заберите займ 33000 руб https://lnk.do/sl/ACRSrd», распространенная 08.11.2023г. в 12:22 с номера «zaim2day.ru» (смс-центр отправителя +79219600088), посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента 

<

***>, поскольку в ней нарушены требованич.1 ст. 18, ч. 1 ст. 28, п 2 ч. 2 ст. 28, ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспаривая решение, заявитель указывает на то, что заявитель не является рекламораспространителем, поскольку не инициировало смс-рассылку, не формировало содержание рекламного сообщения, не определяло лиц, которым направлялось такое сообщение и не обязано иметь согласия абонентов на получение рекламной смс-рассылки, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение требований рекламного законодательства.

Арбитражный суд считает оспариваемое решение ответчика законным и обоснованным ввиду следующего.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Рассматриваемое сообщение, является рекламой, поскольку заявитель каких-либо заявок посредством заполнения форм на сайте не оставлял, каких-либо согласий на получение информации не давал, а, кроме того, клиентом лиц, направивших сообщение не является. Цель данного сообщения - привлечь внимание абонента к сайту https://lnk.do/sl/ACRSrd, который указан в тексте смс-сообщения, т.е. к фактическому его продвижению.

Таким образом, sms-сообщение, поступившее абоненту ФИО1 на абонентский номер 

<

***>, зарегистрированный за заявителем, 08.11.2023г. в 12:22 с номера «zaim2day.ru» (смс-центр отправителя +79219600088) следующего содержания: «Одобряем онлайн. Заберите займ 33 000 руб. https://lnk.do/sl/ACRSrd» является рекламой.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение. Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как указал заявитель, каких-либо согласий на получение смс-сообщений рекламного характера он не давал.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела установлено, что ФИО1 является абонентом ООО «Скартел».

Материалами дела установлены следующие обстоятельства передачи рекламного смс-сообщения заявителю ФИО1

Распространение (передача) рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера осуществлялось последовательно друг от друга до конечного адресата в рамках исполнения взаимосвязанных договоров оказания услуг следующими лицами: ООО «Техноматрешка» - ООО «CMC Трафик» - ПАО «Мегафон» - ООО «Скартел» -абонент ФИО1

С целью осуществления деятельности, связанной с смс-рассылкой, между ООО «Техноматрешка» (заказчик) и ООО «CMC Трафик» (исполнитель) заключен договор от 19.09.2023 № 117/23, в соответствии с которым исполнитель обязуется оказать заказчику услуги доступа к системе, в том числе проводить необходимые технические и организационные мероприятия по обработке сообщений с помощью системы, обеспечивающие прием сообщений абонентами или от абонентов, и передачу сообщений операторами абонентам, а заказчик обязуется принимать и оплачивать услуги на условиях, предусмотренных договором. 

Согласно п.3.2.1 договора заказчик обязан в случаях, предусмотренных законом, получить от абонента предварительное согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщения. 

Сообщение считается отправленным без предварительного согласия Абонента, если заказчик не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно п.3.3.2 договора исполнитель вправе требовать от заказчика предоставление исполнителю, оператору или уполномоченному органу государственной власти документа, подтверждающего согласие физических лиц на обработку их персональных данных и передачу их третьим лицам, в частности согласие физического лица на передачу документов, содержащих его персональные данные, в которых содержится его волеизъявление на получение сообщения, исполнителю, оператору и уполномоченному органу государственной власти для целей подтверждения наличия такого согласия, предусмотренное пунктом 3.2.3 договора.

Согласно п. 5.3 договора заказчик заверяет, что руководствуется в своей деятельности действующим законодательством, при отправке сообщений соблюдает существующие на момент отправки требования законов и иных нормативных актов к порядку отправки и содержанию сообщений, действует добросовестно. Стороны признают, что исполнитель не несет ответственности за содержание сообщений; если иное не предусмотрено договором; исполнитель обеспечивает пропуск через систему сообщений без проверки и редактирования и без изменения содержания и объема. Ответственность за включение в сообщения сведений, противоречащих действующему законодательству или договору, несет заказчик. Исполнитель имеет право не оказывать услуги в случаях, если ему станет известно о недостоверности или недействительности указанных в настоящем пункте заверений.

Согласно п. 5.4 договора ответственность за достоверность информации и документов, предоставленных в соответствии с пунктами 3.2.2. - 3.2.4 договора, несет заказчик.

Таким образом, ООО «Техноматрешка» является рекламораспространителем и обязано осуществлять смс-рассылку исключительно среди абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы.

В связи с тем, что в материалы дела не поступило надлежащим образом оформленное согласие абонента ФИО1, в действиях ООО «Техноматрешка» содержится нарушения ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.

Далее материалами дела подтверждается, что для осуществления смс-рассылки между ООО «CMC Трафик» (заказчик) и ПАО «Мегафон» (исполнитель) заключен договор Мобильные SMS-сервисы от 01.05.2023 № Д-НСМС-СМСТРФК-01052023, по условиям которого исполнитель обязуется оказывать заказчику за вознаграждение предусмотренные договором услуги, а заказчик обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные договором, приложениями к нему и заявками. 

Услуга предоставляется заказчику на основании заявок. С момента подключения заказчиком услуги и до момента отказа заказчика от предоставления услуги посредством расторжения настоящего договора или до момента прекращения оказания услуги исполнителем в порядке, определенном п. 11.3 настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Стороны в договоре определили, что услуг ой является деятельность исполнителя по рассылке sms-сообщений. содержащих рекламно-информационные материалы (РИМ) заказчика/клиента, от заказчика до оборудования связи исполнителя, по размещению РИМ заказчика/клиента заказчика среди абонентов оператора и иных операторов связи России посредством канала коммуникации, а также деятельность по предоставлению заказчику доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса.

Согласно п.3.6 договора заказчик в случае возникновения необходимости осуществления рассылки РИМ формирует sms-сообщение с помощью интерфейса. Действия доверенного лица по формированию sms-сообщения посредством интерфейса считаются направлением исполнителю оферты в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно п. 4.3 договора исполнитель вправе осуществлять проверку размещаемых посредством интерфейса sms-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству РФ.

Согласно п. 4.4 договора исполнитель имеет право не принимать к размещению, незамедлительно прекращать размещение среди абонентов РИМ заказчика, ограничивать использование какой-либо подписи, если у исполнителя имеются сведения об отзыве абонентом согласия на получение рекламы при размещении РИМ среди абонентов из базы абонентов заказчика.

Согласно п. 4.4 договора исполнитель имеет право не принимать к размещению, незамедлительно прекращать размещение среди абонентов РИМ заказчика, ограничивать использование какой-либо подписи, если они не соответствуют требованиям законодательства РФ о рекламе.

Таким образом, ООО «CMC Трафик» является рекламораспространителем и должно размещать рассылку только среди абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы.

В связи с тем, что в материалы дела не поступило надлежащим образом оформленное согласие абонента ФИО1, в действиях ООО «CMC Трафик» содержится нарушение требований ч.1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.

Далее материалами дела подтверждается, что для осуществления смс-рассылки, между ООО «Скартел» (оператор) и ПАО «МегаЛабс» (партнер) заключен договор от 20.10.2014 № 14-6900, по условиям которого оператор обязуется по заявкам партнера оказывать услуги по предоставлению доступа к интерфейсу для целей размещения мобильной рекламы и/или информационных материалов по базе клиента среди абонентов с помощью каналов коммуникации.

При этом стороны определили, что клиентом является юридическое лицо, заключившее договор с партнером на размещение информационных материалов или мобильной рекламы через интерфейс посредством сетей подвижной связи. 

База клиента - это перечень абонентов, давших согласие клиенту на получение мобильной рекламы и информационных сообщений среди которых размещается мобильная реклама и/или информационные материалы посредством интерфейса (п.1 договора).

Согласно п.3.1 договора при возникновении у партнера необходимости в получении услуг по размещению мобильной рекламы и/или информационных материалов по базе клиента партнер направляет оператору заявку.

Согласно п.3.2. договора оператор направляет партнеру ответ о принятии заявки либо сообщает о невозможности оказания услуг.

В силу п.5.1.4 договора партнер обязуется, чтобы мобильная реклама и/или информационные материалы соответствовали требованиям действующего законодательства РФ; содержали точную, полную и достоверную информацию, не нарушали интеллектуальные права (авторские и/или смежные права) третьих лиц и/или права третьих лиц на средства индивидуализации.

Стороны определили, что партнер обязан распространять мобильную рекламу, соответствующую требованиям действующего законодательства РФ о рекламе, Партнер обязуется по требованию оператора предоставлять согласия абонентов, абонентские номера которых указаны в интерфейсе в качестве получателей (пункты 5.1.6, 5.1.8 договора).

На основании соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021 все полномочия по указанному договору от АО «МегаЛабс» перешли к ПАО «Мегафон».

Таким образом, ПАО «Мегафон» является рекламораспространителем и должен осуществлять рассылку только среди абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы, в связи с тем, что в материалы дела не поступило надлежащим образом оформленное согласие абонента ФИО1, в действиях ПАО «Мегафон» содержится нарушение ч.1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.

Исходя из анализа положений указанных договоров следует вывод о том, что распространение смс-сообщений осуществляется путем передачи от ООО «Техноматрешка», ООО «CMC Трафик», ПАО «Мегафон» в целях непосредственного доведения таких сообщений до конечных получателей (в данном случае до заявителя ФИО1).

Таким образом, каждое лицо является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям.

Условия указанных договоров свидетельствует о том, что лица были осведомлены о цели использования предоставляемых услуг: о рассылке смс-сообщений рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Таким образом, ООО «Техноматрешка», ООО «CMC Трафик», ПАО «Мегафон» являются неотъемлемой частью взаимоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений рекламного характера. 

Отсутствие любого из них сделает распространение сообщений невозможным (даже в связи с осуществлением кем-то из лиц только технических функций).

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о связи пользователем услугами связи является лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Пунктом 32  указанной статьи определено, что услуга связи – это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Ст. 44.1 Закона о связи устанавливает порядок осуществления рассылки.

В соответствии с частью 1 указанной статьи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение любой информации, в том числе рекламной, должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента.

Согласно части 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно, имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Анализ договорных отношений позволяет сделать вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на рассылку рекламы. При этом все Общества были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от получения согласия абонента на распространение последнему рекламной информации.

Наличие договора от 19.09.2023 № 117/23, заключенного между ООО «CMC Трафик» и ООО «Техноматрешка» не снимает с заявителя обязанности получения письменного согласия абонента, возложенной на него договором от 01.05.2023 № Д-НСМС-СМСТРФК-01052023 с ПАО «Мегафон», и не перекладывает данную обязанность на ООО «Техноматрешка».

Заявитель, заключив договоры с ПАО «Мегафон» и с ООО «Техноматрешка», достоверно знал, что предметом данных договоров является смс-рассылка, в том числе рекламная. Также заявитель, как профессиональный участник данного рынка, знал или обязан был знать о запрете распространения каких-либо сообщений, в том числе рекламного характера без предварительного согласия абонентов на их получение. 

Вместе с тем никаких действий, направленных на получение такого согласия либо осуществление контроля за своим контрагентом по получению такого согласия, не предпринял. Более того, переложил данную обязанность на ООО «Техноматрешка», что указывает на безразличное отношение ООО «CMC Трафик» к своим публично-правовым обязанностям.

Учитывая вышеизложенное, Тюменское УФАС России обоснованно признало ООО «CMC Трафик» рекламораспространителем, в связи с чем решение ответчика от 09.04.2024 по делу № 072/05/18-6/2024 в оспариваемой части соответствует действующему законодательству РФ, права и законные интересы заявителя не нарушает, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд   

 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

 

Судья

 

Коряковцева О.В.