ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47448/2019

Дело № А40-22598/2019

г. Москва

26 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "СЕРВИС БЕЗОПАСНОСТИ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.06.2019 по делу №А40-22598/19, принятое судьей Федоточкиным А.А. (3-146), по иску ООО «МАРКОН Инженергезелльшафт РУС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 125252, 

<

...>, эт. 3, пом. 2, ком. 7) к ООО «Сервис Безопасности» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 644119, 

<

...>), о взыскании 2 984 546 руб. 13 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 20.03.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.02.2019,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «МАРКОН Инженергезелльшафт РУС» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Сервис Безопасности» (далее – ответчик) о признании расторгнутым договора подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018 г. со всеми приложениями с «17» октября 2018 г., заключенного между ООО «Сервис Безопасности» и ООО «МАРКОН Инж. РУС» о взыскании с ООО «Сервис Безопасности» в пользу ООО «МАРКОН Инж. РУС» суммы аванса в размере 2 550 000 руб., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 17.10.2018 г. по 28.02.2019 г. в размере 71 504 руб. 80 коп., с последующим начислением по дату фактического полного возврата суммы аванса, суммы неустойки в размере 363 041 руб. 33 коп., а также расходов по оплате услуг представителя в размере 100 000 руб.

ООО «Сервис Безопасности» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО «МАРКОН Инженергезелльшафт РУС» об обязании принять выполненные по договору подряда № 10066-01- М/101/06-18 от 07.06.2018г. работы по актам о приемке выполненных работ КС-2 № 151 от 10.09.2018г., № 150 от 01.09.2018г., № 149 от 24.07.2018г., № 148 от 15.07.2018г. в течение 30 дней с момента вступления решения суда по настоящему делу в законную силу и о взыскании с ООО «МАРКОН Инж. РУС» в пользу ООО «Сервис Безопасности» задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018г. по актам о приемке выполненных работ КС-2 № 151 от 10.09.2018г., № 150 от 01.09.2018г., № 149 от 24.07.2018г., № 148 от 15.07.2018г. в размере 228 897,52 рублей.

Истец в суде первой инстанции заявил ходатайство об отказе от иска в части требования о признании расторгнутым договора подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018г., заключенного между ООО «МАРКОН Инж. РУС» и ООО «Сервис Безопасности», в остальной части исковые требования поддержал, против удовлетворения встречного иска возражал.

20.06.2019 суд первой инстанции вынес решение, которым принят отказ ООО «МАРКОН Инженергезелльшафт РУС» от иска в части требования о признании расторгнутым договора подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018г., заключенного между ООО «МАРКОН Инж. РУС» и ООО «Сервис Безопасности». 

Производство по делу в данной части исковых требований прекращено.

С ООО «Сервис Безопасности» в пользу ООО «МАРКОН Инженергезелльшафт РУС» взыскана сумма аванса в размере 2 550 000 руб. 00 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 17.10.2018г. по 28.02.2019г. в размере 71 504 руб. 80 коп., с последующим начислением по дату фактического возврата суммы аванса, неустойка в размере 363 руб. 33 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. 00 коп. 

В остальной части требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя – отказано. 

В удовлетворении встречного иска – отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод относительного того, что спорный договор подряда прекращен на основании уведомления истца о расторжении договора.

Ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии работников подрядчика на строительной площадке.

Утверждает, что вывод суда первой инстанции относительно необходимости применения части 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованным.

Полагает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайства ответчика об истребовании доказательств и привлечении к участию в деле третьих лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 07 июня 2018 г. между Обществом с ограниченной ответственностью «МАРКОН Инженергезелльшафт РУС» (Заказчик, истец) и Обществом с ограниченной ответственностью «Сервис Безопасности» (Подрядчик, ответчик) был заключен договор подряда № 10066-01-М/101/06-18 (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных и пусконаладочных работ, определенных в Техническом задании, а Заказчик обязуется принять и оплатить эти работы. 

В соответствии с п. 1. Приложения № 2 к Договору, всего стоимость выполненных работ составляет 8 500 000,00 руб. (восемь миллионов пятьсот тысяч рублей). Генеральным Заказчиком по Договору (п. 1.4.) является: АО «ГазпромнефтьМосковский НПЗ (ОГРН 

<

***>, ИНН 7723006328,109429, г. Москва, Капотня, квартал № 2, д.1, корп. 3). 

Пунктом 2.1. Приложения № 2 к Договору установлена обязанность истца оплатить аванс в размере 30% от общей стоимости работ по договору в течение 15 календарных дней с даты заключения договора. 

Во исполнение указанного договорного обязательства истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 2 550 000,00 руб., что подтверждается платежным поручением № 1212 от 26.06.2018 г. 

Начальный срок выполнения работ определен п. 2.1. Договора - датой заключения Договора - 07 июня 2018 г., а конечный и промежуточные сроки определены Приложением № 2 «Протокол согласования стоимости и сроков выполнения работ». 

Согласно Протоколу согласования стоимости и сроков выполнения работ (Приложение № 2 к Договору), стороны установили промежуточные сроки выполнения работ, из которых следует, что крайний срок работы - 14 сентября 2018 г. 

В силу п. 6.1. Договора сдача выполненных Подрядчиком работ и приемка их Заказчиком производится поэтапно и оформляется Актом сдачи приемки выполненных работ. Перечень промежуточных работ и срок их выполнения утверждается Графиком выполнения работ, разрабатываемым Подрядчиком по согласованию с Заказчиком. 

Исходя из п. 6.2. Договора при приемке строительно-монтажных работ, работ по капитальному ремонту зданий и сооружений Заказчик осуществляет приемку выполненных работ по Акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). 

По завершению каждого указанного в таблице этапа работы, ответчик должен был направить истцу Акт сдачи-приемки выполненных работ (п. 6.1. Договора), однако, в адрес истца после окончания срока (в том числе промежуточного) выполнения работ не поступил ни один Акт сдачи-приемки выполненных работ. 

Более того, местом строительства (выполнения работ) является промышленная площадка АО «Газпромнефть-МНПЗ», расположенная по адресу: 109429, г. Москва, Капотня, квартал № 2, д. 1, корп. 3. Истец по первоначальному иску указывает, что с даты заключения Договора и до момента подачи настоящего искового заявления в суд, на указанную строительную площадку так и не были направлены сотрудники ответчика. 

В силу ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

В связи с выявленным нарушением договорных обязательств со стороны ответчика, истец направил по юридическому и фактическому адресам ООО «Сервис Безопасности» претензию (письмо исх. № 10066-01-0503/09 от 10.09.2018 г.) о возврате уплаченного аванса и об оплате суммы неустойки за нарушение срока выполнения работ. 

Факт отправки претензии подтверждается почтовыми квитанциями № Прод057912 и № Прод057912 от 11.09.2018 г. Факт получения претензии ответчиком 25.09.2018 г. подтверждается уведомлением о вручении отправления с почтовым идентификатором № 12300727018490. 

В силу п. 11.2. и п. 11.3. Договора, срок рассмотрения претензии Стороной составляет 20 (двадцать) рабочих дней. 

Пункт 3 ст. 450 ГК РФ предоставляет лицу право в одностороннем порядке расторгнуть договор, если отказ от исполнения договора допускается законом или соглашением сторон.

В соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 405 ГК РФ). 

Исходя из п. 5.2.4. Договора Заказчик имеет право отказаться от приемки выполненной работы, если в результате несоблюдения Подрядчиком срока выполнения работ, срока выполнения этапа(ов) работ (при поэтапном выполнении работ), Заказчик утратил интерес к исполнению Договора. 

С учетом отсутствия сотрудников ответчика на строительной площадке, уведомлений от ответчика о невозможности закончить работы в установленный Договором срок, систематического недобросовестного нарушения промежуточных и конечного срока выполнения работ, истец принял решение расторгнуть Договор. 

11 октября 2018 г. истец направил в адрес ответчика уведомление об одностороннем отказе от Договора на основании ст. 715 ГК РФ и п. 5.2.4. Договора подряда (исх. № 10066-01-0589/10 от 11.10.2018 г.). 

17 октября 2018 г. ответчиком получено уведомление о расторжении Договора, о чем свидетельствует отметка на уведомлении о вручении отправления с почтовым идентификатором № 11503528058554. 

Согласно п. 1 ст. 459 ГК РФ, предоставленное договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

Таким образом, договор подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018 г. считается прекратившим свое действие с 17 октября 2018 г. 23 октября 2018 г. на претензию (исх. письмо № 10066-01-0503/09 от 10.09.2018 г.) истцом получен ответ исх. № 21 от 16.10.2018 г., в котором ответчик подтвердил факт невыполнения работ по Договору и потребовал принять и оплатить часть работ, ссылаясь на их исполнение. 

Вместе с тем, истец оставил требование ответчика без удовлетворения, так как ответчик не представил ни одного подтверждающего документа о выполнении работ. 

С момента заключения Договора ответчик работы не выполнял, ссылаясь на невозможность исполнения и указывая на то, что сообщил об этом истцу согласно электронным письмам. 

Однако, после получения претензии в октябре 2018 года направил истцу акты выполненных работ, мотивируя тем, что якобы имевшая место невозможность выполнения работ не была устранена. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что направляя истцу письмо с актами уже после получения претензии от истца с указанием на потерю интереса в приемке работ, согласно п. 5.2.4. Договора, в связи с просрочкой выполнения работ по этапам на несколько месяцев, ответчик неправомерно ссылается на сдачу истцу актов выполненных работ, которые получены истцом после расторжения Договора и которые истец имеет право не принимать и не оплачивать, в силу нормативных положений п. 2 ст. 453 ГК РФ. В сопроводительном письме от 12.10.2018г., в том числе указаны акты от 15.07.2018г., 24.07.2018г., в то время когда ответчик указывал на невозможность выполнения работ. Причины, по которым акты, датированные июлем, были направлены только в октябре, истцом не указаны, пояснения относительно указанных обстоятельств в материалы дела не представлены.

Согласно ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

В силу п. 5.1.1. Договора, Подрядчик имеет право требовать от Заказчика передачи документов (материалов) необходимых Подрядчику для целей выполнения работ (в случае, если предоставление документов и материалов предусмотрено Приложением №1 «Техническое задание» к Договору). 

Подрядчик признает, что любая документация (материалы), переданные Заказчиком, могут быть неполными и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей. 

Ошибки и пропуски в документации, которые Подрядчик выявил и/или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными лицензиями, свидетельствами и разрешениями, не должны использоваться Подрядчиком в ущерб качеству выполняемых работ и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества выполняемых (выполненных) работ и/или увеличения срока их выполнения. 

На протяжении всего срока действия Договора, ответчик не уведомил истца о невозможности окончания работы в согласованный сторонами срок, в порядке ст. 716 ГК РФ, не потребовал передать материалы для работы на основании п. 5.1.1. Договора. 

Со стороны истца по первоначальному иску были выполнены надлежащим образом все обязательства, предусмотренные Договором, ответчику были переданы материалы для выполнения работ, что подтверждается Актами приема-передачи оборудования и материала, комплектовочная ведомость № 10066.1 № 12 от 04.07.2018 г., № 12/2 от 05.07.2018 г., № 16 от 05.07.2018 г., № 18 от 10.07.2018 г., № 19 от 12.07.2018 г., № 20 от 12.07.2018 г., № 21 от 17.07.2018 г., № 24 от 01.08.2018 г., № 25 от 01.08.2018 г., № 26 от 01.08.2018 г., № 31 от 07.08.2018 г., № 32 от 07.08.2018 г., № 35 от 13.08.2018 г., № 38 от 15.08.2018 г., № 39 от 15.08.2018 г., № 44 от 16.08.2018 г., № 40 от 16.08.2018 г., № 48 от 23.08.2018 г. 

В соответствии с п. 2 ст. 734 ГК РФ, договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. 

В Приложении № 1 Техническое задание, Приложении № 2 Календарный план работ предусмотрен перечень технической документации. 

Согласно абз. 12 п. 2 Приложения № 1 к Договору, работы считаются выполненными при условии подписания актов приемки монтажных работ, сборки оборудования, пуско-наладочных работ, индивидуальных испытаний, комплексного опробования. 

Между тем, Техническим заданием (Приложение № 2) что Подрядчик на все виды строительно-монтажных работ разрабатывает и согласовывает Проект производства работ (ППР) в соответствии с требованиями действующих нормативных документов. 

Согласно п. 5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания. 

В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. 

Приемка работ может быть осуществлена только в случае положительного результата при проведении испытаний (п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Исполнительная документация должна предоставляться в бумажной копии в твердых файл-папках в 3 экземплярах и в электронном виде в количестве 1 копии (Приложение № 1). 

Однако Подрядчиком не была передана исполнительная техническая документация РД-11-02-2006, отвечающая требованиям п. 5 и п. 6 Технического задания, ни в электронном виде, ни на бумажном носителе, что является существенным нарушением ответчиком условий Договора. 

В материалы дела техническая документация Подрядчиком не представлена, что также опровергает довод о выполнении работ ответчиком. 

Подпунктом «з» п. 5.1.16. Договора предусмотрена обязанность Подрядчика представить документы по утилизации строительного мусора, направлять Заказчику запросы о вывозе мусора за территорию строительной площадке. 

Доказательства, свидетельствующие об утилизации, обезвреживанию, размещении отходов, суду ответчиком также не представлены. Более того, ответчик не известил истца о завершении работ по Договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, поэтому Подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

При указанных обстоятельствах, по состоянию на 01.10.2018 г. истец утратил интерес к договору подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018 г., так как к указанному сроку, согласно заключенному между истцом и Генеральным заказчиком - АО «Газпромнефть-МНПЗ» договору подряда № МНЗ-18/07000/00405/Р/015 от 04.05.2018 г., шеф-монтажные и пусконаладочные работы должны быть выполнены в полном объеме, так как Генеральным заказчиком установлен срок в 150 календарных дней с даты подписания договора. 

Ответчик утверждает, что истцом была предоставлена лишь часть давальческих материалов, не предоставлены проекты и технические решения, строительный объект не был готов, при этом в качестве доказательства довода представлена распечатка с электронной почты. 

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

В качестве доказательств по делу допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ст. 64 АПК РФ). 

Согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ, документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором. 

Как правильно указал суд в решении, распечатка с электронной почты не отвечает критериям относимости, допустимости и достаточности доказательств, и не подтверждает то, что ответчик уведомлял истца о невозможности выполнения работ в срок по независящим от последнего причинам. 

Представленная распечатка переписки не позволяет достоверно установить, что сообщения (документы) направлены стороне по договору, по электронному адресу, согласованному сторонами в разделе 14. Договора подряда (info@marcon-fs.ru).

Суд не признает переписку по электронной почте в качестве допустимого доказательства, если она не позволяет достоверно установить, что сообщения (документы) направлены стороне по договору.

Нотариальный протокол осмотра электронного доказательства суду не представлен. 

Вместе с тем, с помощью протокола осмотра электронной почты нотариус закрепляет доказательства, необходимые стороне. В протоколе нотариусом описывается способ входа в электронный ящик заявителя. Название электронного ящика и пароль предоставляются самим заявителем, что отражается также в протоколе осмотра. 

Допустимость электронного доказательства только при наличии нотариального протокола осмотра подтверждается и судебной практикой. Таким образом, распечатка с электронной почты не может быть оценена как допустимое и достоверное доказательство, в котором достоверно установлены адреса электронной почты стороны, а также само действие стороны во исполнение Договора. 

Истец пояснил, что за весь срок действия Договора, истец не получал от ответчика уведомлений о невозможности выполнения работы в срок по независящим от последнего причинам, что подтверждает необоснованность заявленного довода только после обращения истца в суд. 

Также не поступало уведомлений об отсутствии технических проектов и решений, требований о подготовке строительной площадке и т.п. Доказательства, свидетельствующие об отправлении вышеуказанных уведомлений в адрес истца, в материалах дела отсутствуют. 

Согласно п. 9.4. Договора, в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Договором, более чем на 10 дней, Заказчик вправе поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену и потребовать от Подрядчика возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (ст. 397 ГК РФ). 

В связи с тем, что срок выполнения работ был нарушен ответчиком более чем на 10 календарных дней, истец поручил выполнение работ субподрядчику АО «СЕВЕР». 

11 октября 2018 г. между АО «СЕВЕР» и истцом был заключен договор подряда № 10066-М/132/10-18, по условиям которого АО «СЕВЕР» обязуется выполнить работы в полном объеме, которые должен был выполнить ответчик, в срок до 31.12.2018 г. 

Дополнительным соглашением № 1 от 27.12.2018 г. к договору подряда № 10066-М/132/10-18 от 11 октября 2018 г. срок работ был продлен до 31.01.2019 г. 

В опровержение довода ответчика о том, что работы по разделам рабочей документации «МНЗ-15/07200/00259/Р/016-4149.1.1-АТХ АСН. Автоматизация технологических процессов, МНЗ-15/07200/00259/Р/016-4149.1.5-ПС Операторная АСН. Пожарная сигнализация, МНЗ-15/07200/00259/Р/016-4149.1.9-ПС Трансформаторная подстанция ТП-327. Пожарная сигнализация, МНЗ15/07200/00259/Р/016-4149.1.13-АПТ Блок-бокс приготовления раствора пенообразователя. Автоматизация системы пожаротушения», были выполнены в полном объеме, истец представил Техническую исполнительную документацию по работам, выполненным третьим лицом АО «СЕВЕР по Договору подряда № 10066-01- М/132/10-18 от 11.10.2018 г., Акты о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 15.10.2018 г., № 2 от 13.12.2018 г., № 3 от 31.12.2018 г., № 4 от 31.12.2018 г., №5 от 31.01.2019 г., № 6 от 28.02.2019 г. 

Кроме того, по состоянию на настоящий момент договор подряда № МНЗ18/07000/00405/Р/015 от 04.05.2018г. полностью исполнен и закрыт следующими Актами о приемке выполненных работ и Справками о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь 2018 г. № 2 от 11.09.2018 г., за ноябрь № 4 от 06.11.2018 г., за сентябрь 2018 г. № 5 от 20.11.2018 г., за февраль 2019 г. № 6 от 01.02.2019 г., за февраль 2019 г. № 7 от 20.02.2019 г. 

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

На основании ст. 310 ГК РФ - односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом. 

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 

Согласно п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило. 

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства. 

Поскольку действие Договора было прекращено, работы по Договору в полном объеме не выполнены, сумма перечисленного Заказчиком аванса является неосновательным обогащением Подрядчика, законных оснований для удержания указанных денежных средств у ответчика не имеется. 

Учитывая вышеизложенное, отсутствие доказательств выполнения работ ответчиком, расторжение Договора между сторонами до получения истцом актов по форме КС-2, при наличии перечисления истцом ответчику спорных денежных средств и отсутствии доказательств их возвращения истцу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявленные истцом исковые требования о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 2 550 000 руб. 00 коп. подлежат удовлетворению.

Исходя из ст. 330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора. 

На основании п. 9.2. Договора, если Подрядчик не выполнил свои договорные обязательства в сроки (основные и промежуточные), установленные в Договоре, то он выплачивает по требованию Заказчика пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по состоянию на 10.09.2018г. в размере 363 041 руб. 33 коп., из расчета 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки. 

Расчет неустойки проверен, признан верным.

Исходя из п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. 

Истцом начислены ответчику проценты за пользование чужими денежными средства по ст. 395 ГК РФ, согласно представленному расчету, проверенному и призванному судом обоснованным, за период с 17.10.2018 г. по 28.02.2019 г. в размере 71 504 руб. 80 коп. 

Статьей 395 ГК РФ установлено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Как следует из п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 августа 2016 года, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки исполнения денежного обязательства, имевшие место с 1 июня 2015 года по 31 июля 2016 года включительно, если иной размер процентов не был установлен законом или договором, определяется в соответствии с существовавшими в месте жительства кредитора - физического лица или в месте нахождения кредитора - юридического лица опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. 

Если иной размер процентов не установлен законом или договором, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки, имевшие место после 31 июля 2016 года, определяется на основании ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (пункт 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 315-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). 

Учитывая, что факт нарушения денежного обязательства подтвержден истцом, начисление процентов произведено обоснованно, таким образом, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом также начислены проценты за пользование чужими денежными средства по ст. 395 ГК РФ на сумму аванса в размере 2 550 000 руб., с последующим начислением по дату фактического возврата суммы аванса, т.е. за период с 01.03.2019г. по день фактического исполнения обязательства по действующей ключевой ставке Банка России. 

В силу действовавшей до 01.08.2016 редакции п. 1 ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц (п. 1 ст. 395 ГК РФ, в редакции Федерального закона от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

В соответствии с редакцией п. 1 ст. 395 ГК РФ, действующей с 01.08.2016, размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (п. 1 в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 315-ФЗ). 

Согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции настоящего Федерального закона применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. 

Как следует из п. 48 Постановления пленума верховного суда российской федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. 

Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. 

Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). 

При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). Размер процентов, начисленных за периоды просрочки, имевшие место с 1 июня 2015 года по 31 июля 2016 года включительно, определяется по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, а за периоды, имевшие место после 31 июля 2016 года, - исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды после вынесения решения (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.02.2017 № 6). 

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

Поскольку период просрочки уплаты денежных средств продолжается после 28.02.2019г., суд первой инстанции верно установил, что к рассматриваемым отношениям применим расчет с 01.08.2016г. новой редакции ст. 395 ГК РФ, в связи с чем, размер процентов подлежит начислению с применением ключевой ставке Банка России.

Требование истца о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя удовлетворено на сумму 50 000 руб. с учетом обоснованности и доказанности заявленного требования.

Рассматривая встречный иск, суд первой инстанции верно установил, что оснований для его удовлетворения не имеется, учитывая, что представленные Подрядчиком акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 151 от 10.09.2018г., № 150 от 01.09.2018г., № 149 от 24.07.2018г., № 148 от 15.07.2018г. со стороны Заказчика не подписаны, при этом, Договор между сторонами был расторгнут до получения Заказчиком указанных актов, исполнительная документация по спорным этапам работ, документы по закупке необходимых материалов для выполнения работ, документы об утилизации и размещении строительного мусора, в материалы дела Подрядчиком не представлены, соответственно, факт выполнения Подрядчиком работ по Договору документально не подтвержден и не доказан, в связи с чем, обязательство по оплате спорных работ у Заказчика не наступило.

При этом, в отсутствие исполнительной технической документации факт выполнения Подрядчиком работ является недоказанным.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод относительного того, что спорный договор подряда прекращен на основании уведомления истца о расторжении договора, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Ответчик ссылается на порядок расторжения договора, предусмотренный п. 12.3 Договора подряда 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018, утверждая, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке Заказчиком при направлении уведомления о расторжении предварительно. Однако, ответчик не учитывает, что указанный пункт предусмотрен для отказа Заказчика от договора, который не связан с ненадлежащим исполнением обязательств Подрядчиком. Между тем, настоящий спор основан на неисполнении Подрядчиком обязательств по выполнению работ и на нарушении Подрядчиком срока выполнения работ. Таким образом, п.п. 12.3 и 12.4. Договора к порядку расторжения Договора не применим.

Более того, Исх. письмом № 10066-01-0503/09 от 10.09.2018 истец уведомил ответчика о своем намерении вернуть сумму аванса, что подразумевает собой отказ от приемки работ по договора, то есть полный отказ. А Исх. письмом № 10066-01-0589/10 от 11.10.2018 истец полностью отказался от Договора на основании ст. 715 ГК РФ и 5.2.4. Договора.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о расторжении Договора с 17.10.2018.

Ссылка заявителя на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии работников подрядчика на строительной площадке, не принимается судом апелляционной инстанции.

Местом строительства (выполнения работ) является промышленная площадка АО «Газпромнефть-МНПЗ», расположенная по адресу: 109429, г. Москва, Капотня, квартал № 2, д.1, корп. 3.

Как указал истец, с даты заключения сторонами договора подряда до момента подачи настоящего искового заявления в суд первой инстанции, на указанную строительную площадку не были направлены сотрудники ответчика.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В связи с выявленным нарушением договорных обязательств со стороны ответчика, истец направил по юридическому и фактическому адресам ООО «Сервис Безопасности» претензию (Исх. письмо № 10066-01-0503/09 от 10.09.2018 г.) о возврате уплаченного аванса и об оплате суммы неустойки за нарушение срока выполнения работ. 

Факт отправки претензии подтверждается почтовой квитанцией № Прод057912 и квитанцией № Прод057912 от 11.09.2018 г. Факт получения претензии Ответчиком 25.09.2018 г. подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 12300727018490. Ранее, претензия была направлена на электронную почту Ответчика 10.09.2018 г.

В соответствии с пунктом 2.1. Договора, срок начала выполнения работ определяется датой подписания договора – 07.06.2018.

Материалы и иное оборудования для производства работ передавались по актам приема-передачи в период с 04.07.2018 по 23.08.2018, подписанным уполномоченными лицами со стороны ООО «МАРКОЙ Инж. РУС» и ООО «Сервис Безопасности».

Между тем, 07.06.2018 на строительную площадку иных представителей от ответчика не направлялось, о чем свидетельствует отсутствие доверенностей, приказов о назначении лиц, приказов о приеме на работу и т.п.

Ответчиком в материалы дела представлен приказ о направлении работника в командировку на имя ФИО4-Инженер ОПС, и ФИО5 - директора ООО «Сервис Безопасности», а также пропуска на территорию АО «Газпромнефть-Московский НПЗ». В маршрутной квитанции указаны даты 15.06.2018 и 29.06.2018 и т.п. после чего и последовала приемка материалов и оборудования в работу, что подтверждает несвоевременную явку сотрудников Ответчика. 

В материалы дела не представлены доверенности, приказы о приеме на работу, приказы о направлении работников в командировку.

При этом, согласно п. 3.2. Договора подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018 г., Подрядчик не вправе передавать свои полномочия по договору третьим лицам. В связи с установленным запретом привлечения субподрядчиков, в подтверждение полномочий лиц, фото пропусков на которые были представлены Ответчиком в материалы дела, должны быть также представлены документы о приеме на работу данных лиц.

На строительной площадке АО «Газпромнефть-Московский НПЗ», расположенной по адресу: г. Москва, Капотня, квартал № 2, д.1, корп. 3, ведется не один проект строительства. В период действия Договора подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018 г. ООО «МАРКОЙ Инж. РУС» выступало в качестве заказчика шеф-монтажных и пусконаладочных работ перед следующими субподрядчиками: АО «СЕВЕР», ООО СК «Альфа-Регион», ООО «ПНГИ» и прочие.

Таким образом, Акты приема-передачи материалов не являются подтверждением того, что эти материалы и оборудование были в день их получения задействованы ответчиком в работу; маршрутные квитанции подтверждают затягивание срока начала выполнения работ по вине ответчика; отсутствие документов о полномочиях ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 действовать от имени ООО «Сервис Безопасности» подтверждает о дефиците рабочих, и как следствие о невозможности выполнения всего объема работ в срок, предусмотренный Договором подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018.

Требования ответчика в адрес истца о переносе срока выполнения работ, о невозможности начала работ в срок ранее обращения в суд не поступало.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции относительно необходимости применения части 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованным, подлежит отклонению.

Согласно ч. 2 ст. 734 ГК РФ, Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно главе II РД-11-02-2006 - Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 06.03.2007 № 9050), исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведённые в указанной главе.

В соответствии с п. 3 РД-11-02-2006, исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Исполнительная документация ведется на бумажном носителе и (или) по соглашению между участниками электронного взаимодействия в виде электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью (п.5 РД-11-02-2006) (Абзац дополнительно включен с 27 февраля 2018 года приказом Ростехнадзора от 9 ноября 2017 года № 470).

В состав исполнительной документации также включаются следующие материалы (п.6 РД-11-02-2006):

а) исполнительные геодезические схемы;

б) исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения;

в) акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения;

г) результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

д) документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);

е) иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

В Договоре подряда № 10066-01-М/101/06-18 от 07.06.2018, а именно в Приложении № 1 Техническое задание, Приложении № 2 Календарный план работ предусмотрен перечень технической документации. Согласно абзацу двенадцатому п. 2 Приложения № 1 к Договору, работы считаются выполненными при условии подписания актов приемки монтажных работ, сборки оборудования, пуско-наладочных работ, индивидуальных испытаний, комплексного опробования. Между тем, Техническим заданием (Приложение № 2) что Подрядчик на все виды строительно-монтажных работ разрабатывает и согласовывает Проект производства работ (ППР) в соответствии с требованиями действующих нормативных документов.

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Приемка работ может быть осуществлена только в случае положительного результата при проведении испытаний. Об этом также свидетельствует и судебная практика, а именно п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Исполнительная документация должна предоставляться в бумажной копии в твердых файл-папках в 3 экземплярах и в электронном виде в количестве 1 копии (Приложение № 1 Техническое задание).

Подрядчиком не была передана исполнительная техническая документация, отвечающая требованиям п. 5 и п. 6 РД-11-02-2006 ни в электронном виде, ни на бумажном носителе. В материалы дела также не представлена техническая документация, что опровергает довод о выполнении работ Подрядчиком.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика об истребовании доказательств, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 АПК РФ Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом. 

Согласно п. 4 указанной статьи, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. 

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. 

На основании ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Запрашиваемые ответчиком сведения и документы не обладают признаками относимости и допустимости доказательств, подлежащих истребованию в рамках настоящего спора, как относящиеся к правоотношениям между ответчиком и его субподрядчиком, в связи с чем, указанное ходатайство было правомерно отклонено судом первой инстанции.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – АО «Газпромнефть-МНПЗ» и ООО «ОРН 177», отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, основанием для привлечения в дело третьих лиц является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновение права на иск у третьего лица, что обусловлено взаимосвязанностью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

При решении вопроса о допуске в процесс суд обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо.

Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику.

Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс, должно иметь материальный интерес на будущее. То есть, после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон.

С учетом изложенного, ссылка заявителя на неправомерное не привлечение к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора – АО «Газпромнефть-МНПЗ» и ООО «ОРН 177» не может быть принята, поскольку доказательств того, что обжалуемым судебным актом затронуты права и обязанности указанных лиц не представлено.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, возвращены ответчику в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку ответчиком не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 по делу №А40-22598/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  В.И. Тетюк 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.