ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

18.10.2019

Дело № А40-51353/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2019,

полный текст постановления изготовлен 18.10.2019,

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Каменецкого Д.В.,

судей: Коротковой Е.Н., Михайловой Л.В.,

при участии в заседании:

от ФИО1: ФИО2 по дов. от 04.09.2018, ФИО3 по дов. от 22.05.2019,

от ООО «ДонТерминал»: ФИО4 по дов. от 15.08.2019,

рассмотрев 14.10.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

конкурсного управляющего ООО «ЭВЕРАЙЗ»

на постановление от 02.08.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению конкурсного управляющего ООО «ЭВЕРАЙЗ» - ФИО5 о привлечении руководителя должника ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 252206665,08 руб. по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ЭВЕРАЙЗ»,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2017 ООО «ЭВЕРАЙЗ» (должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5 Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 07.10.2017 № 187.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 26.02.2019 удовлетворено заявление конкурсного управляющего ООО «ЭВЕРАЙЗ» о привлечении руководителя должника ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 252206665,08 руб., производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «ЭВЕРАЙЗ» в части определения размера ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2019 определение суда первой инстанции отменено в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «ЭВЕРАЙЗ» о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности отказано.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2019, конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебный акт суда апелляционной инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования.

Податель кассационной жалобы не соглашается с выводом суда о неподтвержденности неплатежеспособности должника, ссылается на обстоятельства, установленные судебными актами вступившими в законную силу.

В отзыве на кассационную жалобу ФИО1 поддержал судебный акт суда апелляционной инстанции, просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО «ДонТерминал» поддержал доводы кассационной жалобы конкурсного управляющего.

Представитель ФИО1 в судебном заседании против удовлетворения кассационной жалобы возражал, со ссылкой на законность обжалуемого судебного акта.

Изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами на основании материалов дела, в соответствии с Протоколом № 1/15 внеочередного общего собрания участников ООО «ЭВЕРАЙЗ» от 23.01.2015 на должность генерального директора избран ФИО1.

Согласно финансовому анализу временного управляющего, в ходе проведения анализа действий органов управления должника выявлены следующие нарушения.

В нарушение п. 3.2. ст. 64 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» должник не информирует управляющего об изменении в составе имущества, а именно намеренно искажает факты своей хозяйственной деятельности, вводя арбитражного управляющего в заблуждение.

Так 27.09.2016 от руководства ООО «ЭВЕРАЙЗ» временным управляющим получено письмо от 22.09.2016, в котором Генеральный директор ФИО6 заявляет об отсутствии денежных средств для оплаты накладных расходов на копирование и отправку документов. В подтверждение предоставляет выписки по счетам, за исключением счетов действующих на данных момент.

Анализ банковских выписок показал, что в момент когда руководству должника стало известно о исходе судебного спора, за неделю до выставлению к счёту открытому в АО «Альфабанк» картотеки от 25.05.2016 по и/п № 9639/16/77011-и от 18.03.2016 на сумму 2102924,06 долл. США, руководство должника открыло 18.05.2016 новый расчётный счёт в банке ПАО ВТБ 24.

Согласно ответа от ПАО ВТБ 24 полученного 28.10.2016, на 13.10.2016 на счёте ООО «ЭВЕРАЙЗ» № 40702840600000019717 находится сумма 494491,57 долларов США, оборот по этому счёту с августа по октябрь 2016 года составил 7073799,74 долларов США, что в три раза больше требований включённых на данный момент в реестр требований.

Указанные обороты по счёту представляют собой вывод на зарубежные счета иностранных компаний входящую в одну группу с должником.

За август 2016 года на аффилированные иностранные компании зарубежом было выведено более 6 млн. долл. США, конкурсный управляющий полагает, что данные средства выведены ООО «ЭВЕРАЙЗ» как преимущественное удовлетворение требований кредиторов, поскольку ещё 18.03.2016 возбуждено исполнительное производство № 9639/16/77011-и к счёту должника выставлена картотека на сумму 2102924,06 долларов США.

В ходе анализа деятельности должника, были выявлены признаки преднамеренности банкротства выраженные в том, что платёж поступивший от заявителя по делу ООО «Нома Петролиум» 02.07.2015 в пользу должника ООО «ЭВЕРАЙЗ» на сумму 283222000 руб. как «Оплата по договору поставки нефти № 24\04-15 от 24.04.2015», вместо оплаты за нефть в пользу поставщиков нефти (как это было с ранее поступившими от ООО «Нома Петролиум» платежами), 21.07.2016 перечислен как оплата по договору займа в пользу аффилированной компании OIL AND ENERGY TRAIDING, что свидетельствует об отсутствии у ООО «ЭВЕРАЙЗ» намеренья исполнить обязательства перед кредитором, а следовательно, наличии признаков преднамеренности его банкротства (стр. 34 финансового анализа).

На основании вышеизложенного, временным управляющим сделан вывод, что в действиях руководства прослеживаются признаки преднамеренности банкротства, в результате которых должником причинён крупный ущерб кредиторам.

Суд первой инстанции установил, что определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2017 по делу № А40-51353/16 установлена аффилированность ООО «ЭВЕРАЙЗ» и OIL AND ENERGY TRAIDING, определение вступило в законную силу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по настоящему делу сделка должника на основании ч.2 ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» признана недействительной и применены последствия недействительности сделки в отношении платежей в пользу OIL AND ENERGY TRAIDING от ООО «ЭВЕРАЙЗ» от 21.07.2015 в размере 256000000 руб. по Договору займа № 2 от 14.10.2014, от 22.10.2015 в размере 35000000 руб. по Договору займа № 2 от 14.10.2014, от 01.12.2015 в размере 73800000 руб. по Договору займа № 2 от 14.10.2014, от 09.08.2016 в размере 252013900,11 руб. по Договору займа № 2 от 14.10.2014 - в общей сумме 616813900,11 руб.

Таким образом, ранее конкурсным управляющим было доказано, что указанные платежи совершались генеральным директором в пользу аффилированного лица с целью причинения имущественного вреда кредиторам.

Также суд первой инстанции посчитал, что генеральным директором должника не была исполнена обязанность, установленная ст. 61.12 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» - неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что заявление конкурсного управляющего о привлечении ФИО1 к субсидиарной ответственности следует признать обоснованным, подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, отменяя определение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника, руководствовался следующим.

Согласно позиции конкурсного управляющего неплатежеспособность должника наступила 31.12.2015.

Однако исходя из представленных в материалы дела доказательств, по итогам 2015 г. выручка должника составила 2263611 тыс. руб., учитывая способность компании погашать текущие (краткосрочные) обязательства за счёт оборотных активов, возможность организации своевременно возмещать задолженность перед кредиторами, а также высокий рост сокращения периода погашения задолженности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на 31.12.2015 ООО «ЭВЕРАЙЗ» не отвечало признакам неплатежеспособности.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о выявленных признаках преднамеренности банкротства, суд апелляционной инстанции указал, что на момент совершения сделок признаки, свидетельствующие о неплатежеспособности предприятия отсутствовали, сославшись при этом на бухгалтерский баланс ООО «ЭВЕРАЙЗ» за 3 квартал 2016 года - прибыль организации - 108283000 руб., на 31.12.2015 года прибыль организации - 384270000 руб.

В отношении судебных актов о взыскании с общества задолженности суд апелляционной инстанции указал, само по себе наличие судебных актов о взыскании задолженности лишь указывает на наличие судебных споров, но не на неплатежеспособность должника.

В отношении платежей совершенных по Договору займа № 2 от 14.10.2014 суд апелляционной инстанции указал, что договор заключен до вступления ФИО1 в должность генерального директора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности вины ФИО1, наличия причинно-следственной связи между его действиями и возникновением причин, повлекших несостоятельность (банкротство) должника.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ опубликован на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в «Российской газете» от 04.08.2017 № 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 № 31 (часть I) ст. 4815.

В силу п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ).

Поскольку заявление конкурсного управляющего ООО «ЭВЕРАЙЗ» подано в суд после 01.07.2017, рассмотрение заявления производится по правилам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в п. 4 ст. 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам – п. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Рассматриваемые действия контролирующего лица совершены до появления в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» главы III.2, в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался ст. 10 Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». По этой причине в рассматриваемом случае следует применять нормы материального права, предусмотренные старой редакцией закона, и новые процессуальные нормы.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Ответственность, предусмотренная ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12). 

По правилам ст. 15 ГК РФ для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями.

Таким образом, для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности доказыванию в силу ст. 65 АПК РФ подлежит состав правонарушения, включающий наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом.

По смыслу норм п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Учитывая приведенную норму абз. седьмого п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», заявитель должен доказать наличие неправомерных действий контролирующего лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности на основании п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», а лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, должно доказать, что оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника, и отсутствие своей вины и причинной связи с последующим затруднением проведения процедуры несостоятельности (банкротства), в том числе формирования и реализации конкурсной массы.

В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Как разъяснено в п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (ст. 65 АПК РФ).

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (п. 4 ст. 61.16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции неправильно распределено бремя доказывания вины привлекаемого к субсидиарной ответственности лица и причинно-следственной связи.

В отношении иных выводов суда апелляционной инстанции суд округа отмечает, что суд, фактически повторно рассматривает вопрос недействительности сделок уже рассмотренный арбитражным судом в ином обособленном споре, а выводы о наличии прибыли, выручки, способности погашать задолженность направлены на переоценку вступившего в законную силу судебного акта.

Судебные акты по обособленным спорам о признании сделок должника с OIL AND ENERGY TRAIDING на момент рассмотрения настоящего обособленного спора судом апелляционной инстанции вступили в законную силу.

Так в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2018 по настоящему делу указывается, что судами установлено наличие признаков неплатежеспособности ООО «ЭВЕРАЙЗ» на 11.09.2015.

При этом в отличие от выводов суда апелляционной инстанции в настоящем обособленном споре, суды в других обособленных спорах при установлении факта наличия признаков неплатежеспособности ООО «ЭВЕРАЙЗ» учитывали как активы должника, так и его пассивы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме того, судом апелляционной инстанции при отмене определения суда первой инстанции не указано ни на одно нарушение норм материального либо процессуального права при принятии отмененного им судом первой инстанции судебного акта.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для отмены определения суда первой инстанции и принятия судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В связи с тем, что судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении заявления конкурсного управляющего были установлены все фактические обстоятельства дела, но апелляционным судом неправильно применены нормы права, арбитражный суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, считает возможным постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе определение суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2019 по делу № А40-51353/2016 отменить, определение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2019 по делу № А40-51353/2016 оставить в силе.

Председательствующий-судьяД.В. Каменецкий  

Судьи: Е.Н. Короткова

Л.В. Михайлова