ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44429/2020

Дело № А40-57696/20

г. Москва

22 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕПЛОСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2020 по делу № А40-57696/20 

по заявлению ООО "ТЕПЛОСТРОЙ"

к УФАС по Московской области

третье лицо ФКП "ВГКАЗ" 

о признании недействительным решения

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 18.05.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 03.07.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 20.11.2019 по делу № РНП38617/19 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 30.06.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 26.09.2019 Федеральным казенным предприятием «Воскресенский государственный казенный агрегатный завод» (Заказчик) на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (Официальный сайт) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение капитального ремонта кирпичной дымовой трубы, установленной на котельной ФКП «ВГКАЗ» (извещение № 31908309711) (Аукцион). Начальная (максимальная) цена договора 1 700 343, 35 руб.

Пунктом 88.2 Положения о закупках установлено, что договор по результатам проведения конкурентной закупки, в том числе, когда такая закупка признана несостоявшейся, Заказчик заключает не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, в следующем порядке. 

В пункте 86.3 Положения о закупках установлено: «При заключении договора, если в ходе проведения конкурентной закупки победителем закупки была снижена начальная (максимальная) цена договора на 25 (двадцать пять) и более процентов, заказчик вправе применить к победителю закупки антидемпинговые меры, в том числе: победитель закупки обязан до заключения договора предоставить обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в извещении и (или) в закупочной документации, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса), если в извещении и (или) в закупочной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора. 

В соответствии с пунктом 9.1 договора в целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения договора в размере 30 % от начальной (максимальной) цены договора. 

В случае, если предложение в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения договора, указанный в абзаце первом пункта 9.1 договора. 

Начальная (максимальная) цена договора 1 700 343, 35 руб. Обеспечение исполнения договора в размере 30 % от начальной (максимальной) цены договора составляет 510 103 рубля. В соответствии с протоколом от 01.10.2019 № 359 предложение о цене договора, сделанное Заявителем составило 774 914,00 рублей. 

Снижение от начальной цены договора составило 54%. Таким образом, в соответствии с пунктом 86.3 Положения о закупках и пунктом 9.1 договора, размер обеспечения исполнения договора составляет 765 154, 52 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 01.10.2019 № 359 Общество признано победителем Аукциона. 04.10.2019 Заказчиком в адрес Общества направлен проект договора в регламентированный Закупочной документацией срок. 

В соответствии с пунктом 17 документации об Аукционе установлено: «Победитель аукциона в электронной форме с участием СМСП (единственный участник) в течение пяти дней со дня получения двух экземпляров проекта договора подписывает их, скрепляет печатью (при наличии) и передает Заказчику». 

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такой Закупки, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 09.10.2019. 

В регламентированный срок Заявитель не представил Заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект договора. 

Кроме того, учитывая, что снижение составило более 25% от начальной (максимальной) цены договора, Участником, в нарушение требований пункта 86.3 Положения о закупках, не представлено Заказчику обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора указанный в документации о проведении аукциона или информация, подтверждающая добросовестность Участника на дату подачи заявки. 

На основании изложенного, Заказчик разместил протокол отказа от заключения договора, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения договора.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков. 

Оценив представленные доказательства, изучив позицию сторон, антимонопольный орган пришёл к выводу о необходимости включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. 

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Как указывалось выше, 04.10.2019 Заказчиком в адрес Общества направлен проект договора в регламентированный Закупочной документацией срок. 

В соответствии с пунктом 17 документации об Аукционе установлено: «Победитель аукциона в электронной форме с участием СМСП (единственный участник) в течение пяти дней со дня получения двух экземпляров проекта договора подписывает их, скрепляет печатью (при наличии) и передает Заказчику». 

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такой Закупки, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 09.10.2019. 

В регламентированный срок Заявитель не представил Заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект договора. 

Кроме того, учитывая, что снижение составило более 25% от начальной (максимальной) цены договора, Участником, в нарушение требований пункта 86.3 Положения о закупках, не представлено Заказчику обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора указанный в документации о проведении аукциона или информация, подтверждающая добросовестность Участника на дату подачи заявки.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что Заказчик не направил Обществу ответ на протокол разногласий от 09.10.2019.

Заказчик направил Заявителю письмо от 09.10.2019 № 4594, в котором информирует Заявителя о том, что размер обеспечения исполнения договора установлен пунктом 86.3 Положения о закупках и составляет 765 154,52 рубля. Размер обеспечения исполнения договора, указанный в пункте 27 информационной карты Заказчик просит считать технической ошибкой. 

Факт не направления подписанного проекта договора и обеспечения исполнения договора подтверждается также письмом Заявителя от 10.10.2019 № 49, в котором Общество просит Заказчика продлить срок для подписания договора, в связи с технической невозможностью загрузки документов на площадку.

Доводы заявителя о том, что интересы общества изначально были нарушены Заказчиком, поскольку Заявитель был лишен права на отзыв заявки при измененных условиях, противоречат материалам дела.

При рассмотрении сведений, представленных заказчиками в отношении участников о включении в реестр недобросовестных поставщиков, комиссия Управления не оценивает порядок размещения Аукционной документации. Оценке подлежит добросовестное или недобросовестное поведение участника закупки при подписании проекта договора. 

Порядок обжалования действий (бездействие) Заказчика при закупке товаров, работ, услуг установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). 

Частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность проведения проверки осуществления закупки при рассмотрении принятой в соответствии с указанной статьей жалобы. Иных оснований для проведения проверки осуществления закупки в рамках Закона о закупках, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 и Законом о закупках не установлено. С учетом изложенного, в случае поступления жалобы о нарушении Закона о закупках, соответствующей требованиям статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Управление рассматривает указанную жалобу в соответствии с компетенцией. 

Согласно обзору судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Верховный Суд Российской Федерации указал, что антимонопольный орган в соответствии с новой редакцией Закона о закупках не вправе по собственной инициативе выявлять иные нарушения в действиях заказчика, чем те, на которые жаловался поставщик. 

Вместе с тем, на участие в Аукционе было подано семь заявок. Все заявки были допущены до участия. Ни один из участников, в том числе Заявитель, не подавал жалобу на порядок размещения Аукционной документации. 

Более того, при публикации новой редакции извещения о проведении Аукциона не изменились предмет договора, а также его существенные условия. 

Таким образом, факт публикации новой редакции извещения о Проведении Аукциона не был предметом оценки в рамках дела № РНП-38617/19, а также не влияет на недобросовестное поведение Заявителя при уклонении от заключения договора.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, направления подписанного проекта договора в установленный срок и обеспечение исполнения договора, а потому последний в силу прямого указания закона считается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. 

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

Действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о закупках не противоречили, следовательно, у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Заказчику во включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным. 

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2020 по делу № А40-57696/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                     С.М. Мухин

 

              ФИО1