ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-29155/2023

г. Красноярск

25 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена «13» июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен «25» июня 2024 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Единство»: ФИО1, представитель по доверенности от 15.12.2022 № 15/12-6, диплом, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Единство» на решение Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2024 по делу № А33-29155/2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Единство» (далее также – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее также – антимонопольный орган, управление) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу от 13.10.2022 № 055/04/14.32-1034/2023.

Решением от 19.03.2024 постановление управления от 28.09.2023 о назначении административного наказания по делу № 055/04/14.32-1034/2023 признано незаконным и изменено в части размера административного наказания. Назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 183 553,97 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на ненадлежащее его уведомление о времени и месте рассмотрения административного дела, а также на то, что суд первой инстанции неправильно рассчитал сумму административного штрафа.

Управление представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку своих представителей в судебное разбирательство не обеспечил. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей антимонопольного органа.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального права и материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением управления от 13.10.2022 по делу № 055/01/11-403/2022 антимонопольный орган признал нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ООО ГК «Единство», ООО ЧОП «Дозор», ООО ГК «Темучин», ООО ОП «Регион 24», ООО СК «Единство», ООО ЧОП «Титан», ООО «Голубые олени», ООО ЧОО «Система безопасности», ООО РД «Единство» при участии в аукционе № 3211071826 и ООО РД «Единство», ООО ЧОП «Дозор», ООО ГК «Темучин», ООО ОП «Регион 24», ООО «Голубые олени», ООО «Охранная фирма «Ягуар», ООО «Единство», ООО «Бастион», ООО ЧОП «Темучин» при участии в аукционе № 32110985289. Материалы дела № 055/01/11-403/2022 о нарушении антимонопольного законодательства переданы уполномоченному должностному лицу управления для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 по делу № А46-22438/2022 решение Арбитражного суда Омской области от 11.05.2023 по делу № А46-22438/2022 отменено, в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения от 13.10.2022 № 055-01/11-403/2022 отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.01.2024 по делу № А46-22438/2022 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 по делу № А46-22438/2022 оставлено без изменения.

Уведомлением от 01.09.2023 № ВК/5395/23, направленным обществу по почте и полученным им 06.09.2023, антимонопольный орган уведомил заявителя о составлении протокола по делу об административном правонарушении 15.09.2023.

15.09.2023 должностным лицом управления, в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о составлении протокола, составлен протокол № 055/04/14.32-1034/2023 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Копия протокола направлена обществу по почте и получена им 20.09.2023.

Определением управления от 15.09.2023, направленным в адрес общества по почте и полученным им 20.09.2023, рассмотрение дела об административном правонарушении № 055/04/14.32-1034/2023 было назначено на 28.09.2023.

По результатам рассмотрения административного дела руководителем управления в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о рассмотрении дела об административном правонарушении, вынесено постановление от 28.09.2023 о назначении административного наказания по делу № 055/04/14.32-1034/2023, согласно которому управление признало заявителя виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее также – КоАП РФ), назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 273 320 руб.

Считая постановление незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об отмене указанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Положениями части 4 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции по итогам повторного исследования материалов дела установлено, что протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено и постановление вынесено уполномоченными лицами компетентного органа (статьи 28.3 и 23.48 КоАП РФ). Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено (статьи 28.2, 28.5, 29.7 КоАП РФ). Факт надлежащего извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления следует из материалов дела (уведомление от 01.09.2023 № ВК/5395/23, определение от 15.09.2023, отчеты об отслеживании почтовых отправлений, списки почтовых отправлений). Соблюдение прав заявителя, установленных статьей 25.1 КоАП РФ, а также иных прав, предусмотренных КоАП РФ, обеспечено. Заявитель привлечен к ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что общество не было уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения административного дела, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как согласно списку почтовых отправлений от 15.09.2023 определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 15.09.2023 было направлено на юридический адрес общества (почтовый идентификатор № 64401060959457). В списке почтовых отправлений от 15.09.2023 в графе «Примечание» указаны данные, позволяющие идентифицировать спорное определение от 15.09.2023 № ВК/5746/23 в качестве вложения в письмо. Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений спорное почтовое отправление получено обществом 20.09.2023.

Таким образом, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств того, что вышеуказанные обстоятельства не соответствуют действительности, доводы заявителя о ненадлежащем его уведомлении о времени и месте рассмотрения административного дела признаются апелляционным судом необоснованными и отклоняются.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч руб.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон № 135-ФЗ) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

На основании части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением антимонопольного органа от 13.10.2022 по делу № 055/01/11-403/2022 общество признано нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. В решении от 13.10.2022 по делу №055/01/11-403/2022 установлены обстоятельства, указывающие на факт заключения и участия заявителя в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на электронных аукционах.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 по делу № А46-22438/2022, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.01.2024, в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 13.10.2022 № 055-01/11-403/2022 отказано.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 1 и части 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства и в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем своевременных и достаточных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина заявителя в совершении вмененного административного правонарушения является установленной и подтвержденной.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что действия общества образуют состав вменяемого заявителю административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ в данном случае не имеется, так как в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьями 14.31 – 14.33 настоящего Кодекса.

Оспариваемым постановлением назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 273 320 руб. Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что расчет штрафа антимонопольным органом произведен без учета положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ и пункта 6 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая во внимание наличие смягчающих обстоятельств, статус общества как малого предприятия, учитывая характер данного административного правонарушения и его последствия, представленные заявителем документы и сведения, касающиеся его финансового положения, пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера административного штрафа до суммы 183 553,97 руб.

Суд апелляционной инстанции ошибок в расчете административного штрафа не установил, назначенное наказание в виде административного штрафа в размере 183 553,97 руб. соответствует тяжести совершенного административного правонарушения, а также обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что размер административного штрафа подлежит исчислению без учета налога на добавленную стоимость, поскольку для общества, как лица, которое применяет упрощенную систему налогообложения, начальная стоимость предмета торгов должна быть определена без учета налога на добавленную стоимость, отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ введена в КоАП РФ на основании федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». В результате указанных изменений, законодатель разделил административное наказание за нарушения антимонопольного законодательства, совершенные на торгах, и иные картельные сговоры (антиконкурентные соглашения), выделив в часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ нарушения на торгах.

При этом законодатель предусмотрел в пункте 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, что для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нормы о необходимости определения начальной стоимости предмета торгов в том же порядке, что и определение выручки от реализации товаров (работ, услуг) и расходов на приобретение товаров (работ, услуг), в КоАП РФ не содержится.

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер штрафа для юридических лиц составляет от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Любые торги, вне зависимости от законодательства, в соответствии с которым проводятся соответствующие торги (федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и т.д.), содержат в обязательном порядке начальную (максимальную) цену контракта.

При этом, как следует из части 2 статьи 2, части 10 статьи 3.2, пункта 5 и пункта 7 части 10 статьи 4 федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», начальная (максимальная) цена контракта составляет одно значение для всех участников закупки.

Указание в спорной аукционной документации начальной (максимальной) цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость и без учета налога на добавленную стоимость не изменяет того обстоятельства, что начальной (максимальной) ценой торгов в абсолютном значении является именно цена контракта с учетом налога.

Соответственно, исходя из буквального толкования части 3.2 статьи 14.32 КоАП РФ, расчет суммы административного штрафа в рассматриваемом случае должен быть осуществлен исходя из примененной судом первой инстанции начальной (максимальной) цены контракта 11 013 238,66 руб. (11 013 238,66 руб. / 3 года = 3 671 079,55 руб.), то есть исходя из цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость.

Кроме того, предлагаемая заявителем дифференциация размера административного штрафа в зависимости от применяемого конкретным участником антиконкурентного соглашения режима налогообложения не соответствует целям, установленным статьей 3.2 КоАП РФ для административных наказаний. Так, совершение предусмотренных частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ правонарушений не может быть более выгодным для лиц, не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость.

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с чем, заявленные в апелляционной жалобе доводы заявителя признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2024 по делу № А33-29155/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

М.Ю. Барыкин

Судьи:

 

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин