Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-76389/2021-146-544

22 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 июля 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие» (115114, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 26.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 09.09.2003) 

Третье лицо: 1) Центральный банк Российской Федерации» (107016, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>)

2) ООО «КОНСАЛТСТРОЙИНВЕСТ» (121354, 

<

...>, этаж 1, помещение 1, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

3) АО «ЕЭТП» (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>; 115114, Москва город, Кожевническая улица, дом 14, строение 5;  117312, 

<

...>).

о признании незаконным решения Московского УФАС России от 12.01.2021  по делу № 077/07/00-23409/2020; 

при участии: от заявителя –  Гусарова Н.Б. (Паспорт, Доверенность б/№ от 14.05.2019, Диплом), Шаронова Н.И. (Пасмпорт, Доверенность б/№ от 19.02.2019, Диплом); от заинтересованного лица – Шилепина И.И. (Удостоверение № 25142, Доверенность № 03-42 от 11.06.2021, Диплом); от третьих  лиц – не явились, извещены; 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество Банк «Финансовая корпорация Открытие» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12.01.2021  по делу № 077/07/00-23409/2020 и об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привечены Центральный банк Российской Федерации», ООО «КОНСАЛТСТРОЙИНВЕСТ», АО «ЕЭТП».

Представители заявителя в судебное заседание явились, поддержали заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований, по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения явившихся в процесс представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 12.01.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) вынесено решение по жалобе ООО «Консалтстройинвест» по делу №077/07/00-23409/2020 о нарушении ПАО Банк «ФК Открытие» (далее – Банк, Заказчик) процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Решение), в соответствии с которым в действиях Банка установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №223-Ф3).

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Удовлетворяя требования Заявителя, суд исходит из следующего.

Федеральным законом №223-Ф3 установлены общие принципы, основные требования и ограничения закупки товаров, работ услуг для организаций, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пп.1,2,3 ч.2 ст.1). Прямого указания на то, что Федеральный закон №223-Ф3 распространяется на закупки товаров, работ, услуг хозяйственных обществ, в уставном капитале которых участвует Банк России, в данном федеральном законе не содержится.

При этом Банк не является субъектом, осуществляющим закупки в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 223-ФЗ.

Порядок определения совокупной доли участия государства в уставном капитале хозяйственных обществ утвержден приказом ФАС России от 16.06.2014 №390/14. 

Согласно п.6 приложения 1 к указанному приказу определение совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, осуществляется хозяйственным обществом на основании сведений, содержащихся в выписке из реестра акционеров акционерного общества.

Согласно выписке из реестра акционеров ПАО Банк «ФК Открытие» на дату проведения закупки, основным акционером Банка является Центральный банк Российской Федерации с долей участия в уставном капитале 100%.

Участие Банка России в уставном капитале Заявителя не является тождественным участию Российской Федерации в уставном капитале Общества.

Согласно п.1 ст.124 ГК РФ, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

В соответствии с п.1 ст.125 ГК РФ от имени Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В том случае, когда в уставном капитале хозяйственного общества имеется доля участия Российской Федерации, помимо прямого указания об этом в списках участников/акционеров конкретного общества, подлежит указанию также информация в лице какого органа представлены интересы Российской Федерации, например:

- акции Банка ВТБ (ПАО) принадлежат Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом;

- акции ПАО Сбербанк принадлежат Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации.

При этом, суд отмечает, что информация о том, что долей в уставном капитале Заявителя владеет Российская Федерация в лице Центрального банка Российской Федерации отсутствует.

Банк России не входит в структуру органов государственной власти, имеет особый конституционно-правовой статус, определяемый Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом от 10.07.2002 №86-ФЗ «О Центральном банк Российской Федерации (Банке России)» (далее - Федеральный закон №86-ФЗ) (ч.4 ст.48 ГК РФ).

В соответствии со ст.2 Федерального закона №86-ФЗ уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. Вместе с тем, в отношении статуса указанного имущества предусматриваются следующие уточнения:

- изъятие и обременение обязательствами имущества Банка России не допускается без согласия Банка России, если иное не предусмотрено федеральными законами;

- государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России - по обязательствам государства;

- Банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов.

Таким образом, имущество Банка России, формально оставаясь федеральной собственностью, не входит в состав федерального имущества, полномочия по управлению которым относится к ведению Правительства Российской Федерации.

С учетом имущественной обособленности Банка России от иных органов государственной власти и тех целей и задач, которые определены Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и другими федеральными законами, участие Банка России в уставном капитале хозяйственных обществ не может быть приравнено к участию Российской Федерации в капитале организаций лишь на том основании, что, по мнению антимонопольного органа, имущество Банка России составляет федеральную собственность.

При этом, суд отмечает, что вопрос о том, подпадает ли Банк под действие Федерального закона № 223-ФЗ неоднократно рассматривался антимонопольным органом (в частности решения УФАС по Москве: от 03.06.2019 по делу №077/07/00-2520/2019; от 11.04.2019 по делу №077/07/00-902/2019; от 11.07.2019 по делу №077/07/00-5039/2019), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Банк не является субъектом Федерального закона № 223-ФЗ.

Кроме того, согласно представленного в материалы дела письма от 06.08.2019 ФАС России №МЕ/67986/19 подтвердила, что ПАО Банк «ФК Открытие» не относится к юридическим лицам, указанным в части 2 статьи 1 Федерального закона №223-Ф3.

Таким образом, с момента приобретения Банком России акций Заявителя до 2020 года, в отношении закупочной деятельности Банка позиция антимонопольного органа о не применении положений Федерального закона №223-ФЗ по причине отсутствия в уставном капитале доли участия Российской Федерации была однозначной и неизменной.

Вместе с тем, при вынесении обжалуемого решения, ни действующее законодательство, ни имущественный статус Заявителя не изменялся.

В российском законодательстве разделяется участие в уставном капитале кредитных организаций Российской Федерации и Банка России. 

Так, в федеральных законах используются следующие формулировки:

- «кредитные организации, акции (доли в уставном капитале) которых принадлежат Российской Федерации или Банку России» (федеральные законы от 25.07.2011 №260-ФЗ «О государственной поддержке в сфере сельскохозяйственного страхования и о внесении изменений в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства»; Федеральный закон от 25.04.2002 №40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»);

- «кредитная организация находится под прямым или косвенным контролем Банка России или Российской Федерации (федеральные законы от 21.07.2014 №213-ФЗ «Об открытии банковских счетов и аккредитивов, о заключении договоров банковского вклада, договора на ведение реестра владельцев ценных бумаг хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; федеральный закон от 14.11.2002 №161-ФЗ «О национальной платежной системе»).

В совместном письме ФАС России и Банка России от 24.08.2018 №ИА/67323/18 «О продвижении финансовыми организациями своих услуг» государственное участие в уставном капитале финансовой организации также разделяется на участие Российской Федерации и участие Банка России отдельно.

Таким образом, учитывая отсутствие прямого указания на то, что Федеральный закон №223-ФЗ распространяется на закупки товаров, работ услуг хозяйственных обществ, в уставном капитале которых участвует Банк России, на такие хозяйственные общества не подлежит распространению действие Федерального закона №223-Ф3.

Прямого указания на то, что Федеральный закон №223-Ф3 распространяется на закупки товаров, работ, услуг хозяйственных обществ, в уставном капитале которых участвует Банк России, в данном федеральном законе не содержится, что свидетельствует о том, что воля законодателя была направлена на распространение указанного закона на определенный круг субъектов, поименованный в статье 2 Федерального закона №223-Ф3.

Позиция антимонопольного органа, основанная на расширительном толковании положений Федерального закона №223-Ф3 с учетом высказанного ФАС России разъяснения в письме от 28.02.2020, фактически вводит новое правовое регулирование, которое не соответствует действительному смыслу положений Закона о закупках.

По мнению суда, до внесения соответствующих изменений в Федеральный закон №223-Ф3 о распространении его действия на хозяйственные общества, в уставном капитале которых есть доля участия Банка России, оснований для отнесения Заявителя к субъектам данного федерального закона не имеется.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что положения Федерального закона № 223-ФЗ к закупочной деятельности Банка не подлежат применению, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы в порядке ст. 18.1 Федерального закона №135-ФЗ.

В соответствии со ст.8 Федерального закона №86-ФЗ Банк России не вправе участвовать в капиталах кредитных организаций, если иное не установлено федеральными законами.

Такие случаи определены, в частности, Федеральным законом 22.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и подлежат применению исключительно с целью поддержания стабильности банковской системы и оздоровления конкретных кредитных организаций.

Согласно ч.1 ст.189.56 Закона о банкротстве в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, мероприятия по предупреждению банкротства банка и урегулированию обязательств банка, предусмотренные настоящим Федеральным законом, осуществляются за счет средств инвесторов, Агентства, Банка России (Фонда консолидации банковского сектора), а также могут осуществляться за счет средств федерального бюджета, предоставленных в качестве имущественного взноса Российской Федерации в имущество Агентства, не являющееся фондом обязательного страхования вкладов, для финансового обеспечения проведения мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, при проведении процедур санации кредитных организации также разделяется имущественное участие Российской Федерации (за счет средств федерального бюджета) и Банка России (Фонда консолидации банковского сектора).

При приобретении акций Заявителя были использованы обособленные денежные средства из Фонда консолидации банковского сектора (ФКБС) для его санации, не составляющие федеральную собственность/долю участия Российской Федерации.

Согласно статье 76.12 Федерального закона № 86-ФЗ ФКБС состоит из денежных средств, обособленных от остального имущества Банка России. Банк России передал Управляющей компании «Фонд консолидации банковского сектора» в доверительное управление акции Банка Открытие. Эта компания учреждена Банком России.

Принадлежащие Банку России акции (доли в уставном капитале) банка, в отношении которого принято решение о прекращении действия плана участия Банка России или Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства, могут быть реализованы Банком России после даты прекращения соответствующего плана в порядке, предусмотренном статьей 189.57-1 настоящего Федерального закона путем продажи с торгов (ч.18 ст. 189.49 Закона о банкротстве).

Таким образом, предусмотренный Законом о банкротстве механизм финансового оздоровления кредитных организаций путем приобретения акций/долей в уставном капитале Банка России не предполагает, что с момента такого приобретения санируемый банк становится федеральной собственностью.

Суд также отмечает, что Распоряжением Правительства РоссийскойФедерации от 30.08.2017 №1870-р утверждены перечни акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, и управление которыми осуществляется от имени Российской Федерации Росимуществом по согласованию с федеральным министерством либо федеральным органом исполнительной власти, наделенным полномочиями по управлению государственным имуществом.

При этом, суд отмечает, что ПАО Банк «ФК Открытие» не отнесен к числу акционерных обществ, акции которого находятся в собственности Российской Федерации.

Позиция о неприменении к закупочной деятельности хозяйственных обществ, вуставных капиталах которых доля участия Банка России превышает 50%, положений Федерального закона №223-Ф3 подтверждается судебной практикой (решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02,2021 по делу №А40-119609/2020, решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу №А40-181476/2020, решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2021 по делу №А40-242073/2020, решением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 по делу №А40-137950/2020).

Суд также отмечает следующее.

Согласно материалам дела, 17.12.2020 на сайте электронной торговой площадки Банком был размещен протокол подведения итогов процедуры СОМ02112000014, согласно которому победителем спорной закупки было признано ООО «Мосты: реставрация, строительство, проектирование».

Согласно пункту 6 части 14 статьи 3.2 Федерального закона №223-Ф3 протокол, составленный по итогам конкурентной закупки (далее - итоговый протокол), должен содержать результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок).

В составе документации о закупке в открытом доступе на сайте электронной торговой площадки размещена Методика по порядку начисления баллов участникам закупки, исключающая возможность субъективной оценки заявок и подмены ее результатов.

В Методике оценки основания для начисления баллов носят измеряемый характер и соответствие участника закупки критериям для присвоения определенного количества баллов может быть установлено объективно.

Методика оценки не оспаривалась участниками. Методика содержит четкий алгоритм расчета, в ней указаны критерии и порядок оценки, оцениваемые документы.

Таким образом, основания для присвоения баллов, доведены до всеобщего сведения.

Учитывая, что п. 6 ч. 14 ст. 3.2 Закона о закупках не устанавливает обязанность публикации непосредственно в протоколе отражения процесса расчета, детального обоснования результатов оценки, оспариваемое решение о признании Заявителя нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона №223-Ф3 подлежит признанию недействительным.

Кроме того, как следует из заявления, до вынесения решения антимонопольным органом, Банком повторно 30.12.2020 был размещен протокол подведения итогов от 17.12.2020.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого Решения вышел за пределы своей компетенции и превысил предоставленные ему федеральным законодательством полномочия.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ПАО Банк «ФК Открытие», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Политикой закупок, создают препятствия для осуществления Банком предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, в резолютивной части решения суда должно быть указано на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В целях устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, суд обязывает Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение тридцати дней с даты вступления решения в законную силу.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 АПК РФ. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12.01.2021  по делу № 077/07/00-23409/2020.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение тридцати дней с даты вступления решения в законную силу. 

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу Публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:В.А. Яцева