ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                   Дело №  А62-997/2021

Резолютивная часть постановления объявлена   14.12.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме    15.12.2022 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,   при участии от ответчика –  областного государственного бюджетного учреждения «Управление капитального строительства Смоленской области» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 26.10.2022) и  ФИО3 (доверенность от 05.09.2022), в отсутствие  истца –  общества с ограниченной ответственностью «СИКАМ» (г. Москва, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>),  рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием  видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного  суда Смоленской области,   апелляционные жалобы областного государственного бюджетного учреждения «Управление капитального строительства Смоленской области» и  общества с ограниченной ответственностью «СИКАМ» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.10.2022 по делу  № А62-997/2021 (судья Печорина В.А.), 

                                       УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СИКАМ» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области  с иском к областному государственному бюджетному учреждению «Управление капитального строительства Смоленской области» (далее – учреждение) о взыскании  задолженности по государственному контракту от 20.05.2019 в размере 11 467 170 рублей 50 копеек. 

В свою очередь учреждение, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации,   обратилось  со встречным иском  (с учетом уточнения) к обществу о взыскании неустойки  за нарушение сроков выполнения работ в размере                          3 800 405 рублей 82 копеек, стоимости устранения выявленных недостатков и дефектов в сумме 1 522 860 рублей. 

Определением первой инстанции  от 23.03.2021 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

Решением суда от 04.10.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу учреждения  взыскана задолженность по государственному контракту от 20.05.2019 в размере 10 624 950 рублей 50 копеек,  в удовлетворении остальной части первоначального иска требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу учреждения взыскана стоимость некачественно выполненных работ в размере 1 522 860 рублей и  неустойка за просрочку исполнения в сумме 3 746 464 рублей 64 копеек; в удовлетворении остальной части встречного  иска  отказано. В результате проведенного зачета с учреждения в пользу общества  взыскана задолженность по  государственному контракту от 20.05.2019 в размере 5 355 625 рублей 86 копеек. 

Не согласившись с принятым решением,  учреждение   и общество  обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе учреждение просит решение отменить в части удовлетворения первоначального  иска. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на установленную контрактом твердую цену и недопустимость ее изменения без  заключения письменного  дополнительного соглашения. Считает, что  выполнение дополнительных работ влечет расширение предмета контракта и меняет его стоимость  в отсутствие необходимых согласований.  Утверждает, что, вопреки статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации,  подрядчиком не доказано наличие экстренной ситуации, являющейся основанием для выполнения дополнительных работ без согласования с заказчиком.  Отмечает, что  документы на оплату дополнительных работ были предъявлены подрядчиком после  расторжения контракта.  Выражает  несогласие с  принятием судом во внимание экспертного заключения, поскольку им в противоречие закону указано на  объективную  необходимость дополнительных работ.   Указывает  на наличие в материалах дела писем проектной организации от 20.02.2020 № 162/02-20, от 06.03.220 № 21303-20, от 24.08.2020 № 662-08-20, согласно которым часть выполненных обществом работ является следствием самостоятельного неэффективного принятого решения, без согласования с заказчиком и проектной организацией. 

В апелляционной жалобе общество, выражая несогласие с отказом суда в применении  статьи 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации в отношении встречного требования о взыскании неустойки, просит  изменить решение в соответствующей части.

В судебном заседании  представители учреждения поддержали позицию,  изложенную в  апелляционной жалобе, и возражали против жалобы общества.

Истец,     извещенный надлежащим образом о времени  и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет,  в суд представителя не направил, заявив письменное  ходатайство об отложении судебного  заседания  в связи с невозможностью обеспечить явку представителя  ФИО4 ввиду занятости в другом судебном процессе.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания вследствие неявки по уважительной причине представителя является правом суда, а не его обязанностью.

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

Истец заблаговременно извещен о времени и месте судебного заседания (определение о принятии апелляционных жалоб вынесены 17.11.2022 и 25.11.2022), а значит у него имелось время для привлечения любых представителей, обладающих юридическим образованием, либо  направления штатного сотрудника, обладающего  необходимым образованием, или руководителя. Доказательств невозможности совершения указанных действий суду не представлено.

Кроме того,  заявляя о занятости  представителя в ином судебном процессе, обществом  не представлено доказательств его участия в этом процессе.

Ходатайствуя об отложении судебного заседания, истец также не  указал, какие доказательства и обстоятельства дела могут быть раскрыты суду при личном присутствии представителя в судебном заседании, с учетом того, что согласно части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позиции сторон должны быть раскрыты до судебного заседания.

С учетом изложенного, принимая во внимание установленные законодателем сокращенные сроки рассмотрения апелляционных жалоб, а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие неявившегося лица в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей учреждения,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 20.05.2019 между учреждением  (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт №0163200000319002354_101428 на выполнение работ по строительству объекта: Сети инженерно-технического обеспечения, автомобильные дороги индустриального парка «Сафоново».

Цена в соответствии со сметой на выполнение работ (приложение № 1) составляет 312 183 908 рублей 05 копеек,  является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2.3 – 2.4 контракта, а также иных случаев, установленных законодательством Российской Федерации. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактами объема и качества выполняемой работы и иных условий контракта (пункты  2.1, 2.2, 2.3  контракта). 

Согласно пункту 2.6 контракта оплата работ производится без аванса в следующем порядке:

 генподрядчик после выполнения работ, определенного календарным графиком производства работ (приложение № 3 к контракту), представляет государственному заказчику оформленные в установленном порядке акты о приемке выполненные работ (форма КС-2), счет, счет-фактуру в срок, определенный в графике оплаты выполненных по контракту работ (приложение № 4 к контракту);

государственный заказчик производит оплату в срок, определенный в графике оплаты выполненных по контракту работ, после подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с предоставлением счета и счет фактуры;

государственный заказчик осуществляет в порядке, определенном в разделе 5 контракта, проверку результата выполненных работ по контракту на предмет соответствия выполненных работ и представленной отчетной документации требованиям и условиям контракта и подписание актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета, счета-фактуры.

Согласно пункту 3.4.12 контракта генподрядчик обязуется качественно выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 раздела 1 контракта, в объеме и в сроки, предусмотренные разделом 4 контракта, в соответствии с условиями контракта, утвержденной проектной документацией, действующими строительными нормами и правилами выполнения работ, техническими условиями, техникой безопасности, противопожарными, санитарно-гигиеническими и экологическими нормами, а также другими нормативными актами и документами.

В силу пункта 3.4.13. контракта генподрядчик обязуется обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке выполненных работ, за свой счет в согласованные с государственным заказчиком сроки.

Срок окончания работ  установлен по 30.11.2019 (пункт 4.1.2 контракта). 

Во исполнение контракта сторонами подписаны акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 на общую сумму  200 407 266 рублей 15 копеек.

21.07.2020 заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, решение о чем  вступило в силу 31.07.2020, что сторонами не оспаривается.

До публикации указанного решения, а именно  30.07.2020, общество  с сопроводительным письмом № 117/1 направило в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ КС-2 от 30.07.2020 № 32, 33, 34, 35, 36, 37, справку о стоимости выполненных работ КС-3 от 30.07.2020 № 12, счет от 30.07.2020 № 14 и счет-фактуру от 30.07.2020 № 420 на сумму 11 467 170 рублей 50 копеек. 

В ходе проведения комиссионного  обследования объекта: «Сети инженерно-технического обеспечения, автомобильные дороги индустриального парка «САФОНОВО»  выявлены недостатки в выполненных подрядчиком работ, отраженные в актах от 30.04.2020, от 18.12.2020. 

Ссылаясь на уклонение заказчика от оплаты выполненных работ, общество обратилось в арбитражный  суд с настоящим иском.

В свою очередь заказчик, сославшись  на просрочку выполнения работ подрядчиком, некачественность результата работ, а также необходимость устранения недостатков и дефектов, обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013                                      № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон  № 44-ФЗ)  государственный (муниципальный)  контракт – договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу абзаца 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ  законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Спорные правоотношения регулируются положениями Закона № 44-ФЗ  и главой 37  Гражданского кодекса  Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Применительно к пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») и при  их неподписании  заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от  принятия работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012  № 12888/11).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу изложенного работы, выполненные с отступлением от требований обязательных норм и правил, не могут признаваться выполненными с надлежащим качеством и подлежащими оплате (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016),

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Согласно пункту 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом, в частности статьей 95 названного закона.

Согласно подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Как указано  в абзаце 15 пункта 12 Обзора судебной практики применения  законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного  Президиумом   Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017,   с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу изложенного,  не предусмотренные государственным  (муниципальным) контрактом  работы  подлежат оплате в следующих случаях:

1) согласования дополнительных работ с заказчиком при соблюдении определенной процедуры и  увеличения стоимости контракта  в пределах,  предусмотренных Законом № 44-ФЗ (10 %); 

2)  при доказанности необходимости немедленных действий в интересах заказчика (неотложности, экстренности, чрезвычайности работ, невозможности учета работ в технической документации, необходимости выполнения работ  для ввода объекта в эксплуатацию и достижения  предусмотренного контрактом результата) (пункты 12,  22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, определение   Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» (далее – постановление Пленума № 35)  разъяснено, что, разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). 

Согласно  пункту 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации  стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 10 постановления Пленума № 35 разъяснено, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях определения  характера  выполненных работ, их качества и стоимости,  выполненных до момента прекращения контракта, определением суда первой инстанции  от 03.06.2021 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО  «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы».

Согласно выводам экспертного заключения от 17.11.2021 работы, указанные в актах КС-2 № 32 от 30.07.2020, № 35 от 30.07.2020, № 36 от 30.07.2020, № 37 от 30.07.2020, предусмотрены и в проектной, и в сметной документации – дополнительными не являются. При этом работы, указанные в акте КС-2 № 33 от 30.07.2020, частично предусмотрены в проектной документации, но не предусмотрены в сметной; частично не предусмотрены ни в проектной, ни в сметной документации, но являлись обязательными к исполнению в соответствии со строительными нормами. Работы, указанные в акте КС-2 № 34 от 30.07.2020, частично предусмотрены в проектной документации, но не предусмотрены в сметной  и  являются дополнительными.

В соответствии с расчетом, приведенным в таблице № 6 к экспертному заключению, стоимость дополнительных работ составляет 9 100 210 рублей. Подробный анализ дополнительных работ с мотивировкой об объективной необходимости их выполнения для надлежащего результата строительства приведен экспертом в таблице № 7 к экспертному заключению.

В таблицах № 3, № 4, № 5 экспертами проведен анализ соответствия выполненных работ предъявляемым требованиям к качеству в разрезе каждого вида работ, с определением являются ли недостатки скрытыми либо явными. В соответствии с произведенными экспертами расчетами стоимость некачественно выполненных работ по актам КС-2 от 30.07.2020 № 32, 33, 34, 35, 36, 37 (представлены при подаче первоначального иска) составляет 842 220 рублей;  по актам КС-2 от 01.08.2019 № 3, от 26.08.2019 № 5, от 26.08.2019 № 8, от 25.11.2019 № 16, от 25.12.2019 № 23, от 25.12.2019 № 25, от 25.12.2019 № 26 (встречный иск) составляет 1 522 860 рублей.

В таблице № 9 экспертами проведен анализ представленной исполнительной документации по выполненным работам, по результатам  которого  сделан вывод о том, что исполнительная документация представлена в объеме, соответствующем фактически выполненным работам (так как работы по контракту не завершены исполнительная документация по пуско-наладочным работам представлена не в полном объеме, пусконаладочные работы завершены «вхолостую»).

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом данных экспертом пояснений, суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

Экспертным заключением подтвержден факт выполнения работ на сумму 11 467 170 рублей 50 копеек по актам формы КС-2 от 30.07.2020 № 32, 33, 34, 35, 36, 37, также как и подтвержден факт представления исполнительной документации в соответствии с фактически выполненным объемом работ (с учетом того, что строительство объекта не окончено, пуско-наладочные работы не могли быть завершены).

С учетом выводов экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении первоначального  иска  о взыскании задолженности   в размере 10 624 950 рублей 5 копеек (общая стоимость работ по актам формы КС-2 от 30.07.2020 № 32, 33, 34, 35, 36, 37 в размере 11 467 170 рублей 50 копеек – стоимость некачественно выполненных работ в сумме 842 220 рублей) и удовлетворении встречного иска о взыскании  стоимости некачественных работ  по актам КС-2 от 01.08.2019 № 3, от 26.08.2019 № 5, от 26.08.2019 № 8, от 25.11.2019 № 16, от 25.12.2019 № 23, от 25.12.2019 № 25, от 25.12.2019 № 26 (положенных в основание встречного иска) в сумме  1 522 860 рублей.

Довод учреждения о том, что предъявленные подрядчиком к оплате работы являются дополнительными и не согласованными с ним в установленном порядке, отклоняется как не  основанный на  выводах экспертизы, согласно которым работы, указанные в актах КС-2 № 32 от 30.07.2020, № 35 от 30.07.2020, № 36 от 30.07.2020, № 37 от 30.07.2020, предусмотрены и в проектной, и в сметной документации  и  дополнительными не являются; работы, указанные в акте КС-2 № 33 от 30.07.2020, частично предусмотрены в проектной документации, но не предусмотрены в сметной; частично не предусмотрены ни в проектной, ни в сметной документации, но являлись обязательными к исполнению в соответствии со строительными нормами; работы, указанные в акте КС-2 № 34 от 30.07.2020, частично предусмотрены в проектной документации, но не предусмотрены в сметной и  являются дополнительными. При этом в таблице № 7  экспертного заключения приведены подробный анализ и  мотивировка об объективной необходимости выполнения  дополнительных работ  для надлежащего результата строительства, что согласуется со статьей 743 Гражданского  кодекса Российской Федерации.

Изложенные учреждением возражения по экспертному заключению не принимаются судом как не основанные на содержании экспертизы. По существу указанные возражения сводятся к несогласию с выводами, сделанными специалистом в области соответствующих познаний.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, основания для вывода о сомнительности или противоречивости выводов составленного  им исследования отсутствуют.

Удовлетворяя встречный иск в части взыскания с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ,  суд обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 8.11 контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Исходя из заключения экспертизы, работы, указанные в актах КС-2 от 30.07.2020 № 32, 35, 37, экспертами не признаны  дополнительными,  сделан вывод о том, что они фактически выполнены, при этом  по актам КС-2 от 30.07.2020 № 35, 37 -  с ненадлежащим качеством (таблица № 3 к экспертному заключению). 

В связи с этим  суд   определил базу для начисления неустойки  исходя из  фактически выполненных с надлежащим качеством работ по акту КС-2 от 30.07.2020 № 32 на сумму 2 043 726 рублей (взыскана судом  по первоначальному иску) и, частично удовлетворяя требование о взыскании неустойки, учел  частичное исполнение по  контракту и  удовлетворил требование заказчика о привлечении  общества к ответственности   в сумме 3 746 464 рублей 64 копеек  (312 183 908,05 (сумма контракта) – 200 407 266 рублей 15 (сумма выполненных работ) – 2 043 726 (сумма выполненных, но не принятых работ по акту КС-2 от 30.07.2020) х 1/300 x 4,25 % х 240 дней (с 03.12.2019 по 30.07.2020 (дата расторжения контракта)).

Указанный подход суда соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657, от 06.12.2022 № 305-ЭС22-16483.

Учреждение  расчет неустойки,  приведенный  судом, не оспаривает и его апелляционная жалоба в указанной части доводов  не содержит, ввиду чего  у апелляционной инстанции отсутствуют основания для пересмотра судебного акта в части суммы неустойки в сторону ее увеличения. 

Апелляционная жалоба общества также  не содержит доводов относительно неверности  определенного судом  размера неустойки,  ограничиваясь лишь  несогласием заявителя с отказом суда в ее снижении  по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанное несогласие  не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума № 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае  обществом не представлено  доказательств явной несоразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства.

Оснований для  признания определенной контрактом неустойки  несоразмерной допущенному нарушению  не имеется и потому,  что она  соответствует ставке неустойки, определяемой в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063»,  т.е.  не превышает 1/300 ключевой ставки Банка России за каждый день, а также обычно применяемой в гражданском обороте ставку пени, составляющую 0,1% (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 № ВАС-250/14, от 10.04.2012 № ВАС-3875/12)

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционных жалобах  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе общества подлежит отнесению на  заявителя. Поскольку учреждение в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты госпошлины, последняя взысканию не подлежит.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.10.2022 по делу № А62-997/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко   

                          Н.В. Заикина