Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-139890/22-98-1069

г. Москва

09 декабря 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 09 декабря 2022 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи В.С. Каленюк,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    А.И. Малыгиным, рассмотрев дело по иску 

ООО «СМУ 2703» (ИНН 7729663062)

к ОПФР ПО Г. МОСКВЕ И МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН 7703363868)

о взыскании 2 059 577 руб. 82 коп. 

В соответствии со ст. 63 АПК РФ суд проверил полномочия лиц, явившихся в заседание. В судебное заседание явились: 

от истца – Галащапов В.А., доверенность от 11.03.2021;

от ответчика – Чечельницкая Е.А., доверенность от 05.11.2020, Аверина Ю.С., доверенность от 21.11.2021. 

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда, ходатайств не заявлено (ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

ООО «СМУ 2703» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГУ - ОПФР по г. Москве и Московской области о взыскании суммы убытков в размере 2 059 577 руб. 82 коп. 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Всесторонне исследовав и оценив в соответствии со статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, имеющиеся в материалах дела, суд не находит требования истца подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

ОПФР ПО Г. МОСКВЕ И МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) разместило извещение и конкурсная документация по определению Генподрядчика  на право заключения государственного контракта «На выполнение работ по капитальному ремонту административного здания по адресу: Московская область, г.Жуковский, ул. Осипенко, д.7А (ИКЗ 211770336386877250100100190010000000)». 

По результатом подведения итогов электронного аукциона победителем признан  ООО  «СМУ 2703».

ООО «СМУ 2703» разместило 15.03.2021 на электронной площадке подписанный усиленной электронной подписью проект контракта, и представила в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию.

Пенсионный фонд  разместил в ЕИС решение об отказе в принятии банковской гарантии от 17.03.2021 № БУ-22/9414, а на основании него Протокол о признании победителя открытого конкурса в электронной форме уклонившимся от заключения контракта от 17.03.2021.

Руководствуясь частью 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Ответчик отказался принять банковскую гарантию, предоставленную ООО «СМУ 2703» в качестве обеспечения исполнения контракта, как не соответствующую требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке,  и не соответствующую условиям, указанным в п.3 части 2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

ООО «СМУ 2703» было признано ответчиком уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч. 5.ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

На официальном сайте ФАС России было опубликовано решение Московского УФАС России от 24 марта 2021 по делу № 077/06/106-4743/2021, в котором на основании обращения о проверке факта уклонения истца от заключения с ответчиком государственного контракта при проведении конкурса жалоба ООО «СМУ 2703» была признана необоснованной. 

Истец настаивал, что в результате незаконных действий ответчика истец понес значительные убытки в связи с незаключением ответчиком государственного контракта, выразившегося в лишении возможности получить предусмотренную контрактом оплату за работы.

Истец указывает, что понес убытки, поскольку не смог приступить к выполнению работ по контракту в связи с тем, что контракт не был заключен по вине именно ответчика, который незаконно не принял представленную истцом банковскую гарантию и признал истца уклонившимся от заключения контракта.    

Заявленные истцом убытки состоят из денежных средств в размере 2 059 577 руб. 82 коп., оплаченных в качестве комиссии банку за предоставление банковской гарантии в соответствии с Договором о предоставлении банковской гарантии от 16.02.2021 № ЭГ-233808/21 и не могут быть возвращены банком в соответствии с условиями такого договора. 

В целях возврата денежной суммы, израсходованной на оплату банковской гарантии в размере 2 059 577 руб. 82 коп.  истец направил в адрес ответчика досудебную претензию от 14 апреля 2022 года, в которой потребовал от ответчика в добровольном порядке в срок до 28 апреля 2022 года вернуть сумму, уплаченную истцом банку АО «Кредит Европа Банк (Россия)» за выданную банковскую гарантию в обеспечение контракта, как «реальные убытки». Ответа от ответчика на претензию истец не получил.

Полагая, что в данном случае имеют место недобросовестные действия ответчика, исключившие заключение контракта с истцом, в результате чего, последним были понесены убытки в виде уплаченного банку вознаграждения по банковской гарантии N ЭГ-233808/21 в размере 2 059 577 руб. 82 коп., истец обратился с рассматриваемым иском в суд.

В обоснование своих требований истец ссылался на свою обязанность оплатить банковскую гарантию до заключения государственного контракта с Ответчиком в соответствии с условиями контракта и конкурсной документацией, на тот факт, что предоставление истцом как участником закупки обеспечения исполнения контракта исключительно в виде банковской гарантии являлось условием закупочной документации, обусловливающим возможность участия в такой закупке на заключение государственного контракта. В отсутствие предоставления такого обеспечения со стороны участника, последний не вправе был принимать участие в открытом конкурсе, иными словами, обязан был в любом случае предоставить такое обеспечение в силу требований ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и условий открытого конкурса. 

В обоснование своей правовой позиции, истец сослался на сложившуюся судебную практику - определение судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 07.07.2022 № 307-ЭС22-3600, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.07.2019г. № Ф05-9566/2019, судебные дела №№ А40-111683/20-141-850 и А40-99992/2019-116-900, А40-70187/2021, А40-108060/2020-33-798, п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019, и др.

Ответчик, возражал против удовлетворения требований истца, указал следующее.

Отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, в данном случае не наступило, у истца не возникло никаких обязанностей перед ответчиком, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем, риск неисполнения истцом своих обязательств по контракту не возник.

Ответчик считает, что истец на свой риск пренебрег установленной законодателем нормой об отлагательном условии (п. 6 ч. 2 ст.45 закона. №44-ФЗ, п. 1 ст. 157 ГК РФ, п. 11 Гарантии Истца), заключив 16.02.2021 задолго до появления своего обязательства перед бенефициаром-ответчиком договор предоставления банковской гарантии, который содержит неблагоприятное для него условие о невозвратности комиссии банка, об оплате комиссии единовременно до выдачи банковской гарантии. Исходя из принципа свободы договора истец мог достигнуть соглашения с банком о возвратности комиссии за предоставление гарантии в случае ее не действия, либо об оплате комиссии одновременно с заключением контракта с ответчиком, после заключения контракта с ответчиком либо в рассрочку, то есть при не заключении государственного контракта истец вовсе избежал бы расходов по оплате комиссии либо существенно их уменьшил.

Кроме того, истец мог выбрать банк из перечня уполномоченных на выдачу независимых банковских гарантий банков (более 196 банков согласно Перечню Минфина РФ), либо иную организацию в соответствии со ст. 45 Закона № 44-ФЗ, который (которая) допускает оплату комиссии за выдачу гарантию во время или после заключения государственного контракта с бенефициаром и/или допускает возврат комиссии за фактически не действующую гарантию.

Ответчик указал на отсутствие причинно-следственной связи между действием ответчика и названными убытками истца,  на то, что не заключение государственного контракта ответчиком не является причиной оплаты истцом банку комиссии за гарантию и невозможности осуществить ее возврат.

Ответчик указал, что размер комиссии банка за предоставление гарантии зависит и от срока действия государственного контракта, срока его исполнения, однако государственный контракт в действие не вступал, т.е. расчет названных убытков Истца в размере комиссии банку не обоснован.

Закон также не обязывает оплачивать вознаграждение банку до выдачи банковской гарантии или в момент ее выдачи (параграф 6 ГК РФ).

Предоставление банковской гарантии не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта как единственное возможное. Ни Контракт, ни конкурсная документация ответчика не содержат требования об обязательной оплате Банковской гарантии до заключения контракта, как на это указывает истец.

Согласно пункту 4 части 4 «Условия заключения и исполнения контракта» раздела 4 Конкурсной документации ответчика «обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Федерального закона от  05 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и настоящего пункта, или внесением денежных средств на указанный в п.5 настоящего раздела счет. Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия банковской гарантии определяются участником закупки, с которым заключается контракт».

Денежные средства, внесенные на счет как обеспечение контракта, возвращаются на счет участника в  связи с отсутствием обеспечиваемых обязательств перед бенефициаром при не заключении контракта, в соответствии с п. 2 ст. 388.1 ГК РФ.

По условиям ч. 7 ст. 96 Федерального закона от  05 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» можно заменить способ обеспечения «внесение денежных средств» на «банковскую гарантию» после заключения контракта.

Истец самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии. При этом истец как участник предпринимательской деятельности обязан был предвидеть предполагаемые риски, связанные с заключением или  не заключением контракта.Истец действовал не с должной осмотрительностью, не принял мер по уменьшению (предотвращению) возможного причинения убытков.

До того, как истец был признан победителем конкурса (03.03.2021), заключил с банком договор на условиях невозвратности комиссии от 16.02.2021, в полном размере оплатил банку комиссию в размере 2 059 577 руб. 22 коп., после вынесения Решения ответчиком об отказе в принятии банковской гарантии 17.03.2021 не обратился в банк за возвратом комиссии в связи с ее фактическим не действием,   также не обратился в банк и/или в суд с участием банка как ответчика после вынесения решения органом ФАС России о незаконности выданной банком гарантии, также не обратился в банк и/или в суд с участием банка как ответчика после вынесения Арбитражным судом г. Москвы решения о законности решения московского УФАС России.

Наличие в договоре от 16.02.2021 между банком и истцом  условия о невозвратности комиссии не означает наличия вины и наступления ответственности ответчика, поскольку последний участником такой сделки не являлся, ее условия не определял.

Исходя из изложенного, ответчик полагает, что вина за необоснованные расходы на оплату комиссии банку лежит на самом истце, который проигнорировал установленное законом отлагательное условие, допустил предоставление дефектной гарантии, не принял разумных мер по уменьшению или исключению рисков причинения убытков, не обратился в банк за возвратом уплаченной комиссии, не обратился к заказчику (ответчику) за согласованием условий гарантии в соответствии с п. 2.5. договора о предоставлении банковской гарантии от 16.02.2021.

В обоснование того, что истец как кредитор мог уменьшить свои убытки и/или избежать их, но не принял для этого разумных мер, ответчик заявил следующее.

Государственный контракт не заключен, отлагательное условие, предусмотренное п.6 ч.2 ст.45 Закона 44-ФЗ не наступало, обязательства Истца, которые должен был обеспечивать банк даже не возникли, кредитных рисков у банка не наступило, отказ Ответчика от принятия банковской гарантии обоснован и является отказом бенефициара от своих прав по гарантии.

По смыслу п. 1 ст. 452 ГК РФ отказ Ответчика (бенефициара) принимать дефектную банковскую гарантию является отказом от своих прав по ней, свидетельствует о прекращении принципалом (Истцом) использования этого способа обеспечения, и полностью исключает возможность предъявления бенефициаром (Ответчиком) требования банку-гаранту. Поскольку контракт не заключен, гарантия в силу не вступает; с утратой принципалом возможности заключить государственный контракт утрачивается возможность вступления гарантии в силу; у банка отсутствуют основания для удержания вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие гарантии не началось и какие-либо обязательства по ней у банка не возникли.

Истец мог попробовать вернуть комиссию с банка, однако ни к самому банку, ни в суд с таким требованием не обращался. 

К доказательствам, свидетельствующим о наличии уполномоченных на выдачу банковской гарантии банков, в деятельности которых практикуется возврат комиссии за весь период не действия банковской гарантии, или которые готовы получить оплату за гарантию после заключения контракта с заказчиком, т.е. после возникновения обеспечиваемых обязательств, или в рассрочку, относятся полученные ответчиком письма банков - профессиональных участников ранка по предоставлению обеспечений по государственным контрактам, и  истец при должной осмотрительности мог выбрать один из таких банков.

Отсутствуют доказательства, позволяющие сделать вывод, что комиссионное вознаграждение, уплаченное истцом по договору о предоставлении банковской гарантии № ЭГ-233808/21 от 16.02.2021, является по своей правовой природе убытками истца, которые должен возместить ответчик.

Истцом не представлено доказательств того, что при заключении контракта он был бы исполнен, исполнен без неустоек, и сметная прибыль покрыла бы среди прочего и расходы на оплату комиссии за банковскую гарантию. В этой связи необходимо принимать во внимание также геополитическую и экономическую ситуации, влияющие на рынок строительных материалов, их удорожание в течение срока исполнения контракта.

Сметная прибыль подрядчика, заложенная при формировании стоимости работ в смете по контракту, выплачивается по результатам принятия выполненных работ без замечаний со стороны заказчика  при их надлежащим выполнении подрядчиком (качество, сроки) согласно положениям раздела 4 проекта Контракта ответчика, в связи с чем, условная оплата по контракту за работы, надлежащее выполнение которых не гарантируется самим фактом заключения контракта, не может обеспечить компенсацию оплаченной участником закупки комиссии за банковскую гарантию. 

Принимая решение об отказе в принятии банковской гарантии истца ответчик действовал в пределах предоставленных ему частью 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ прав и его действия были направлены на минимизацию рисков, потенциально возможных в случае заключения контракта с истцом, предоставившим спорную банковскую гарантию. Решение ответчика об отказе в принятии банковской гарантии № БУ–22/9414 от 17.03.2021 и его Протокол о признании победителя открытого конкурса в электронной форме уклонившимся от заключения контракта от 17.03.2021 не отменены, являются действующими.

В представленной истцом судебной практике нет аналогичной настоящему делу ситуации. В определении судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 07.07.2022 № 307-ЭС22-3600 согласно обстоятельствам дела имеется факт заключения государственного контракта, т.е. факт наступления отлагательного условия, наличие одностороннего отказа от исполнения государственного контракта со стороны заказчика в процессе его исполнения, и признание судом такого решения заказчика недействительным (установлена вина заказчика в результате признания недействительным именно документа заказчика-одностороннего отказа).

Указанные истцом Дела №№ А40-111683/20-141-850 и А40-99992/2019-116-900,  не применимы к рассматриваемому делу, поскольку отлагательные условия в обстоятельствах указанных дел наступили: государственные контракты были заключены, при их исполнении возникли односторонние отказы от исполнения контрактов со стороны заказчиков, которые в свою очередь были признаны судом необоснованными,  гарантии соответствовали закону и документации заказчика.

Согласно указанному истцом постановлению Арбитражного суда Московского округа от 23.07.2019 № Ф05-9566/2019  сумма в                              7 964 338 руб. 19 коп. неосновательного обогащения – это денежные средства, удерживаемые заказчиком в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, что не имеет отношения к обеспечению исполнения обязательств по государственному контракту, банковская гарантия как обеспечение  исполнения контракта в этом деле не была предметом рассмотрения, уклонение от заключения гос. контракта было мотивированно нарушением срока заключения (направления) гос. контракта.

Ответчик полагает, что относительно указанного истцом дела №А40-70187/2021 нельзя утверждать, что суд апелляционной и кассационной инстанции признал банковскую гарантию несоответствующей требованиям закона и конкурсной документации при существовании протокола и решения ответчика от 17.03.2021 в полной их редакции, поскольку судами рассматривались доводы сторон, исходя из ограниченного по отношению к протоколу и решению ответчика от 17.03.2021 содержания обжалуемого решения УФАС Москвы, заключаемого только в некоторой части оснований отказа Ответчика от принятии банковской гарантии.

Изложенную позицию ответчика подтверждают следующие судебные акты: Определение Верховного суда РФ от 13.10.2022г. про делу А40-222837/2021, постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.09.2019 по делу N А40-181822/2018; от 09.10.2019 по делу N А40-170022/2018; от 07.11.2019 по делу N А40-170009/2018 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2020 N 305-ЭС20-237 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации); от 04.03.2020 по делу N А40-169994/2018; от 21.05.2020 по делу N А40-170012/2018; от 10.08.2020 по делу N А40-196799/2019 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 02.11.2020 N 305-ЭС20-16395 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации); от 07.09.2020 по делу N А40-170016/2018.

Арбитражный суд города Москвы не усматривает оснований для удовлетворения требований истца, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Таким образом, для привлечения к имущественной ответственности необходимо установить факт причинения вреда, вину лица, обязанного к возмещению вреда, противоправность поведения этого лица и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом.

В состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Как разъяснил Верховный суд РФ в пункте 4 Постановления Пленума от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Кодекса). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (пункт 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 г. № 7). В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). Из изложенного следует, что в предмет доказывания по делам о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств: - противоправность действий (бездействия) ответчика; - наличие и размер вреда (убытков); - причинная связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшим ущербом (убытками); - вина истца и ответчика в возникновении убытков. Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, противоправный характер действий ответчика, а также причинную связь между возникшими убытками и виновными действиями ответчика. 

Суд изучил позицию и доводы истца, изложенные в исковом заявлении и представленных письменных пояснениях, а также приложенные к ним документы; позицию и доводы ответчика, изложенные в отзыве и письменных пояснениях, а также приложенные к ним документы, выслушав устные пояснения сторон и оценив представленные сторонами доказательства, пришел  к следующим выводам.

Согласно ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается (подписывается обеими сторонами) после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Таким образом, истец осуществляющий свою хозяйственную деятельность в рамках предоставления обеспечения исполнения контракта, самостоятельно выбирает обратиться в АО «Кредит Европа Банк (Россия)» с целью получения услуги по выдаче банковской гарантии, в то время как в тех же обстоятельствах предоставление истцом обеспечения исполнения контракта в виде залога денежных средств не требует уплаты каких-либо дополнительных вознаграждений и не влечет за собой иных затрат.

Уплата истцом банку комиссионного вознаграждения за выдачу спорной банковской гарантии не находится в причинно-следственной связи с действиями заказчика, вместе с тем истец в силу закона и условий открытого конкурса был обязан предоставить обеспечение исполнения контракта (либо банковскую (независимую) гарантию либо внесение денежных средств на счет). Однако условия банковской гарантии о том, что уплаченная за выдачу гарантии сумма комиссии, вне зависимости от любых обстоятельств, возврату не подлежит, не является обязательным для такого рода сделок, условиями конкурсной документации и требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не регламентировано; между истцом и ответчиком отсутствуют какие-либо обязательственные правоотношения по смыслу гражданского законодательства, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (определение Верховного Суда РФ от 13 октября 2022 г. N 305-ЭС22-15352; постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2022 г. по делу N А40-222837/2021).

Суд согласен, что предпринимательская деятельность должна осуществляться в границах установленного правового регулирования, что предполагает необходимость оценки субъектами данной деятельности соответствия требованиям закона как принимаемых ими решений, так и требований, предъявляемых субъектами гражданского оборота и государственными органами. Поэтому понесенные расходы по оформлению банковской гарантии не могут быть квалифицированы как убытки, подлежащие возмещению в соответствии со статьей 15 ГК РФ.     

Истцом не доказано какое право нарушено ответчиком, и существует ли причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими для истца неблагоприятными последствиями в виде убытков.

В соответствии с п. 2 ст. 45 Закона банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Согласно ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Между тем, согласно пункту 11 банковской гарантии от № ЭГ-233808/21 Гарантия представлена под отлагательным условием в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которое предусматривает заключение между Гаранта и Принципалом договора о выдаче банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из Контракта при его заключении, в случае предоставления банковской Гарантии в качестве обеспечения исполнения Контракта.

Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В данном случае заключение контракта рассматривается законодателем как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии. Однако в отношениях между истцом и ответчиком заключения контракта не произошло. Оплата комиссии банку осуществлена в соответствии с заключенным истцом и банком договором о предоставлении банковской гарантии, содержащим также условие о невозвратности такой комиссии, что влечет вывод о том, что убытки на оплату комиссии банку возникли в результате действий и по инициативе самого истца, что истец, оплативший банковскую комиссию 12.03.2021, действовал не с должной осмотрительностью, не предпринял мер по уменьшению (предотвращению) возможного причинения убытков.

Ни положениями действующего законодательством, ни контрактом, ни конкурсной документацией ответчика предоставление истцом как участником закупки обеспечения исполнения контракта не было поставлено в зависимость от обстоятельств, связанных с заключением контракта.

При названных обстоятельствах, уплата истцом банку комиссионного вознаграждения не находится в причинно-следственной связи с действиями Ответчика. Вышеизложенная позиция последовательно подтверждена судебной практикой в арбитражных судах города Москвы различных инстанций, в частности по делам: №№ А40-196799/19, А40-169994/18, А40-170009/18, А40-170012/18, А40-170016/18, А40- 170022/18, А40-181822/18.

Банковская гарантия вступает в силу с момента вступления в силу Контракта, во исполнение обязательств по которому она выдается. В данном же случае Контракт заключен не был, что влечет вывод о том, что банковская гарантия от 12.03.2021 № ЭГ-233808/21 фактически выдана не была, что влечет вывод об отсутствии самой банковской услуги, оказанной ответчиком истцу.

С учетом положения статьи 431 ГК РФ комиссионное вознаграждение за предоставление банковской гарантии выплачивается именно за пользование банковской гарантией, сопровождаемое несением соответствующих рисков банка гаранта.

Отказ ответчика от принятия представленной истцом банковской гарантии, выраженный им 17.03.2021г.,  является  отказом бенефициара от своих прав по ней, свидетельствует о прекращении принципалом (истцом) использования этого способа обеспечения, и полностью исключает возможность предъявления бенефициаром (ответчиком) требования банку-гаранту (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 378 Гражданского кодекса РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии.

Никаких рисков, сопутствующих данной услуге, банк не несет и не мог понести, в связи с не заключением Контракта.

Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии априори не могли наступить.

Срок действия банковской гарантии № ЭГ-233808/21 определен с 12.03.2021 по 15.11.2023 включительно. Поскольку размер комиссии банк, рассчитанный им, в том числе от срока действия гарантии, напрямую зависит от действия гарантии на протяжении более чем 32 месяцев, то комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии было уплачено истцом за весь срок ее действия, который определен до 15.11.2023 включительно, в соответствующем размере. 

Таким образом, исходя из указанного, поскольку у истца не возникло обязательство по уплате банку соответствующего вознаграждения, то убытки в заявленном размере не обоснованы.

На основании указанных обстоятельств суд приходит к выводу, что в случае отсутствия действия банковской гарантии денежные средства, предоставленные банку, подлежат возврату, и, следовательно, истец не имеет права на взыскание убытков в соответствующей части.

Заключение контракта ответчиком не влечет возврата уплаченной Истцом банку комиссии. Условная оплата по контракту за работы, выполнение которых не гарантируется самим фактом заключения контракта, не может обеспечить компенсацию оплаченной истцом комиссии за банковскую гарантию.

Суд согласен с доводом ответчика о том, что в настоящем случае имеется недоказанность размера ущерба, подлежащего возмещению, а также отсутствует причинно-следственная связь между поведением Ответчика и наступившими последствиями в виде убытков в заявленном размере. Указанная позиция подтверждена судебной практикой в арбитражном суде города Москвы, в частности по делу №А40-222837/2021.

Представленная истцом в обоснование своей позиции судебная практика не является аналогичной рассматриваемому спору и не имеет для суда преюдициального значения.   

Упомянутое истцом Решение А40-96074/22-31-75 не может оцениваться судом в связи и его отсутствием на дату рассмотрения дела в изготовленном виде, и его не представлением истцом суду.

Положения п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019г., на которые ссылается истец в обоснование своих требований, не могут быть применены судом в рамках рассматриваемого дела, поскольку правовая позиция Верховного суда РФ высказана в отношении расходов принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, в связи с неисполнением муниципальным заказчиком своих обязательств по заключенному контракту, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда, однако по обстоятельствам рассматриваемого дела действий ответчика в отношении истца в рамках исполнения контракта судом не установлено.

Представленные ответчиком письма АО «СМП Банк» от 09.11.2022г., ПАО «Банк «Санкт-Петербург» от 10.11.2022 № 03-10/735 , ОАО «Сберегательный банк «Беларусбанк» от 14.11.2022 № 795-14-02-005/32914, АО «Банк Акцепт» от 03.11.2022 № 2978, ООО КБ «Уралфинанс» от 31.10.2022 № С5003-1279, ООО «Промсельхозбанк» от 01.11.2022 № 01-01/1987, ПАО «Росбанк» от 01.11.2022 подтверждают возможность возврата комиссионного вознаграждения, уплаченного банку принципалом  за выдачу банковской гарантии, за период  не действия такой гарантии, подтверждают, что порядок уплаты такого вознаграждения утверждается решением банка, то есть не является в любом случае предварительным, предшествующим самой выдаче гарантии, как единственно возможный, что размер комиссии банка за предоставление гарантии зависит от срока действия гарантии, размер и порядок уплаты комиссионного вознаграждения банку за выдачу банковской гарантии определяются в индивидуальном порядке при рассмотрении заявки принципала, порядок уплаты комиссии (единовременно или в рассрочку) устанавливается по соглашению сторон договора о предоставлении банковской гарантии, а именно принципалом и банком, что условия возврата комиссии принципалу зависят от прекращения действия гарантии до установленного в ней срока, что не существует единых для всех банков типовых форм договоров о предоставлении банковских гарантий с обязательными условиями.

Довод Истца о том, что независимые гарантии, о которых сообщалось в письмах банков, и банковская гарантия - это разные виды обеспечения, в связи с чем, представленные письма не могут приниматься судом во внимание, судом отклоняется, как не соответствующий положениям ст.368 Гражданского кодекса РФ, ст. 45  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, постановления Правительства  от 8 ноября 2013 г. N 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Истец как участник предпринимательской деятельности обязан был предвидеть предполагаемые риски, связанные оплатой комиссии на выбранных им условиях.   

Подтверждением того, что истец мог уменьшить свои убытки или избежать их, но не принял для этого разумных мер, также выступает следующее.

В договоре о предоставлении банковской гарантии от 16.02.2021 (п. 2.5) содержится условие об ответственности Принципала (истца) за  согласование условий БГ с Заказчиком (Ответчиком) и за соответствие условий требованиям документации, однако действий по согласованию гарантии с ответчиком истец не предпринял.

Истец самостоятельно выбрал способ обеспечения в виде банковской гарантии, самостоятельно выбрал банк для оформления гарантии, совместно с которым определил условия договора о предоставлении банковской гарантии от 16.02.2021, в том числе условия о полной предварительной оплате комиссии и о невозвратности комиссии.   

В силу ст. 368 ГК РФ, определяющей понятие независимой (банковской) гарантии, ст. 371 ГК РФ,  ч. 2 ст. 45 Закона 44-ФЗ, где  сформулирован принцип безотзывности банковской гарантии, гарантию следует рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки - выдачи гарантии. Договор о предоставлении банковской гарантии от 16.02.2021 - соглашение банка и истца,  в рамках которого устанавливается размер вознаграждения гаранта, права и обязанности принципала и гаранта. Вступление банковской гарантии в силу не может быть поставлено в зависимость от какого-либо условия, поскольку согласно Ст. 373 ГК РФ гарантия вступает в силу со дня ее выдачи.

Ответчик не являлся стороной договора о предоставлении банковской гарантии от 16.02.2021, не участвовал в определении его условий. Таким образом, оплата комиссии Истцом не является следствием действий Ответчика. Доказательства того, что такие условия выдачи гарантии являлись единственно возможными, истцом не представлены. 

Бенефициар по гарантии, которым является Ответчик, не должен нести риск негативных последствий спорных условий гарантии, допускать возникновение возможности отказа банка от удовлетворения требований по гарантии, тем самым допуская ущерб государственным интересам.

Любые споры между банком и бенефициаром при исполнении банковской гарантии противоречат принципу обеспечения и независимости банковской гарантии.

Суд согласен с доводами Ответчика о том, что условия банковской гарантии, позволяющие гаранту по своему усмотрению не исполнить требование бенефициара, противоречат указанию на безотзывность данной гарантии, а соответственно требованиям Закона № 44-ФЗ.

В своих пояснениях Истец указал, что обстоятельства настоящего дела уже ранее были предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-70187/21-84-516, решения которых якобы имеют преюдициальное значение, что не соответствует действительности. В решении Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2021 г. по делу № А40-70187/21-84-516 указано, что ООО «СМУ 273» обратилось в арбитражный суд с требованием об отмене решения Московского УФАС России от 24.03.2021 г. по делу № 077/06/106-4743/2021, оставившего без рассмотрение заявление ООО «СМУ 2703» об обжаловании действий ГУ – ОПФР по г. Москве и Московской области по результатам конкурса. То есть речь шла исключительно о признании недействительным ненормативного акта антимонопольного органа. Таким образом, требования ООО «СМУ 2703» по делу А40-70187/21-84-516 носили исключительно неимущественный характер. Никаких имущественных (денежных) требований ООО «СМУ 2703» к ГУ – ОПФР по г. Москве и Московской области никогда ранее не предъявлял. На основании изложенного можно сделать вывод, что требования истца ООО «СМУ 2703» по делу № А40-70187/21-84-516 (неимущественные требования) и требования истца ООО «СМУ 2703» по делу № А40-139890/22-98-1069 (имущественные требования) отличаются именно предметом исковых требований, предъявляемых истцом к   ответчику, и поэтому никакого преюдициального значения для настоящего дела не имеют. 

Кроме того,  наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение ответчиком законодательства, либо не подтверждающего нарушение ответчиком законодательства, равно, как и отмена судом такого решения, не является обязательным требованием для удовлетворения иска о взыскании убытков, не означает признания торгов недействительными (позиция Президиума ФАС, выраженная в разъяснениях от 11.10.2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»).

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Суд исследовал и оценил по правилам ст. 71 АПК РФ относимость, допустимость и достоверность указанных доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности и пришел к выводу, что они допустимы, относимы, взаимосвязаны, основания сомневаться в их достоверности отсутствуют.

Поскольку истцом не представлено доказательств вины ответчика, материалами дела не подтверждается несение истцом указанных выше убытков по причинам, связанным с действиями ответчика, в связи с недоказанностью каких-либо неправомерных действий ответчика в отношении истца вне рамок исполнения контракта, а также причинно-следственной связи с наступлением убытков у истца в результате таких действий (бездействия), отсутствием надлежащего обоснования размера понесенных убытков, суд приходит к выводу о необоснованности требований истца о взыскании убытков по оплате банковской гарантии в заявленном размере, отсутствии оснований для возмещения заявленных истцом убытков в размере 2 059 577 руб. 82 коп.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 67, 68, 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что заявленные исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются со стороны. 

Таким образом, уплаченная при подаче искового заявления государственная пошлина относится на истца.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 65, 70, 71, 110, 123, 131, 156, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.С. Каленюк