ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-13024/2020

город Ростов-на-Дону

19 октября 2020 года

15АП-12998/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2020 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сурмаляна Г.А.,

судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

в отсутствие представителей лиц участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тутси" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2020 по делу № А53-13024/2020 по заявлению        ОП-1 МУ МВД РФ "Волгодонское" о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Тутси" к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: правообладатель товарного знака - "LEGO" на территории России в лице представителя - Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс), товарного знака "Рерра pig", "LOL", "Рисуй Светом" - ФИО2,

УСТАНОВИЛ:

ОП-1 МУ МВД РФ "Волгодонское" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ТУТСИ" к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, представителя правообладателя товарного знака "LEGO" на территории России в лице представителя - Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс); товарного знака "Рерра pig", "LOL", "Рисуй Светом" - ФИО2 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2020 по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано. Конфискованы предметы административного правонарушения, находящиеся на хранении в ОП-1 МУ МВД РФ "Волгодонское" по адресу: 

<

...>, изъятые на основании протокола осмотра места происшествия от 10.12.2019, а именно: 

конструктор с надписью "Decool Ninja Double Lund" схожий до степени смешения с товарным знаком "Lego" в количестве 1 единицы, конструктор коричневого цвета схожий до степени смешения с товарным знаком "Lego" в количестве 28 единиц, конструктор на коробке которой имеется надпись "Турнирная машина" в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Nexu Knights" в количестве 2 единиц, конструктор на коробке которой имеется надпись "Next Cavaliers" - 220 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Streetview" - 7968 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Супер герои" - 1047 " элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Космический корабль"- в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Creators" - 5003 элементов в количестве I единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Super Escort" - 1685 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Next Cavaliers" в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Next Cavaliers" - 539 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Star plan" - 1359 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Битва" - 869 элементов в количестве 1 единиц. Конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga Bloks" в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 483 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 1158 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 411 элементов в количестве 2 единиц, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 440 элементов в количестве 1 единицы. 

мягкая игрушка схожая до степени смешения с товарным знаком "Рерра Pig" в количестве 1 единицы, планшет для рисования в картонной коробке маркированный товарным знаком "Рисуй светом" в количестве 2 единиц, сюрприз в шаре маркированный товарным знаком "LOL" в количестве 2 единиц.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Тутси" обжаловало решение суда первой инстанции от 30.07.2020 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что общество не отрицает продажу продукции с вышеуказанными товарными знаками. ООО "Тутси" ставит под сомнение компетентность представителя правообладателя ФИО2 в части ответа на запрос о контрафактности продукции. Просит отменить обжалуемый судебный акт в части конфискации продукции. 

Отзыва на апелляционную жалобу в материалы дела не представлено. 

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Поскольку общество в апелляционной жалобе указало, что обжалует решение суда только в части конфискации продукции, а заинтересованное лицо не заявило возражений по поводу обжалования решения в части отказа в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части принятия решения о конфискации продукции.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 31.12.2019 года, в ДЧ ОП № 1 Межмуниципального управления МВД России "Волгодонское" (КУСП № 11202 от 31.12.2019) поступило заявление представителя правообладателя товарного знака "LEGO" - Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) о том, что в помещении магазина "Тутси" расположенного по адресу: 

<

...> (ООО "Тутси" - ИНН 

<

***>) осуществляется реализация продукции маркированной товарным знаком "LEGO" принадлежащей представителю правообладателя - Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс), с признаками контрафактности. 

В результате проверки по материалу 10.12.2019 установлено, что в помещении магазина "Тутси", расположенного по адресу: 

<

...> (ООО "Тутси" - ИНН 

<

***>) предлагалась к реализации продукция схожая до степени смешения с товарным знаком "LEGO", а именно: 

конструктор на коробке которой имеется надпись "Decool Ninja Double Lund" схожий до степени смешения с товарным знаком "Lego" в количестве 1 единицы, конструктор коричневого цвета схожий до степени смешения с товарным знаком "Lego" в количестве 28 единиц, конструктор на коробке которой имеется надпись "Турнирная машина" в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Nexu Knights" в количестве 2 единиц, конструктор на коробке которой имеется надпись "Next Cavaliers" - 220 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Streetview" - 7968 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Супер герои" - 1047 " элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Космический корабль"- в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Creators" - 5003 элементов в количестве I единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Super Escort" - 1685 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Next Cavaliers" в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Next Cavaliers"- 539 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Star plan" - 1359 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Битва" - 869 элементов в количестве 1 единиц. Конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga Bloks" в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 483 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" -1158 элементов в количестве 1 единицы, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 411 элементов в количестве 2 единиц, конструктор на коробке которой имеется надпись "Ninjasaga" - 440 элементов в количестве 1 единицы. 

Также продукция, маркированная товарным знаком "Рерра Pig", "LOL", "Рисуй светом", а именно: 

мягкая игрушка схожая до степени смешения с товарным знаком "Рерра Pig" в количестве 1 единицы, планшет для рисования в картонной коробке маркированный товарным знаком "Рисуй светом" в количестве 2 единиц, сюрприз в шаре маркированный товарным знаком "LOL" в количестве 2 единиц. 

Данная продукция была изъята на основании протокола осмотра места происшествия от 10.12.2019. 

Ввиду наличия признаков административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 30.04.2020 ОП-1 МУ МВД России "Волгодонское" в отношении ООО "Тутси" составлен протокол об административном правонарушении №1717/1347. 

На основании статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской заявитель обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Тутси" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции руководствовался следующим. 

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. 

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Согласно части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неправомерным деянием является производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 названного Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния. 

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров. 

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды. При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком. 

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица. 

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. 

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 №11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Процедура регистрации и охраны товарных знаков предусмотрена Мадридским соглашением о международной регистрации знаков, а также Протоколом к Мадридскому соглашению, действующими в рамках Парижской конвенции, участницей которых является Россия.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Мадридского соглашения от 14.04.1891 "О международной регистрации знаков" граждане каждой договаривающейся страны могут обеспечить во всех других странах - участницах названного Соглашения охрану своих знаков, применяемых для товаров или услуг и зарегистрированных в стране происхождения, путем подачи заявок на указанные знаки в Международное бюро интеллектуальной собственности.

Статьей 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Интеллектуальная собственность охраняется законом. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации. 

Согласно пункту 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены названным Кодексом. 

Статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что на товарный знак, то есть, на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. 

Согласно статье 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории России действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. 

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации. 

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции. 

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, в силу статей 1484 и 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации, не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом. 

Таким образом, использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации. 

С учетом изложенного, статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе проводимой проверки в адрес Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) и ФИО2 были направлены информационные письма. 

Согласно ответа Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) и ФИО2 изъятая сотрудниками полиции продукция в магазине "Тутси" расположенного по адресу: 

<

...> (ООО "Тутси" - ИНН 

<

***>) 10.12.2019 года является контрафактной, следовательно, она произведена не на производственных мощностях правообладателей, без соблюдения требований к маркировке, качеству изделия и используемым материалам. Договорные отношения между правообладателем товарного знака "LEGO" - компанией "Hogan Lovells", его представителями и ООО "Тутси" - отсутствуют. Договорные отношения между правообладателем товарного знака "Рерра Pig", "LOL", "Рисуй светом" - компанией "МГА Энтертейнмент, Инк"., его представителями и ООО "Тутси" - отсутствуют. 

Правообладатели - компании "Hogan Lovells", "МГА Энтертейнмент, Инк", разрешения ООО "Тутси" - на использование своих товарных знаков не давали. Товары, изъятые в магазине "Тутси" сотрудниками полиции, не являются оригинальной продукцией правообладателя. 

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. 

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее - Правила), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. 

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. 

Согласно пункту 42 Правил, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. 

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. 

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание наличие сходства до степени смешения нанесенного на реализуемом обществом товаре обозначения с товарным знаком, отсутствие согласия правообладателя на использование товарных знаков "LEGO", "Рерра Pig", "LOL", "Рисуй светом", а также тот факт, что материалами дела об административном правонарушении, подтверждается наличие в действиях ООО "Тутси" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Сведения о зарегистрированных товарных знаках являются общедоступными, поэтому лицо, незаконно использовавшее чужой товарный знак, могло предвидеть возможность наступления вредных последствий своего деяния. 

ООО "Тутси", как участник экономической, предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований действующего законодательства, а также прав и интересов третьих лиц, имел возможность получить необходимую информацию, касающуюся объектов интеллектуальной собственности, которые реализовывались, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем, однако не предпринял для этого никаких мер, что позволяет сделать вывод о наличии в действиях предпринимателя вины в совершении данного административного правонарушения. 

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО "Тутси" совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено существенное нарушение административным органом процессуальных прав общества в связи с неуведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 30.04.2020 №1717/1347. 

Статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении или его представителя. 

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. 

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции общество также ссылалось на неуведомление уполномоченным органом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Таким образом, при привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при этом административный орган обязан принять меры к надлежащему извещению лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола и лишь при наличии таких сведений административный орган вправе составить протокол в его отсутствие. 

Частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусмотрено, что лицо в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии указанным Кодексом. 

Согласно части 1 статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату. 

В силу части 3 статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя. 

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. 

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статья 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. 

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. 

Суд первой инстанции обоснованно указал, что протокол об административном правонарушении является важнейшим процессуальным документом по делу об административном правонарушении. Правильное составление протокола об административном правонарушении обеспечивает гарантированное статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на защиту. 

Из материалов дела следует, что определением от 17.04.2020 № 30 в отношении ООО "Тутси" возбуждено дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т.д.2, л.д. 16-17). 

20 апреля 2020 года УУП ОП №1 МУ МВД России "Волгодонское" лейтенант полиции ФИО3 уведомил директора ООО "Тутси" -       ФИО4 по адресу 

<

...>, о том, что ему необходимо явиться 28.04.2020 в отдел полиции № 1 МУ МВД России "Волгодонское" для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и составления административного протокола. 

Между тем, юридическим адресом общества является: 347360, 

<

...>, что подтверждено выпиской из ЕГРЮЛ. 

Таким образом, уведомление направлено не по юридическому адресу общества. 

Протокол об административном правонарушении №1717/1347 от 30.04.2020 составлен оперуполномоченным отделения УУП ОП №1 МУ МВД России "Волгодонское" лейтенантом полиции ФИО3 без участия представителя ООО "Тутси" (т.д. 1., л.д. 8). 

Суд первой инстанции неоднократно предлагал заявителю обосновать соблюдение порядка привлечения к административной ответственности. Определения суда не исполнены. 

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Тутси" составлен 30.04.2020 в отсутствие представителя общества, при отсутствии доказательств надлежащего извещения ООО "Тутси" о времени и месте его составления. Управление не приняло меры для надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

Указанное нарушение порядка привлечения к административной ответственности существенно нарушает права и интересы лица, подлежащего к привлечению к административной ответственности, процессуальная возможность устранения данного нарушения отсутствует. 

Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления административного органа о привлечении к административной ответственности. 

Учитывая изложенное, в удовлетворении заявления ОП-1 МУ МВД РФ "Волгодонское" о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ТУТСИ" к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказано. 

В указанной части судебный акт не обжалуется.

В абзаце 4 пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами. 

Конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей (часть 1 статьи 37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

В силу части 3 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению. 

Согласно пункту 2 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесенном залоге за арестованное судно. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению. 

В пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что согласно пункту 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации. 

Решение об изъятии из оборота и уничтожении принимается судом в случае, если установлено наличие у ответчика контрафактных материальных носителей. При отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права данный вопрос должен быть вынесен на обсуждение сторон.

Вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (далее - обычный потребитель), с учетом пункта 162 вышеназванного постановления. 

Суд отмечает, что исходя из смысла статей 1229, 1484 и 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации на контрафактность продукции указывает также сам факт незаконного использования обществом товарного знака без согласия правообладателя. 

Учитывая, что изъятая на основании протокола осмотра места происшествия от 10.12.2019 продукция не может находиться в обороте, предметы правонарушения подлежат изъятию с целью их последующего уничтожения в соответствии с частью 3 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно указал на необходимость изъятия с целью уничтожения контрафактного товара.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2020 по делу№ А53-13024/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий  Г.А. Сурмалян

Судьи  Д.В. Николаев

    Н.В. Сулименко