ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-19388/2021

г. Красноярск

18 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен         «18» октября 2023 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Альянс») - ФИО2, представителя по доверенности от 15.04.2021,от ответчика (Муниципального казенного учреждения службы «Заказчика» по управлению жилищно-коммунальным хозяйством и жилищной политики Березовского района) - ФИО3, представителя по доверенности от 06.10.2023 №1, от третьего лица (Администрации Березовского района Красноярского края) - ФИО3, представителя по доверенности от 07.09.2022 №47,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Альянс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «18» июля 2023 года по делу №  А33-19388/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Альянс»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ООО «Строительная компания «Альянс», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному казенному учреждению служба «Заказчика» по управлению жилищно-коммунальным хозяйством и жилищной политики Березовского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 03.08.2020 №28 (ИКЗ-203240400337824040100100130014299244) в размере  457 931 рубля 28 копеек, пени в размере 10 379 рублей 78 копеек.

Определением от 06.04.2022 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, администрацию Березовского района.

Определением от 31.05.2022 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, администрацию поселка Березовка.

Решением суда от 18.07.2023 в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

-     вывод суда первой инстанции о некачественно выполненной работе со сслыкой на выводы эксперта не соответствует экспертному заключению;

-     мотивированный отказ от приемки не получен, таким образом, работы считаются принятыми и подлежат оплате в полном объеме;

-     исключенные из объемов спорного муниципального контракта дополнительным соглашением № 1 работ по устройству газонов и, соответственно, уменьшение цены контракта, по факту выполнены истцом, следовательно, должны быть оплачены.

Ответчик представил в материалы дела возражения на апелляционную жалобу, в которых возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Истец представил в материалы дела дополнительные пояснения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Администрация поселка Березовка, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие ее представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между муниципальным казенным учреждением службы «Заказчика» по управлению жилищно-коммунальным хозяйством и жилищной политики Березовского района (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Альянс» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 03.08.2020 № 28 на выполнение работ по благоустройству улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края, в соответствии с пунктом 1.2 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательств по выполнению работ по благоустройству улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края по условиям контракта, в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к муниципальному контракту) и проектной документацией (приложение № 2 к муниципальному контракту). Место выполнения работ: улица Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края.

Согласно пункту 1.3 контракта, заказчик принимает и оплачивает оказанные услуги по условиям контракта.

Как следует из пункта 2.1 контракта, подрядчик гарантирует выполнение работ с надлежащим качеством в соответствии с проектной документацией и условиями контракта, в том числе с соблюдением требований технических регламентов, с соблюдением правил, установленных стандартами, сводами правил, устранение недостатков (дефектов), выявленных при приемке работ и (или) обнаруженных в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 2.3 контракта.

Цена контракта составляет 9 311 456 рублей 32 32 копейки (без учета НДС). Краевой бюджет в размере 9 279 218 рублей 32 копеек; софинансирование местный бюджет Березовского района в размере 32 238 рублей (пункт 4.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 1 от 01.12.2020).

Исходя из пункта 4.4 контракта, оплата выполненных работ по контракту осуществляется заказчиком, на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3), в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке (унифицированная форма № КС-2) в размере, установленном пунктом 2.1 контракта.

Разделом 9 контракта предусмотрен порядок сдачи и приемки работ.

В соответствии с пунктом 10.3 контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно локальному сметному расчету 07-02, п. № п. № 5,6 и 7 и ведомости объема работ 07-01 п. № 5, 6 и 7 должны быть посеяны луговые газоны тракторной сеялкой. Предусмотрен посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную.

Подрядчиком в рамках контракта выполнены работы, заказчиком работы приняты, в подтверждение чего истцом в материалы представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 05.11.2020; КС-2 №2 от 05.11.2020; КС-2 №3 от 05.11.2020; КС-2 №4 от 05.11.2020; КС-2 №5 от 05.11.2020.

Актом приемки объекта от 18.11.2020 заказчик принял работы по формам КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5 с перечнем замечаний, работы по вышеперечисленным актам КС-2 оплачены заказчиком в полном объеме на общую сумму 9 311 456 рублей 32 копейки. Оплата выполненных работ подтверждается платежными поручениями № 263414 от 15.12.2020; № 468591 от 30.12.2020.

Работы по форме КС-2 № 6 от 06.11.2020 на сумму 457 931 рубль 28 копеек заказчиком не приняты и не оплачены.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 01.12.2020 к муниципальному контракту № 28 от 03.08.2020 на выполнение работ по благоустройству улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края, сумма муниципального контракта уменьшена на 457 931 рубль 28 копеек из чего последовало, что сумма муниципального контракта № 28 заключенного 03.08.2020 составила 9 311 456 рублей 32 копейки. Дополнительное соглашение вступает в силу с момента его заключения (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

Истец числит за ответчиком задолженность по оплате выполненных работ по акту  КС-2 № 6 от 06.11.2020 на сумму 457 931 рубля 28 копеек.

В целях соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истец направил в адрес ответчика письмо (полученное заказчиком 18.05.2021, согласно отметке на документе) с требованием принять и оплатить работы на сумму 457 931,28, а также пени.

Ответом (исх. № 110 от 21.05.2020) заказчик уведомил подрядчика о том, что работы выполнены ненадлежащим образом (нет всходов газонных трав) и оплате не подлежат.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Определением от 30.09.2022 судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено ФИО4, заведующей кафедрой ландшафтной архитектуры и ботаники ФГБОУ ВО «Красноярский государственный аграрный университет».

23.12.2022 в материалы дела от ФИО4, заведующей кафедрой ландшафтной архитектуры и ботаники ФГБОУ ВО «Красноярский государственный аграрный университет», поступило экспертное заключение от 19.12.2022.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1. Содержат ли пробы почвы семена газонных, луговых трав, соответствует ли состав семян техническому заданию к муниципальному контракту от 03.08.2020 № 28?

Вопрос 2.  Соответствует ли объем (частота) посева требованиям, установленным техническим заданием к муниципальному контракту от 03.08.2020 № 28?

Вопрос 3. Установить стоимость качественно выполненных работ по контракту от 03.08.2020 № 28 соответствующих техническому заданию.

От эксперта получены ответы:

Объект исследования - партерный газон - расположен на улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края. Установленный срок по выполнению контракта: начало - с момента заключения контракта; окончание - до 15.10.2020.

Ответ 1. Ботанический состав семян, преобладающих видов газонных трав в составе травосмесей, не указан в техническом задании к муниципальному контракту от 03.08.2020 № 28.

Пробы почв содержат семена газонных трав, в % отношении к проективному покрытию: мятлик луговой, 70 % от проективного покрытия; райграс пастбищный, 15 % от проективного покрытия; овсяницы красная, 8% от проективного покрытия; тимофеевка луговая, 2% от проективного покрытия; другие растения, 5% проективного покрытия.

Ответ 2. Объем (густота побегов) семян, преобладающих видов газонных трав в составе травосмесей, не указан в техническом задании к муниципальному контракту от 03.08.2020 № 28.

У многолетних сеяных трав в первый срок первого года жизни определяют объем (густоту побегов). Так как посев газона проводился до 15.10.2020, в данное время нет возможности определить объем (густоту побегов) посева.

Ответ 3. По внешнему виду партерного газона видно, что газон подстрижен.

Однако, надлежащее содержание устроенных истцом газонов, заказчиком не проводилось. Этапы агротехнологии содержания газона: укрывание посевов газонных трав нетканым укрывным материалом плотностью 17 г/м2, регулярный полив, применение системы удобрений и другие - не проводились, что видно по состоянию газона и подтверждено на словах во время экспертизы, представителем со стороны ответчика, ФИО5

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из не качественности выполнения подрядчиком спорных работ и утраты их потребительской ценности для заказчика.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных  правовых актов, а при  отсутствии таких - условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенный между сторонами муниципальный контракт по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Предметом заключенного между сторонами контракта является выполнение работ по благоустройству улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края.

Как следует из пункта 2.1 контракта, подрядчик гарантирует выполнение работ с надлежащим качеством в соответствии с проектной документацией и условиями контракта, в том числе с соблюдением требований технических регламентов, с соблюдением правил, установленных стандартами, сводами правил, устранение недостатков (дефектов), выявленных при приемке работ и (или) обнаруженных в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 2.3 контракта.

Подрядчиком в рамках контракта выполнены работы, заказчиком работы приняты, в подтверждение чего истцом в материалы представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 05.11.2020; КС-2 №2 от 05.11.2020; КС-2 №3 от 05.11.2020; КС-2 №4 от 05.11.2020; КС-2 №5 от 05.11.2020.

Актом приемки объекта от 18.11.2020 заказчик принял работы по формам КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5 с перечнем замечаний, работы по вышеперечисленным актам КС-2 оплачены заказчиком в полном объеме на общую сумму 9 311 456 рублей 32 копейки. Оплата выполненных работ подтверждается платежными поручениями № 263414 от 15.12.2020; № 468591 от 30.12.2020, о чем стороны не спорят.

Спорными являются работы по КС-2 № 6 от 06.11.2020 на сумму 457 931 рубль 28 копеек.

Указанный акт №6 включает в себя работы по устройству газона обыкновенного, в том числе посев луговых газонов тракторной сеялкой, посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную, а также стоимость семян газонных трав.

Акт датирован 06.11.2020 (т.1, л.д. 33).

Из писем истца от 01.11.2020 (т. 1, л.д. 59), 16.09.2020 (т. 1, л.д. 60), от 09.09.2020 (т. 1, л.д. 61) вытекает, что на дату составления этих писем посев газонов не производился.

То есть фактически посев газонов произведён в ноябре.

В акте приёмки объекта от 18.11.2020 (т.1, л.д. 55) сказано, что исполнителем не выполнены работы по посеву луговых газонов тракторной сеялкой и не принимаются работы по посеву газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную, так как нет всходов газонных трав.

Апелляционный суд отмечает, что данный документ является мотивированным отказом от приемки работ по акту №6, и соответствующий довод истца об отсутствии мотивированного отказа, не верен.

Отвечая на замечания, письмом №153 от 20.11.2020 (т.1, л.д. 58) истец указывает, что «отказ заказчика от приёмки работ необоснован, поскольку предусмотренный пунктом 4.9 Приказа Госстроя РФ от 15.12.21999 №153 порядок приёмки газонов применяется только в случае посева газона в благоприятный для роста газонных трав период времени года. В данном случае посев газона производился в середине октября с последующим залеганием на засеянную территорию снежного покрова, что препятствует всходу газонных трав».

Таким образом, истец заранее знал, что газон, засеянный в октябре-ноябре, не взойдет.

Из Приказа Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153 «Об утверждении Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации» следует, что приемка объектов озеленения в период, когда на земле снежный покров, не допускается (1.6.4), приемка объектов озеленения проводится с 20 апреля по 1 ноября текущего года. Сроки приемки могут быть сдвинуты в ту или другую сторону в зависимости от климатических условий года, т.е. от сроков схода снегового покрова и оттаивания верхнего слоя почвы весной и сроков установления устойчивого снегового покрова и замерзания почвы осенью. В соответствии с СНиП III-70-75, глава 10 "Правила производства и приемки работ. Благоустройство территорий", приемка при снежном покрове не допускается (пункты 5 - 16) (4.1).

Согласно пункту 38 «ГОСТ 28329-89. Государственный стандарт Союза ССР. Озеленение городов. Термины и определения» (утв. и введен в действие Госстандартом СССР от 10.11.1989 № 3336), газон – «травяной покров, создаваемый посевом семян специально подобранных трав, являющийся фоном для посадок и парковых сооружений и самостоятельным элементом ландшафтной композиции»; пункту 39 «партерный газон» - «газон, создаваемый в наиболее парадных местах объекта озеленения, однородный по окраске, густоте и высоте травостоя», пункту 40 «луговой газон» - «газон или улучшенный естественный травяной покров, содержащийся в режиме луговых угодий, допускающем хождение, игры и отдых на траве», пункту 41 «мавританский газон» - «газон, создаваемый посевом семян газонных трав и цветочных растений».

Таким образом, «газон» - это травяной покров, а не семена, зарытые в землю.

В силу этого высадка газонов под снег лишена смысла – травяной покров не сформируется.

При этом целью работ подрядчика в данном случае было именно получение газона.

По смыслу положений статей 711, 721, 760 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплате подлежат качественно выполненные работы, результат работ должен иметь потребительскую ценность для заказчика.

В случае если результат фактически выполненных подрядчиком работ может быть использован заказчиком надлежащим образом только после устранения выявленных недостатков, стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на основании статьи 723 ГК РФ на стоимость устранения выявленных недостатков (Определение Верховного Суда РФ от 17.09.2021 № 306-ЭС21-15377 по делу № А65-23358/2019).

В данном случае на момент приёмки работ газон не взошёл вовсе, то есть результаты работ потребительской ценности не имели.

Указание истца в письме от 23.11.2020 (т.1, л.д. 57) что все недостатки газонов будут устранены в пределах гарантийного срока, лишено смысла – так как отсутствие газона нельзя считать недостатком, работы не выполнены в целом. Приемка таких работ не возможна.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции о некачественно выполненной работе не соответствует экспертному заключению.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Определением от 30.09.2022 судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено ФИО4, заведующей кафедрой ландшафтной архитектуры и ботаники ФГБОУ ВО «Красноярский государственный аграрный университет».

23.12.2022 в материалы дела от ФИО4, заведующей кафедрой ландшафтной архитектуры и ботаники ФГБОУ ВО «Красноярский государственный аграрный университет», поступило экспертное заключение от 19.12.2022.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1. Содержат ли пробы почвы семена газонных, луговых трав, соответствует ли состав семян Техническому заданию к Муниципальному контракту от 03.08.2020 № 28?

Вопрос 2.  Соответствует ли объем (частота) посева требованиям, установленным Техническим заданием к Муниципальному контракту от 03.08.2020 № 28?

Вопрос 3. Установить стоимость качественно выполненных работ по контракту от 03.08.2020 № 28 соответствующих Техническому заданию.

От эксперта получены следующие ответы:

Объект исследования - партерный газон - расположен на улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края. Установленный срок по выполнению контракта: начало - с момента заключения Контракта; окончание - до 15.10.2020.

Ответ 1. Ботанический состав семян, преобладающих видов газонных трав в составе травосмесей, не указан в Техническом задании к Муниципальному контракту от 03.08.2020 №28.

Пробы почв содержат семена газонных трав, в % отношении к проективному покрытию: мятлик луговой, 70 % от проективного покрытия; райграс пастбищный, 15 % от проективного покрытия; овсяницы красная, 8% от проективного покрытия; тимофеевка луговая, 2% от проективного покрытия; другие растения, 5% проективного покрытия.

Ответ 2. Объем (густота побегов) семян, преобладающих видов газонных трав в составе травосмесей, не указан в Техническом задании к Муниципальному контракту от 03.08.2020 №28.

У многолетних сеяных трав в первый срок первого года жизни определяют объем (густоту побегов). Так как посев газона проводился до 15.10.2020, в данное время нет возможности определить объем (густоту побегов) посева.

Ответ 3. По внешнему виду партерного газона видно, что газон подстрижен.

Однако, надлежащее содержание устроенных истцом газонов, заказчиком не проводилось. Этапы агротехнологии содержания газона: укрывание посевов газонных трав нетканым укрывным материалом плотностью 17 г/м2, регулярный полив, применение системы удобрений и другие - не проводились, что видно по состоянию газона и подтверждено на словах во время экспертизы, представителем со стороны ответчика, ФИО5

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции признает экспертное заключение от 19.12.2022 надлежащим доказательством соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы эксперта сделаны с использованием специальных познаний, основаны на исследовании представленной документации. Перед проведением экспертизы эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Помимо этого, заключение эксперта содержит подробное описание проведенного исследования, в связи с чем, правомерно признано судом достаточным и допустимым доказательством.

Заключение эксперта от 19.12.2022 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствам.

В силу положений части 2 и 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Повторно изучив экспертное заключение, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Эксперт зафиксировал, что пробы почв содержат семена газонных трав, в % отношении к проективному покрытию: мятлик луговой, 70 % от проективного покрытия; райграс пастбищный, 15 % от проективного покрытия; овсяницы красная, 8% от проективного покрытия; тимофеевка луговая, 2% от проективного покрытия; другие растения, 5% проективного покрытия.

Поскольку стороны не согласовали в техническом задании требования ни к одному из видов газонов, то оценить соответствие результата договору не возможно.

Вывод эксперта о наличии семян в почве не противоречит утверждению истца, что он произвёл посадку семян (так же подтверждается документами на семена (т.2, л.д. 106-125), кроме того, в судебном заседании 05.06.2023 суд заслушал пояснения эксперта ФИО4, которая пояснила, что семена трав в земле есть, они были туда посеяны).

Но при этом в ответе на вопрос 2 эксперт прямо указывает –  так как посев газона проводился до 15.10.2020, в данное время нет возможности определить объем (густоту побегов) посева (т.2, л.д. 94).

Таким образом, эксперт тоже признает, что получить результат работ – газон, в указанное время года было невозможно.

С учетом изложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что работы по устройству газона (КС-2 № 6 от 06.11.2020) выполнены подрядчиком некачественно.

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 01.12.2020 к муниципальному контракту № 28 от 03.08.2020 на выполнение работ по благоустройству улицы Центральной поселка Березовка Березовского района Красноярского края, сумма муниципального контракта уменьшена на 4,69%, цена составляет 9 311 456,32. Дополнительное соглашение вступает в силу с момента его заключения (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

Фактически цена контракта уменьшена на 457 931 рубль 28 копеек.

Ответчик указывает, что это соглашение было заключено для исключения из контракта именно невыполненных работ (позиции 5, 6, 7 ЛСР (т. 1, л.д. 36)).

Истец утверждает, что данное соглашение фиксировало общее уменьшение цены контракта, пропорционально всей его стоимости.

Апелляционный суд исходит из того, что изменение цены контракта, заключённого на основании 44-ФЗ и исполненного, в исполненной части не возможно. Он может быть изменен только путём исключения из него невыполненных работ. В данном случае сумма невыполненных работ совпадает с суммой изменений контракта. Соответственно, версия ответчика является верной.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верном выводу о том, что из фактических обстоятельства дела, с учетом исследования эксперта, следует, что работы в части устройства газона (КС-2 № 6 от 06.11.2020) выполнены подрядчиком с нарушением технологии, предусмотренной проектно-сметной документацией к муниципальному контракту и техническим заданием, ненадлежащего качества, в связи с чем, результат работ не достигнут, потребительская ценность для заказчика отсутствует, что повлекло потерю интереса в дальнейшем устранении недостатков выполненных работ, и снижение цены контракта. Дополнительное соглашение подписано сторонами без возражений, воля сторон выражена добровольно.

Действительно, в силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда оплачивается не процесс выполнения работ, а их результат.

Таким образом, ввиду не качественности и утрате потребительской ценности для заказчика, с учетом подписанного сторонами дополнительного соглашения об уменьшении цены контракта, спорные работы оплате не предлежат, в связи с чем, основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

Поскольку в удовлетворении основного требования о взыскании долга отказано, производное требование о взыскании неустойки также не подлежит удовлетворению судом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «18» июля 2023 года по делу № А33-19388/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

И.Н. Бутина

 

О.В. Петровская