АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-30817/21

27 мая 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   20 мая 2022 года

Полный текст решения изготовлен            27 мая 2022 года

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "РостАрт Медиа" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Первомайского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика – Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону.

о взыскании 28 991 435,53 рублей (уточненные требования)

 

при участии:

от истца: представитель ФИО2, доверенность от 15.10.2021 адвокат,

от ответчика: представитель   ФИО3, доверенность №1 от 14.01.2022, диплом, директор ФИО4,

от третьего лица: представитель ФИО5, доверенность от 08.08.2021, диплом. 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РостАрт Медиа" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) обратилось в суд с требованиями к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Первомайского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в размере 23 599 461,32 рублей;   неустойки по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в общем размере 4 050 470,71 рублей за период с 09.02.2021 по 13.05.2022, пени, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением до момента фактического исполнения основного обязательства, задолженности по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 в размере 599 462  руб., неустойки по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2021 за период с 27.01.2021 по 13.05.2022 в размере 132 041,50 рублей, пени, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ, от неоплаченной  суммы за каждый день просрочки с последующим ее начислением до момента фактического исполнения основного обязательства, убытков в размере 610 000 руб., судебные издержки по судебной экспертизы в размере 250 000 рублей (уточненные требования).

В судебное заседание обеспечили явку представители сторон, третьего лица.

Ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду болезни представителя ФИО6, в организации введен карантин.

Судом протокольно, в порядке статьи 158 АПК РФ, отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства, поскольку в заседание явились от ответчика директор и представитель – юрист, о болезни представителя ФИО6 руководителю было известно до 13.05.2022, аналогичное ходатайство уже заявлялось и суд удовлетворил его, что давало возможность подготовиться другому представителю, кроме того, не обоснована необходимость обязательного личного участия представителя заявителя, каких-либо обстоятельств, по которым представитель мог дать пояснения, или доказательств, которые также могли бы быть представлены его представителем исключительно в судебном заседании при личном присутствии, в ходатайстве об отложении судебного заседания не указано.

Представитель истца уточненные исковые требования поддержал, просил суд удовлетворить исковые требования в полном объёме.

Представителем ответчика поддержал доводы отзыва на исковое заявление,   указал, что в судебных актах неверно указано наименование ответчика, просил суд отказать в удовлетворении исковых требований.

Суд, ознакомившись с материалами дела, установил, что допущена ошибка в наименовании ответчика, вместо муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Первомайского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) указано муниципальное казенное учреждение "Управление благоустройства Первомайского района" города Ростова-на-Дону с теми же ОГРН и ИНН, при этом у сторон, третьего лица данная ошибка не вызывала заблуждений в отношении ответчика по настоящему делу, все пояснения представлены от имени и в отношении муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Первомайского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>).

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в возражениях, поддержав позицию ответчика, полагал исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Выслушав пояснения представителей сторон, третьего лица, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства  дела.

Между обществом с ограниченной ответственностью "РостАрт Медиа" (подрядчиком) и МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Первомайского района города Ростова-на-Дону (правопреемником МКУ "Управление благоустройства первомайского района" города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, заказчиком) заключены муниципальные контракты № 43 от 28.09.2020 и № 63 от 25.12.2020.  

В соответствии с муниципальным контрактом № 43 от 28.09.2020, предметом контракта являлось выполнение ООО «РостАрт Медиа» работ по благоустройству пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границах ул. Селиванова (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) и ул. Металлургическая (от ул. Селиванова до ул. Воровского).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена на момент его заключения составляла 29 309 300 рублей.

В силу пункта 12.2. контракта в части приемки и оплаты работ контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно пункту 3.1. контракта № 43 срок окончания работ - 01.12.2020.

Дополнительным соглашением № 1 от 16.12.2020 внесены изменения в техническое задание и локальные сметные расчеты к контракту № 43.

Дополнительным соглашением № 2 от 18.12.2020 изменена стоимость Контракта № 43, которая составила 28 493 936,47 рублей.

30.12.2020 подрядчиком направлено уведомление о готовности к сдаче работ в части, акты выполненных работ на сумму 13 633 847,21 руб. и гарантийное письмо на выполнение остальной части работ в срок до 01.04.2021, которые невозможно было выполнить своевременно в связи с нарушением ответчиком сроков предоставления земельного участка под строительство и, как следствие, наступлением неблагоприятных погодных условий, что подтверждено решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-8866/2021 от 10.06.2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2021, о признании недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 43 от 28.09.2020. 

Согласно разделу 4 контракта заказчик должен осуществить приемку выполненных работ и оформить результаты приемки выполненных работ в течение 7 дней со дня представления документов, указанных в п. 2.3 раздела 2 и п. 4.2 раздела 4 настоящего Контракта, и при отсутствии замечаний подписать указанные документы в день окончания приемки, и направить Подрядчику 1 (один) экземпляр подписанных документов, по факсу и (или) электронной почте. В случае если по результатам экспертизы, предусмотренной разделом 4 настоящего контракта, установлены нарушения требований контракта, не позволяющие осуществить приёмку выполненных Работ, такие Работы не принимаются и не оплачиваются, а Подрядчику направляется мотивированный отказ от приемки работ с приложением копии экспертного заключения, с указанием срока их устранения. При этом срок устранения недостатков не должен превышать 5 рабочих дней.

В силу пункта 2.3. контракта оплата осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании счета, счета-фактуры (при наличии), в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания акта выполненных работ.

Согласно пункту 6.2. в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В связи с тем, что истцом представлены акты выполненных работ в части, а ответчиком свои обязательства по оплате не исполнены, истцом начислена неустойка на соответствующую часть работ.

Истцом представлен следующий расчет размера неустойки по контракту № 43 от суммы выполненных работ 13 633 847,21 рублей за период с 09.02.2021 по 13.05.2022 в размере 2 920 370,07 рублей, а также от суммы выполненных работ 9 965 614,11 рублей за период с 13.09.2021 по 13.05.2022 в размере 1 130 100,64 рублей (уточненные требования).

Предъявленная первоначально сумма фактически выполненных работ согласно актам выполненных работ по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 составляла 24 560 177,08 рублей. 

Судом установлено, что 22.12.2020 истец направил ответчику уведомление о необходимости выполнения дополнительных работ по Контракту № 43 в части установки бортовых камней на 1000 м больше, чем предусмотрено сметой Контракта, поскольку ответчик не учел при расчете стоимости работ его использование при обустройстве приствольных рабаток.

25.12.2020 между истцом и ответчиком на выполнение дополнительных работ заключен муниципальный контракт № 63 на сумму 599 462 рублей по благоустройству пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границах ул. Селиванова (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) и ул. Металлургическая (от ул. Селиванова до ул. Воровского) (Установка бортовых камней (поребрика), со сроком выполнения 2 (два) дня.

25.12.2020 ответчик направил письмо о необходимости приступить к выполнению работ по муниципальному контракту № 63 и направил письмо о необходимости приступить к выполнению работ.

28.12.2020 истец предоставил уведомление о готовности к сдаче работ и акты выполненных работ, которые также не были оплачены.

Поскольку истцом соблюден порядок уведомления ответчика о наличии дополнительных работ, а ответчик подтвердил необходимость их проведения, истец начислил неустойку за просрочку их оплаты, представив расчет размера неустойки по контракту № 63 от суммы выполненных работ 599 462 рублей за период с 27.01.2021 по 13.05.2022 в размере 132 041,50 рублей (уточненные требования).

23.07.2021 истец направил в адрес ответчика досудебную претензию с просьбой в срок до 09.08.2021 возместить истцу сумму фактически выполненных работ по муниципальным контрактам № 43 и № 63, неустойки и убытков за выполнение работ по содержанию зеленых насаждений на объекте, однако требования, изложенные в претензии, оставлены ответчиком без материального удовлетворения. 

В связи со вступлением в законную силу решения Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2021 по делу № А53-8866/2021, учитывая уведомление подрядчика от 02.04.2021 о готовности к сдаче работ, 10.08.2021 истец согласно пункту 4.2. Контракта № 43 направил в адрес ответчика акты выполненных работ и исполнительную документацию.

13.08.2021 в адрес истца поступил мотивированный отказ ответчика от приемки работ с указанием замечаний, часть из которых устранены подрядчиком в марте 2021 года, истец полагает, что остальные отступления от технического задания не влияют на качество товара, поставленного в рамках исполнения контракта.

16.08.2021 в адрес заказчика подрядчиком направлен отчет об устранении замечаний, указанных в заключении приемочной комиссии ответчика от 11.08.2021,  представлены доказательства того, что отступления от технической документации не влияют на качество работ. 

Так, в соответствии с заключением № 174 от 22.04.2021 по результатам строительно-технического исследования, проведенного ООО «НЭО «Эксперт», все выявленные несоответствия параметров малых архитектурных форм не являются существенными нарушениями технического задания, не влияют на их качественные характеристики и безопасную эксплуатацию.

Согласно заключению № 0489900146 от 23.04.2021, составленному экспертом Союза «Торгово-промышленной палаты Ростовской области», изменение конструктивных деталей детского игрового комплекса обусловлено было необходимостью его приведения в соответствие с нормами безопасности в связи с проведением процедуры сертификации и особенностями ландшафта.

Согласно уведомлению истец настаивал на проведении ответчиком приемки работ с привлечением представителя истца в срок не позднее 18.08.2021, ответчик назначил дату приемки работ на 15.09.2021, которая превышает предусмотренный контрактом семидневный срок, в связи с чем, 18.08.2021 истец направил в адрес ответчика уведомление о нарушении существенного условия контракта. 

Согласно гарантийному письму на выполнение работ в срок до 01.04.2021 истец уведомил ответчика 02.04.2021 о готовности к сдаче работ, в связи со вступлением в силу решения ответчика об отказе от исполнения контракта № 43 и оспариванием истцом данного решения в судебном порядке, подрядчик выполнял работы по содержанию деревьев, кустарников и многолетних растений (полив, прополка, стрижка кустарников) во избежание гибели зеленых насаждений.

Истец предъявил расходы на выполнение работ по содержанию зеленых насаждений на объекте ответчику, которые составили 610 000 рублей.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, в представленном отзыве на исковое заявление, не оспаривая выполнение работ подрядчиком по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020 и № 63 от 25.12.2020, заявил возражения относительно качества, соответствия видов работ утвержденной локальной смете, указав, что изменения в локальную смету не были согласованы сторонами.

Третье лицо в процессе рассмотрения дела поддержало правовую позицию ответчика по делу.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суд с учетом фактических обстоятельств дела  пришел к выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения заявленных истцом требований на основании следующего.

Правоотношения сторон, возникших по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020 и № 63 от 25.12.2020, регулируются в соответствии с положениями  главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона Российской Федерации № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно статье  708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы, то есть фактическое выполнение работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Доказательством сдачи работ является также акт, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке, в случае, если отказ от подписания акта признан судом необоснованным (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае невыполнения Подрядчиком вышеперечисленных обязанностей он лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств допускается в исключительных случаях, прямо указанных в законе. 

В соответствии с нормами ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, подрядчиком представлены доказательства предъявления к приемке оспариваемых работ по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020 и № 63 от 25.12.2020, а именно: акты формы КС-2 №1, №2 от 07.04.2021, КС-2 №1 от 28.12.2020, исполнительную документацию на выполненные работы.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2021 по ходатайству истца назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Лаборатория судебных экспертиз и исследований им. СМ. Потапова", эксперту ФИО7, обладающему надлежащей квалификацией с постановкой следующих вопросов:

1) Соответствуют ли результат работ, объем и качество выполненных                                                        ООО «РостАртМедиа» работ, муниципальному контракту №43 от 28.09.2020 и муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020, строительным нормам и правилам, применяемым к таким видам работ?

2) Определить стоимость качественно выполненных ООО «РостАрт Медиа» работ согласно условиям муниципального контракта №43 от 28.09.2020 и муниципального контракта № 63 от 25.12.2020?

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2022 производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения эксперта № 2022/31 от 15.02.2022, выполненного экспертом ООО "Лаборатория судебных экспертиз и исследований им. СМ. Потапова" ФИО7.

Судом установлено, что в заключении эксперта №2022/31 от 15.02.2022 по поставленным судом вопросам даны следующие ответы:

По первому вопросу:

Результат работ - благоустройство пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границах ул. Селиванова (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) и ул. Металлургическая (от ул. Селиванова до ул. Воровского) соответствует муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 и муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020, строительным нормам и правилам, применяемым к таким видам работ, не создает угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, имуществу физических и юридических лиц, государственному и муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни и здоровью животных и растений.

По второму вопросу:

- стоимость фактических выполненных работ и затрат предусмотренных Локальной сметой № 02-01 (приложение № 3 к дополнительному соглашению № 2 от 18.12.2020 к муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020) составляет 25 441 865 рублей 45 копеек;

- стоимость фактически выполненных работ и затрат предусмотренных Локальной сметой № 02-02 (приложение № 3 к дополнительному соглашению № 1 от 16.12.2020 к муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020) составляет 114 684 рубля 30 копеек;

- стоимость фактически выполненных работ и затрат предусмотренных Локальной сметой (приложение № 1 к муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020) составляет 599 462 рубля 00 копеек.

Судом установлено, что истец в ходе судебного разбирательства скорректировал свои требования, восприняв в полном объёме выводы, изложенные в заключении № 2022/31 от 15.02.2022, а также по результатам проведенных сторонами обмеров, предъявляя требования о взыскании задолженности за фактически выполненные работы по муниципальному контракту  № 43 от 28.09.2020 в размере 23 599 461,32 рублей, а также за выполнение работ по установке бортовых камней в соответствии с муниципальным контрактом № 63 от 25.12.2020 в размере 599 462 рублей.

Ответчик, возражения против выводов, изложенных в заключении, представил акт выездной проверки контрольно-ревизионного отдела муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства учреждения» Первомайского района города Ростова-на-Дону от 14.01.2022, представление контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства города Ростова-на-Дону от 28.02.2022 № 5932.12-13/559. 

Судом в судебное заседание вызывался эксперт относительно возникших у ответчика вопросов по проведенной судебной экспертизе во взаимосвязи с представленными ответчиком актом и представлением.

Вызванный в судебное заседание, состоявшееся 25.04.2022, судебный эксперт ФИО7, у которого отбиралась подписка о разъяснении уголовно-правовых последствий за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренных статьей 307 Уголовного кодекса РФ, поддержал выводы, изложенные в заключении, представив пояснения, согласно которым ограждающая конструкция «Колосья» (Фотозона) - секции ограждающей конструкции из стального листа толщиной 6 мм размером 1,5*2,2 м, имеют порошковое лакокрасочное покрытие, соответствуют Техническому заданию {10} (Схема расположения стелы и МАФ вокруг нее) и Локальной смете № 02-01 раздел 8 строка 118, предоставлен Сертификат качества № 5767, секции ограждающей конструкции «Колосья» (Фотозона) из стального листа толщиной 6 мм размером 1,5*2,2 м фактически установлено 17 штук, в одностороннем акте указано 18 штук, стоек С1 из профильной трубы 80*80*4мм. фактически установлено 18 шт., в одностороннем акте указано 18 шт, в отношении объема перевезенного и утилизированного грунта, указанного в сметном расчете МК (пункты 14,33,97) объём переведен экспертов в тоннаж, применена сметная расценка.

На вопросы о том, влечет ли увеличение объема кома грунта при посадке клена остролистного «Глобозум», ели колючей и вишни кустарниковой «Умбракулифера» к недостижению результата работ в МК, соответствуют ли выполненные работы по посадке кустарника сметному расчету МК в части предусмотренных расценкой ТЕР 47-01-009-03 материалов и работ, эксперт указывает, что данные вопросы отнесены к применению расценки заказчиком.

На вопрос о том, соответствуют ли характеристики высаженных на объекте кустарников (например, высота надземной части и количество скелетных ветвей) техническому заданию МК, указано, что в техническом задании нет высоты надземной части и количества скелетных ветвей.

На вопрос о том, соответствует ли количество высаженных зеленых насаждений на объекте одностороннему акту выполненных работ, учитывая тот факт, что осмотр объекта проводился экспертом в зимний период, допускается ли погрешности в количестве и состоянии (например, наличие надземной части) зеленых насаждений, в том числе многолетних цветов, эксперт указал, что            при осмотре в зимнее время возможно, что некоторые растения были не учтены.

На вопрос о том, соответствует ли фактически установленная протяженность пешеходного ограждения объемам, указанным в одностороннем акте выполненных работ, МК и его протяженности, указано, что пешеходные ограждения: детская площадка - 51,5 м/п, по ул. Селиванова 56м/п.

На вопрос о том, соответствует ли установленный на объекте детский игровой комплекс техническому заданию МК, даны пояснения о том, что детский игровой комплекс «Старинный замок» разработан и изготовлен в соответствии требованиям TP ЕАЭС 042/2017 Технический регламент Евразийского экономического союза «О безопасности оборудования для детских игровых площадок»(5), ГОСТ Р 52167-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний качелей» (8), ГОСТ Р 52168-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции   и   методы   испытаний   горок.   Общие   требования (Переиздание)» (9), ГОСТ Р 52169-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования» (10), имеет Сертификат соответствия № ЕАЭС RUСНА 46.В.00904/21 с приложением. Детский игровой комплекс «Старинный замок». Срок действия с 30.03.2021 по 29.03.2026 (26). Существующее взаимное расположение качелей, горки относительно друг друга и других объектов, находящихся на детской площадке (деревьев, лавок) позволяет обеспечить безопасное использование игрового оборудования и обеспечивает необходимые зоны безопасности, зоны падения и зоны приземления, что соответствует ГОСТ Р 52169-2012 (10) . Функциональное назначение детского игрового комплекса «Старинный замок» не изменилось. Игровой комплекс содержит весь набор игрового оборудования и конструкций, предусмотренных Техническим заданием, при этом малые архитектурные формы соответствуют техническому заданию Приложение № 1 к доп. соглашению № 1 от 16.12.2020. к МК № 43 от 28.09.2020.

Судом установлено, что после заслушивания пояснений эксперта, учитывая, что экспертом даны пояснения о том, что при осмотре спорного объекта в зимний период часть зеленых насаждений могла быть не учтена, истцом и ответчиком осуществлен совместный осмотр зеленых насаждений 27.04.2022 в вегетационный период, по результатам которого установлено, что часть зеленых насаждений, отсутствующих в заключении эксперта № 2022/31 от 15.02.2022, имеются в наличии.

Так, по результатам проверки зеленых насаждений на объекте заказчик и подрядчик установили, что произрастают следующие зеленые насаждения, созданные в рамках исполнения муниципального контракта № 43 от 28.09.2020:

1.Очиток видный - 225 шт.;

2. Ирис злаковый - 4 шт.;

3. Можжевельник - 12 шт.;

4. Сеслерия голубая - 70 шт.;

5. Спирея - 138 шт.;

6. Барбарис «Тунберга» - 145 шт.;

7. Пенниссетум лисохвостный «Moudry» - 41 шт.;

8. Овсянница сизая - 10 шт.;

9. Мискантус китайский «Morning Light»- 28 шт.;

10. Просо прутьевидное - 61 шт.

11. Малиния голубая - 45 шт.;

12. Вишня «Umbraculysera» -2 шт.;

13. Ель колючая - 22 шт.;

14. Кизильник-52 шт.

15. Пузыреплодник калинолистный - 393 шт.;

16. Бирючина обыкновенная - 1611 шт.

17. Клен остролистный «Globosum» - 0 шт.

Таким образом, суд, рассмотрев представленное заключение эксперта №2022/31 от 15.02.2022 во взаимосвязи с представленными пояснениями эксперта в судебном заседании, состоявшемся 25.04.2022 и в результате проведенного сторонами совместного осмотра зеленых насаждений 27.04.2022, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Суд, исследовав акт и представление проверки контрольно-ревизионного отдела (далее - КРО) муниципального казначейства, учитывая выводы, изложенные в заключении эксперта, установил, что проведенные проверка и выполненные расчеты не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются неполными в силу следующего.

Так, в пункте 2 приложения № 19 акта проверки контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства указано о несоответствии локального сметного расчета и технического задания муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 на выполнение работ по благоустройству пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границах ул. Селиванова (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) и ул. Металлургическая (от ул. Селиванова до ул. Воровского) (далее – Контракт) в части панелей металлических. В частности, в локальном сметном расчете указаны параметры – 1,5 х 2,2 м., а в техническом задании – 1550 х 3000 мм.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по поводу вышеизложенных разночтений истцом в адрес ответчика направлено письмо № 444 от 19.11.2020, в котором подрядчик обратился к заказчику за согласованием рисунка ограждения и его высоту, на которое получен ответ № 59.726/1209 от 19.11.2020 о том, что замена ограждения высотой 2,2 м на ограждение высотой 3 м возможна при условии сохранения или улучшения характеристик товара.

Кроме того, 18.12.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1, в соответствии с приложением № 1 которого, в техническое задание внесено изменение в части высоты ограждения.

Судом установлено, что акт и представление контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства основывается на техническом задании в первоначальной редакции, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, контрольно-ревизионный отдел муниципального казначейства провел проверку без учета изменений, внесенных дополнительным соглашением № 1 к муниципальному контракту № 43, при этом для проведения судебной экспертизы в распоряжение судебного эксперта представлялось техническое задание с изменениями с учетом дополнительного соглашения № 1 от 18.12.2022 к муниципальному контракту № 43 и заключением судебной экспертизы сделан вывод о соответствии результата выполненных работ строительным нормам и правилам, применяемым к таким видам работ, несоответствия в указанной части выполненных работ документации муниципального контракта № 43 не выявлены.

Судом также установлено, что в пункте 3 приложения № 19 акта указано о завышении объема утилизированного грунта за счет неправомерного применения коэффициента его плотности в размере 1,75 т/м3, плотность грунта должна быть 1,2 т/м3, что признается судом не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и нормативным предписаниям. 

Согласно пункту 9 таблицы 1-1 сборника № 1 территориальных единичных расценок для определения стоимости строительных работ в Ростовской области, плотность 1,2 т/м3 применяется для растительного грунта.

Грунт, который подлежал утилизации при выполнении демонтажных работ на объекте, относится к п.п. в п. 36 - легкие и лессовидные, мягкопластичные с примесью гальки, щебня, гравия, или строительного мусора более 10 % тугопластичные с примесью до 10 %, а также тяжелые, полутвердые и твердые без примесей и с примесью до 10 %, поскольку находился под тротуарной плиткой, и имеет плотность равную 1,75 т/м3.

Истец в подтверждение доводов о соответствии выполненных работ муниципальному контракту № 3 от 28.09.2020 представил договор на оказание услуг по размещению и утилизации отходов 5 класса опасности и грунтов, а также справку об утилизации 2390 тонн перевезенных и утилизированных отходов, которые признаются судом в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих фактическое выполнение подрядчиком данных работ в заявленном размере.

Таким образом, при проведении проверки принят в учет неприменимый вид грунта, в силу чего  выводы в данной части не соответствуют выполненным подрядным работам по муниципальному контракту.

В пункте 1 приложения № 34 акта указано о несоответствии фактической длины пешеходного ограждения, поскольку согласно акту проверки длина составила 100 м, в одностороннем акте выполненных работ - 106 м.

Как следует из заключения эксперта, исследованиями подтверждено наличие на объекте пешеходного ограждения общей протяженностью 107,5 м согласно таблице № 4 на стр. 21-22, пункты 40 и 72), а именно 56 м по ул. Селиванова и 51,5 м вокруг детской площадки, что превышает объемы, указанные в одностороннем акте выполненных работ,  при этом замеры производились в присутствии сторон, указанное не опровергается ответчиком иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Следовательно, в указанной части акт противоречит фактическим обстоятельствам дела и документально опровергается иными письменными доказательствами, в том числе заключением судебной экспертизы.

В пункте 2 приложения № 34 акта указано о несоответствии детского игрового комплекса техническому заданию в части отсутствия 1-го наклонного спуска, 1-ой вертикальной веревочной лестницы и 2-х оконных рам.

В отношении вертикальной веревочной лестницы и наклонного спуска судом установлено, что их отсутствие связано с тем, что в данной части техническое задание муниципального контракта № 43 противоречит нормам безопасности, что выявлено в ходе проведения подрядчиком оценки качества оборудования на месте его установки на соответствие действующим государственным стандартам, по итогам которой получен сертификат соответствия Евразийского экономического союза № ЕАЭСC-RU.HA46.B.00904/21 (серия RU № 0308760).

Как указывает истец, по аналогичной причине перенесены песочница и подвесные качели «Гнездо».

В судебном заседании эксперт подтвердил соответствие установленных частей игрового комплекса нормам безопасности.

Заключением судебной экспертизы не выявлено нарушений при выполнении истцом указанных работ, в связи с чем, доводы ответчика о несоответствии работ условиям контракта в указанной части отклоняются судом.

По факту отсутствия оконных рам и наличия признаков других действий, связанных с порчей установленного имущества и выполнения работ, судом установлено, что подрядчиком 17.05.2021 и 11.10.2021 в отдел полиции № 6 направлены заявления, что с учетом первоначального выполнения работ и предъявления их к приемке и несвоевременной организации приемки выполненных работ заказчиком свидетельствует о выполнении данных видов работ подрядчиком.

В пункте 3 приложения № 34 акта указано о несоответствии фактически установленного количества ограждающих металлических панелей «Колосья» (17 шт.) количеству, указанному в одностороннем акте выполненных работ (ошибочно внесены 18 шт.).

Как следует из материалов дела, истец воспринял выявленные несоответствия, откорректировав объемы выполненных работ в одностороннем акте выполненных работ.

В пунктах 4 и 5 приложения № 34 акта указано о несоответствии малых архитектурных форм (лавки простые и круглые большие) техническому заданию.

Согласно странице 18 заключения экспертизы установлено, что все отклонения от технического задания в части увеличения их параметров не влияют на их качественные характеристики и не препятствуют их использованию по назначению, отклонение в сторону увеличения составляет несколько сантиметров, на стоимости материалов и работ указанное увеличение не отражено, сумма в одностороннем акте соответствует расценкам сметного расчета муниципального контракта № 43.

В пунктах 6 приложения № 34 акта указано о несоответствии параметров посадочного материала (кусты породы спирея, кизильник и пузыреплодник) по их высоте.

В соответствии с пунктом 3.1.4.16 постановления Мэра города Ростова-на-Дону от 27.07.2006 № 870 «Об утверждении регламента производства работ на объектах озеленения города Ростова-на-Дону» «живые» изгороди и бордюры из кустарника подвергаются формовочной обрезке для усиления роста боковых побегов, увеличение густоты кроны, поддержания заданной формы изгороди. Их начинают стричь в первый год после посадки. Стрижку проводят сверху на одной (определенной) высоте от поверхности земли и с боков, срезая 1/3 длины прироста предшествующего года. Изгородь из светолюбивых кустарников следует формировать в виде усеченной пирамиды с наклоном боковых сторон 20-25° и более широким основанием внизу. В первый год кустарники в «живой» изгороди стригут один раз в вегетационный сезон - ранней весной до начала сокодвижения. Позднее - 3-6 раз за вегетацию по мере отрастания.

Поскольку судом установлено, что подрядчик до сентября 2021 года выполнял работы по содержанию зеленых насаждений на объекте и письмом № 20 от 24.05.2021 подрядчик уведомил заказчика о необходимости проведения работ по обрезке кустарников с приложением фотоматериалов, при этом ответчик направил представителя, который зафиксировал выполнение работ по формовочной обрезке, учитывая, что проверка КРО МК проводилась в зимний период времени и по истечении более полугода после выполнения работ истцом, при этом участие в приемке работ КРО МК не принимало, на дату приемки работ замеры не осуществляло, у ответчика замечаний в указанной части не имелось, суд пришел к выводу о том, что в данной части работы выполнены подрядчиком надлежащим образом.

Рассмотрев доводы о несоответствии применимых коэффициентов в сметном расчете при определении стоимости работ по посадке кустарников с комом земли (не исключены колья, шпагат и мешковина), что отражено в пункте 7.4. приложения № 34, суд исходит из того, что указанные виды работ и использование материалов непосредственно отражены в конкурсной документации и сметном расчете к муниципальному контракту, прошедшем положительное заключение государственной экспертизы и использованным муниципальным заказчиком при расчете начальной (максимальной) цены контракта. 

В указанном случае подрядчик в случае применения ненадлежащих расценок заказчиком не должен нести неблагоприятные для себя последствия. Ответственность за изначально неверно установленную начальную (максимальную) цену, в том числе содержащую ошибки и неточности в сметной документации, от которой начинался конкурсный отсчет и установленный впоследствии органом бюджетно-финансового контроля (контрольной проверкой) избыточный расход бюджетных денежных средств подрядчик не несет, поскольку не является разработчиком сметной документации.

В пункте 7 приложения № 34 акта указано об отсутствии на момент проверки части посадочного материала.

Так, судом относительно отсутствия кленов остролистных «Глобозум» установлено, что подрядчиком своевременно 01.06.2021 по факту их кражи направлено заявление в полицию, ведутся следственные мероприятия.

По факту отсутствия ели колючей истец пояснил, что на данный момент на объекте насчитывается 22 дерева данной породы. На месте 23-его дерева в настоящее время находится выемка, свидетельствующая, что оно украдено.

В свою очередь, истцом приобретено 24 дерева указанной породы, высажено 23 дерева, при этом на момент мотивированного отказа ответчика от 16.08.2021 у ответчика не имелось возражений в указанной части, что свидетельствовало о выполнении данных работ, наличии деревьев на объекте.

По факту отсутствия можжевельника и фактическом нахождении на объекте 12 кустарников данной породы судом выявлено соответствие количества, указанного в одностороннем акте выполненных работ.

По вопросу отсутствия иных зеленых насаждений, судом установлено, что все указанные в одностороннем акте выполненных работ растения  высажены на объекте, о чем свидетельствуют в том числе иные относимыми и допустимые доказательства, представленные подрядчиком, а именно: фотоматериалы, товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о приобретении истцом соответствующего товара, а также отсутствие возражений ответчика в данной части при мотивированном отказе от приемки выполненных работ, что в совокупности свидетельствует о том, что в данной части работы выполнены подрядчиком надлежащим образом.

Судом также учитывается, что истцом и ответчиком осуществлен совместный осмотр зеленых насаждений 27.04.2022, по результатам которого установлено, что часть зеленых насаждений, отсутствующих в заключении эксперта № 2022/31 от 15.02.2022, в вегетационный период имеются в наличии.

Судом отмечается, что в материалы дела не представлено доказательств того, что проверка муниципальным казначейством  проводилась с привлечением специалистов-дендрологов.

Судом установлено, что по состоянию на дату направления односторонних актов выполненных работ у ответчика не имелось возражений по количеству зеленых насаждений, при этом подрядчик, действуя разумно и осмотрительно, своевременно 01.06.2021 подал заявление в правоохранительные органы о краже клена «Глобозум» в количестве 5 штук стоимостью 150 000 рублей.

Риск случайно гибели или повреждения имущества перешел к ответчику с момента передачи односторонних актов выполненных работ, 30.12.2020 и 02.04.2021 соответственно, а  с учетом отведенного контрактом срока на приемку в течение 7 дней: с 18.01.2021 согласно акту формы КС-2 № 1 от 28.12.2020 и с 13.04.2021 согласно актами формы КС-2 № 1, 2 от 07.04.2021.

Согласно разделу 4 контракта № 43 заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ и оформить результаты приемки выполненных работ в течение 7 дней со дня представления документов, указанных в п. 2.3 раздела 2 и п. 4.2 раздела 4 настоящего Контракта, и при отсутствии замечаний подписать указанные документы в день окончания приемки, и направить Подрядчику 1 (один) экземпляр подписанных документов, по факсу и (или) электронной почте. В случае если по результатам экспертизы, предусмотренной разделом 4 настоящего контракта, установлены нарушения требований контракта, не позволяющие осуществить приёмку выполненных Работ, такие Работы не принимаются и не оплачиваются, а Подрядчику направляется мотивированный отказ от приемки работ с приложением копии экспертного заключения, с указанием срока их устранения. При этом срок устранения недостатков не должен превышать 5 рабочих дней.

Согласно ч. 2 ст. 718 ГК РФ, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2021 по делу № А53-8866/2021 установлено, что работы проводились в отношении участка, ограниченного застройкой многоквартирных жилых домов. Материалами дела также подтверждено, что приступив к выполнению работ (спустя 9 дней после заключения спорного контракта), истец обратился к ответчику с запросом о выносе в натуру границ земельного участка для производства работ с указанием кадастровых номеров отмежеванных земельных участков входящих в муниципальную собственность, просил ответчика передать строительный участок для производства работ на объекте (письмо от 07.10.2020 исх. №428). Повторно истец запрашивал у ответчика разрешение на использование земель и подробную схему расположения объекта благоустройства письмами от 07.10.2020 исх. №428, от 16.10.2020 исх. №433, от 28.10.2020 исх. №435, от 11.11.2020 исх. №440 Разрешения на использование земель от 12.11.2020 №665-р, разрешение от 16.11.2020 № 670-р направлены ответчиком истцу письмом от 19.11.2020 исх. №59.726/1209.

Таким образом, истец не мог завершить выполнение работ по контракту в части устройства детского игрового комплекса в период с 07.10.2020 по 19.11.2020 (43 дня) по вине заказчика ввиду длительного предоставления истцу схему расположения границ земельного участка, в пределах которого необходимо проводить работы. Истец также запрашивал у ответчика согласование на замену работ и материалов, что свидетельствует представленная в дело переписка. Новые техническое задание и сметная документация были приняты сторонами в декабре 2020 года, что повреждается дополнительными соглашениями №№ 1,2 от 16.12.2020 и 18.12.2020, то есть спустя 82 дня с момента заключения спорного контракта и после истечения отведенного срока на выполнение работ.

Судом установлено, что ответчик уклонился от своевременной приемки работ у истца согласно условиям муниципального контракта, что свидетельствует о невозможности возложений на истца убытков в результате незаконных действий ответчика, в том числе по расторжению муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 в одностороннем порядке.

Следовательно, задолженность в части утраченных на момент проведения судебной экспертизы зеленых насаждений возлагается на ответчика, поскольку на момент передачи односторонних актов указанные зеленые насаждения имелись и у ответчика отсутствовали мотивированные возражения в указанной части.

Согласно пункту 7 статьи 720 ГК РФ, если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работ, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что подрядчик письменно уведомлял заказчика о необходимости приемки результата выполненных работ.

По смыслу статьи 753 ГК РФ и иных норм главы 37 ГК РФ с учетом специфики правоотношений, вытекающих из договора строительного подряда, доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, должны являться существенными, т.е. исключающими возможность принятия результата выполненных работ, какие-либо иные мотивы заказчика от подписания акта о приемке будут носить формальный характер и при наличии самого факта выполнения работ не могут являться основанием для отказа от их оплаты. В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Отказываясь от приемки выполненных подрядчиком работ, заказчик не указал на наличие существенных недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком. Ни факт, ни объем, ни качество выполненных работ, зафиксированных в акте КС-2, составленном подрядчиком в одностороннем порядке, заказчиком не опровергнуты.

Получив от подрядчика односторонние акты о приемке выполненных работ, сообщение о готовности выполненных работ, заказчик должен был организовать приемку выполненных работ, осмотреть их результат, проверить объемы и качество выполненных работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При необходимости получения от подрядчика каких-либо дополнительных документов, необходимых для проверки объема качества выполненных работ, заказчик должен был также сообщить об этом, либо организовать проведение экспертизы в случае возникновения сомнений в качестве выполненных подрядчиком работ. В противном случае, отказываясь от подписания акта о приемке выполненных работ, и не исполнив при этом предусмотренную законом обязанность, заказчик принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий в виде возможного признания в дальнейшем одностороннего отказа от подписания акта о приемке работ немотивированным, а соответствующего одностороннего акта - действительным.

Судом установлено, что заключение эксперта № 2022/31 от 15.02.2022 подтверждает качество, объем и стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 на сумму 25 556 549,75 рублей (25 441 865,45 рублей + 114 684,30 рублей) и муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 на  сумму 599 462 рублей, при этом примененные экспертом коэффициенты и расценки в сметных расчетах при определении стоимости работ определены верно и отражают объем и стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ по спорным контрактам.

Вместе с тем, истец, предъявляя требования в редакции уточнений, руководствуется проведенным совместным осмотром объекта 27.04.2022, а также во избежание дальнейших споров составил сметный расчет и предъявляет ко взысканию задолженность по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020, № 63 от 25.12.2020 с применением в расчете расценок КРО муниципального казначейства при проведении проверки, что признается судом допустимым, поскольку указанный расчет направлен в сторону уменьшения.

Учитывая, что для заказчика выполненные подрядчиком работы по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020, № 63 от 25.12.2020 имеют потребительскую ценность, что подтверждается использованием спорных объектов, суд пришел к выводу о том, что с заказчика в пользу подрядчика подлежит взысканию задолженность за выполненные работы по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 согласно актам формы КС-2 №1 от 07.04.2021,  № 2 от 07.04.2021 на сумму 23 599 461,32 рублей, а также задолженность за выполненные работы по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 согласно акту формы КС-2 № 1 от 28.12.2020 на сумму 599 462 рублей.

Судом установлено, что истец также на сумму установленной задолженности по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020 и №63 от 25.12.2020 начисляет неустойку за несвоевременную оплату выполненных работ.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Судом установлено, что стороны в пунктах 6.2 муниципальных контрактов № 43 от 28.09.2020 и №63 от 25.12.2020 согласовали аналогичные условия о начислении подрядчиком заказчику неустойки в случае просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы.

Доводы ответчика о недопустимости поэтапной сдачи работ судом отклонены как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и приложению № 2 к муниципальному контракту № 43.

Проверив расчет неустойки, выполненный истцом по муниципальному контракту, суд пришел к выводу, что указанный расчет выполнен истцом неверно на основании следующего.

Так, пени в порядке пункта 6.2 контракта № 43 от 28.09.2020  подлежали начислению во взаимосвязи пунктов 2.3 контракта, приложения № 2 к контракту по работам, выполненным 30.12.2020 на сумму 13 633 847,21 рублей, за период  с 09.02.2021 по 31.03.2022, х 1/300х 14 % ЦБ РФ, что составило 2 646 784,20 рублей.

Как следует из материалов дела, первоначально уведомление о готовности и акты выполненных работ формы КС-2 № 1,2 от 07.04.2021 направлены 10.08.2021,  13.08.2021 заявлен мотивированный отказ, в результате которого 16.08.2021 составлен отчет об устранении замечаний, 18.08.2021 - уведомление о приемке выполненных работ.

Таким образом, 19.08.2021 должна быть организована приемка выполненных работ.

Пени в порядке пункта 6.2 муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 подлежали начислению во взаимосвязи пунктов 2.3 контракта, приложения № 2 к контракту по работам, выполненным согласно актам КС-2 от 07.04.2021 на сумму 9 965 614 рублей, за период  с 13.09.2021 по 31.03.2022 х 1/300х 14 % ЦБ РФ, что составило 930 123,98 рублей.

Таким образом, по состоянию на 31.03.2022 судом удовлетворены требования о взыскании пени по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в сумме 3 576 908,18 рублей.

Пени в порядке пункта 6.2 контракта № 63 от 25.12.2020 согласно акту формы КС-2 №1 от 28.12.2020 на сумму 599 462 рублей подлежали начислению за период с 27.01.2021 по 31.03.2022 х 1/300х 14 % ЦБ РФ, что составило 120 012,29 рублей.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 9.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» для обеспечения стабильности экономики Правительство Российской Федерации вправе в исключительных случаях ввести на определенный срок мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, принятым в соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве, на срок до 01.10.2022 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами в отношении всех без ограничений юридических и физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», разъяснено, что в период действия моратория не начисляются финансовые санкции на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Согласно разъяснениям, изложенным в ответе на вопрос 10 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 2, утвержденного Президиумом Верховного Суда 30 апреля 2020 г., одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подп. 2 п. 3 ст. 9.1, абз.10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве). По смыслу п. 4 ст. 395 ГК РФ этот же правовой режим распространяется и на проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности.

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении предъявленных требований о взыскании пени за период с 01.04.2022 по 13.05.2022 по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020 и №63 от 25.12.2020 как заявленных в период действия моратория о начислении финансовых санкций.

При этом суд, руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации № 497 от 28.03.2022, удовлетворяет требования о взыскании пени, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неоплаченных сумм 23 599 461,32 рублей и 599 462 рублей соответственно, за каждый день просрочки, с последующим ее начислением со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория.

Истцом также заявлены требования о взыскании убытков в размере 610 000 рублей, связанных с выполнением уходовых работ за зелеными насаждениями, высаженными во исполнение муниципального контракта № 43 от 28.09.2020.

Поскольку суд не связан правовой квалификацией, избранной истцом при предъявлении требований, суд приходит к выводу о том, что истцом предъявлены требования о взыскании неосновательного обогащения, поскольку выполнявшиеся подрядчиком работы по уходу за зелеными насаждениями направлены на сохранение результата выполненных работ, в результате чего истцом понесены расходы на содержание имущества, а результат работ имел для ответчика потребительскую ценность по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020, что установлено в ходе настоящего судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 705 Гражданского кодекса РФ при просрочке передачи или приемки результата работы риски, предусмотренные в ч. 1 указанной статьи, несет сторона, допустившая просрочку.

Как указывалось судом ранее, согласно гарантийному письму на выполнение работ в срок до 01.04.2021 истец уведомил ответчика 02.04.2021 о готовности к сдаче работ в полном объеме, но в связи со вступлением в силу решения ответчика об отказе от исполнения муниципального контракта № 43 и оспариванием истцом данного решения в Арбитражном суде Ростовской области, подрядчик при наступлении весеннего периода приступил к выполнению работ по содержанию деревьев, кустарников и многолетних растений (полив, прополка, стрижка кустарников).

Как установлено судом ранее, в рамках выполнения работ по вышеуказанному муниципальному контракту высажены зеленые насаждения (очиток видный - 225 шт.; ирис злаковый - 4 шт.; можжевельник - 12 шт.; сеслерия голубая - 70 шт.; Спирея - 138 шт.; Барбарис «Тунберга» - 145 шт.; Пенниссетум лисохвостный «Moudry» - 41 шт.;Овсянница сизая - 10 шт.; Мискантус китайский «Morning Light»- 28 шт.; Просо прутьевидное - 61 шт.,Малиния голубая - 45 шт.; Вишня «Umbraculysera» -2 шт.; Ель колючая - 22 шт.; Кизильник-52 шт., Пузыреплодник калинолистный - 393 шт.; Бирючина обыкновенная - 1611 шт.), за которыми требовался постоянный уход в сезонный период во избежание погибания в данной части результата работ.

Поскольку в результате рассмотрения дела № А53-8866/2021 установлено, что заказчик необоснованно отказался от исполнения муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 и судом в рамках рассмотрения настоящего спора сделан вывод о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту № 48 от 28.09.2020 также в части зеленых насаждений, суд приходит к выводу о том, что подрядчик, проявив необходимую степень заботливости и осмотрительности, предпринял все необходимые и допустимые меры для сохранения результата работ по спорному контракту, продолжив производство работ по уходу за зелеными насаждениями вплоть до конца августа 2021 года.

Так, судом установлено, что письмом № 54 от 01.09.2021 истец уведомил ответчика о прекращении работ по содержанию зеленых насаждений, высаженных в рамках исполнения муниципального контракта № 43 от 28.09.2020.

В соответствии с Постановлением Мэра города Ростова-на-Дону от 27.07.2006 № 870 «Об утверждении регламента производства работ на объектах озеленения города Ростова-на-Дону» (далее также – Постановление Мэра) содержанию зеленых насаждений должно уделяться особое внимание, так как воздушная и почвенная среда в городе резко отличаются от естественных условий, в которых формировались наследственные биологические свойства используемых для озеленения растений.

Повышенная загазованность, задымленность и запыленность воздуха, особенности температурного и водного режимов воздуха и почвы, неблагоприятные химические и физико-механические свойства почвы, загрязненность ее веществами антропогенного происхождения, наличие каменных и металлических поверхностей, асфальтовое покрытие улиц и площадей, наличие подземных коммуникаций и сооружений в зоне корневой системы, дополнительное освещение растений в ночное время, механические повреждения и интенсивный режим использования городских насаждений оказывают  постоянное негативное влияние на растения. В результате изменения экологии города нарушается стабильность процессов обмена веществ, прекращается рост и снижается адаптационная способность растений, т.е. возможность приспосабливаться к изменяющимся факторам городской среды, что приводит в конечном итоге к более раннему физиологическому старению растительного организма.

Соблюдение правил содержания зеленых насаждений с учетом специфичности среды их произрастания является необходимым условием создания устойчивых долговечных и высоко декоративных насаждений в городе.

В п. 3.1. указанного Постановления Мэра города регламентировано содержание деревьев и кустарников, которым истец обоснованно руководствовался для сохранения результата работ, которые должны были в указанный период выполняться силами ответчика и за счет соответствующих средств муниципального бюджета, в том числе следующими пунктами.

3.1.1.1. Деревья в насаждениях и, особенно, на городских улицах и магистралях нуждаются в регулярном поливе, который должен обеспечивать постоянную оптимальную влажность в корнеобитаемом слое почвы. Наилучшего развития дерево достигает при влажности  почвы 60 % от полной влагоемкости. Недостаток влаги в почве сокращает доступность для растения элементов минерального питания.

3.1.1.2. Нормы и кратность полива зависят от погодных условий, механического состава почвы и ее влажности, степени влаголюбия и засухоустойчивости видов деревьев, глубины и ширины залегания корневой системы. В среднем полив деревьев следует производить из расчета 30 л на 1 м2  приствольной лунки на  почвах легкого механического состава и до 50 л - на почвах тяжелого механического состава, однако кратность поливов на песчаных и супесчаных почвах должна быть выше, чем на глинистых и суглинистых.

Для степной зоны нормы должна быть увеличены соответственно до 50 и 75 л/м2. Кратность полива за период вегетации должна быть не менее 3-5 раз.

3.1.1.3. Сроки и кратность поливов зависят от возраста растений, фазы развития и внешних условий. Деревья до 15 лет в сухую и жаркую погоду следует поливать 10-15 раз в вегетационный сезон, для взрослых растений кратность поливов снижается до 4-6 раз, в массивах - до 2-4 раз в сезон.

Поливы важны в период усиленного роста активных всасывающих корней, побегов и листьев (хвои), т.е. в мае и июне, а также осенние (подзимние) поливы, особенно в засушливые годы.

Полив кустарников рекомендуется проводить не менее 3-4 раз за сезон с нормой полива 20-25 л/м2.

3.3.1. Содержание цветников в должном порядке заключается в поливе  и промывке растений, рыхлении почвы и уборке сорняков, обрезке отцветших соцветий, защите от вредителей и болезней, мульчировании, внесении минеральных удобрений, уборке от мусора.

3.3.2. Полив цветников из однолетников и двулетников должен быть  равномерным с таким расчетом, чтобы земля увлажнялась на глубину залегания корней.

Цветники поливают вечером после 17 ч. или утром. За вегетационный сезон  при нормальных погодных условиях должно  быть проведено 30-40 поливов. Цветники из ковровых растений поливают чаще - до 40-50 раз за сезон.

3.3.3. В сухую и жаркую погоду вечером между поливами производят  освежающий полив или опрыскивание.

Судом установлено, что истцом до осуществления ухода за зелеными насаждениями предварительно осуществлен сметный расчет стоимости таких работ по содержанию земельных насаждений на указанном объекте согласно действующим государственных расценок, отраженных в ТЕР 47-01-080-03, стоимость которых составила 1 813 133 рубля 24 копейки.

Судом установлено, что в обоснование заявленных требований о взыскании неосновательного обогащения подрядчиком представлена первичная документация, подтверждающая несение указанных расходов и их размер, которые принимаются судом в качестве относимых и допустимых доказательств, подтверждающих предъявленную ко взысканию сумму 610 000 рублей.

Так, стоимость работ по прополке, стрижке и рыхлению зеленых насаждений согласно заключенному договору № 04-05 от 05.04.2021 с подрядчиком ФИО8  в месяц составила 50 000 рублей.

Судом установлено, что несение расходов подтверждается платежными документами – расписками от 14.05.2021, от 11.06.2021, 16.07.2021, 13.08.2021, 17.09.2021 на общую сумму  250 000 рублей.

Стоимость работ по поливу зеленых насаждений согласно заключенному договору № 04-15 от 15.04.2021 с подрядчиком ФИО9  в месяц составила 90 000 рублей.

Судом установлено, что несение расходов подтверждается платежными документами – расписками от 17.06.2021, от 21.06.2021, 11.08.2021, 23.09.2021 на общую сумму  360 000 рублей.

Таким образом, расходы истца по содержанию зеленых насаждений по состоянию на 31.08.2021 составили 610 000 рублей, что ниже стоимости сметного расчета согласно ТЕР 47-01-080-03 и соответствует рыночным ценам на аналогичные услуги.

На основании изложенного, суд удовлетворяется требования истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 610 000 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения арбитражный суд, в том числе, распределяет судебные расходы.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 106 АПК РФ).

Обществом с ограниченной ответственностью "РостАрт Медиа" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) в счет оплаты экспертизы на депозитный счет Арбитражного суда Ростовской области перечислены денежные средства в размере 250 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 971 от 20.10.2021.

Определением суда от 26.11.2011 по делу назначена судебная экспертиза, по результатам которой в материалы дела представлено экспертное заключение №2022/31 от 15.02.2022, с учетом выводов которого вынесено решение по настоящему делу.

Экспертным учреждением обществом с ограниченной ответственностью "Лаборатория судебных экспертиз и исследований имени С.М.Потапова" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к оплате предъявлен счет № 41  от 16.02.2022 на сумму 250 000 рублей за проведение экспертизы.

Судебная экспертизы назначалась для разрешения требований по иску, в рамках которого истец настаивал на удовлетворении требований о взыскании задолженности за фактически выполненные работы (предъявлены к приемке по односторонним  актам).

В свою очередь, ответчик оспаривал объем и стоимость фактически выполненных работ по контрактам ввиду отсутствия соответствующих специальных познаний.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

С учетом того обстоятельства, что выводами заключения экспертизы признаны правомерными доводы истца, суд приходит к выводу, что расходы истца в сумме 250 000 рублей за проведение судебной экспертизы подлежат возмещению ответчиком в полном объёме.

На основании изложенного, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки на оплату судебной экспертизы в размере 250 000 рублей.

Государственная пошлина за подачу уточненных исковых требований составляет 167 957 рублей.

Судом установлено, что истцу на основании определения от 14.09.2021 предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины на срок до рассмотрения дела по существу, однако истец в процессе рассмотрения дела оплатил государственную пошлину согласно платежному поручению № 312 от 01.04.2022 в размере 24 427,44 рублей.

По правилам статьи 110 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения уточненных исковых требований с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в размере 21 614,24 рублей пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.  

Руководствуясь статьями 110, 167-171,  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Первомайского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РостАрт Медиа" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>):

задолженность   по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в размере 23 599 461,32 рублей;   неустойку по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в общем размере 3 576 908,18 рублей за период по 31.03.2022, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неоплаченной  суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория;

задолженность по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 в размере 599 462  руб.,  неустойку по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2021 в размере 120 012,29 руб. за период с 27.01.2021 по 31.03.2022, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неоплаченной  суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория;

неосновательное обогащение в размере 610 000  руб., судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 250 000 руб., судебные расходы на оплату государственной пошлины в размере 21 614,24 рублей

В остальной части иска отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Д.Г. Танова