АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-85/2023

15 февраля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н. 

судей Михайловой А.И., Ширяева И.В.     

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «НПО Малая генерация»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от муниципального казенного учреждения «Производственно-техническое объединение»: представитель не явился;

от  генерального директора общества с ограниченной ответственностью «НПО Малая генерация» ФИО1: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Производственно-техническое объединение»

на решение от 09.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2022

по делу №  А59-1059/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НПО Малая генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 634041, 

<

...>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693007, 

<

...>)

третьи лица: муниципальное казенное учреждение «Производственно-техническое объединение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694051, 

<

...>); генеральный директор общества с ограниченной ответственностью «НПО Малая генерация» ФИО1 

о признании решения незаконным     

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «НПО Малая генерация» (далее – ООО «НПО Малая генерация», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 16.12.2021 по делу № 065/06/104-813/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении заявителя и его директора.

Определениями суда от 21.03.2022 и от 17.05.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Производственно-техническое объединение» (далее – МКУ «ПТО»), генеральный директор ООО «НПО Малая генерация»  ФИО1.

Решением суда от 09.09.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2022, требования общества удовлетворены.

Законность решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), по кассационной жалобе МКУ «ПТО», полагающего, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводом судов двух инстанций о том, что задержка в исполнении обязательств по контракту обусловлена тем, что у подрядчика в ходе выполнения работ и на этапе прохождения первичной государственной экспертизы отсутствовала исходно-разрешительная документация, которую заказчик обязан был представить в силу закона и положений контракта. Утверждает, что  предоставление  инженерных изысканий и их актуализация в обязанности заказчика в рамках контракта не входит.

Обращает внимание, что проект подрядчика имеет ошибки, что препятствует получению положительного заключения государственной экспертизы. Настаивает, что объективных причин, препятствующих выполнению контракта в установленный срок, у исполнителя не имелось.

МКУ «ПТО» не согласно с оценкой судов технического задания от 28.08.2020, ссылаясь, что неоднократно заявляло о недостоверности технического задания, считает его ненадлежащим доказательством ввиду его сомнительного происхождения.

ООО «НПО Малая генерация» в представленном отзыве выразило несогласие с доводами и просило оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, между МКУ «ПТО» (заказчик) и ООО «НПО Малая генерация» (исполнитель) по результатам проведения открытого конкурса заключен муниципальный контракт от 04.09.2018 № 163, предметом которого является разработка проектной документации по объекту: «Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях. Газификация котельных Долинского района. Котельная г. Долинск» (пункт 1.1).

Объем оказываемый услуг определяется техническим заданием (приложение № 1 к контракту).

Сроки выполнения работ/оказания услуг определены в пункте 5.1 настоящего контракта: с даты заключения контракта по 31.03.2019, учитывая сроки, утвержденные календарным графиком по объекту (приложение № 2).

Срок получения положительного заключения государственной экспертизы входит в общий срок оказания услуг (пункт 5.1.1).

В соответствии с пунктом 4.2.4 контракта заказчик обязан передать исполнителю исходную документацию, указанную в пункте 1.11 технического задания в течение 5 рабочих дней с даты заключения контракта.

Согласно пункту 1.11 технического задания к исходной документации, подлежащей передаче заказчиком исполнителю, относятся: градостроительный план земельного участка; документы, подтверждающие правообладание земельным участком, предоставленного под строительство; отчет и заключение экспертной организации по обследованию грунтов основания и строительных конструкций главного корпуса котельной и дымовой трубы. Остальная исходная документация, необходимая для производства работ собирается исполнителем самостоятельно.

Пунктом 1.9 технического задания к настоящему муниципальному контракту предусмотрена стадийность проектирования: 1) проектная документация; 2) экспертиза проектной документации; 3) рабочая документация.

Также указанным техническим заданием предусмотрена очередность выполнения работ (этапы) (пункт 1.12): 1) сбор исходных данных для проектирования с получением необходимых технических условий; 2) разработка необходимой проектной документации; 3) прохождение государственной экспертизы, получение положительного заключения; 4) разработка необходимой рабочей документации.

Конкретные сроки выполнения каждого из этапов работ определены в пункте 1.21 технического задания: сбор исходных данных для проектирования - не более 30 дней с даты подписания муниципального контракта; разработка проектной документации - не более 120 дней с даты подписания муниципального контракта; проведение экспертизы проектной документации - не более 30 дней с даты окончания 2 этапа проектирования; разработка рабочей документации - не более 30 дней с даты окончания 3 этапа проектирования.

23.11.2021 заказчиком принято решение № 5.17.34-1471/2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 04.09.2018 № 163.

Решение заказчика от 23.11.2021 размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок; получено ООО «НПО Малая генерация»  26.11.2021.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) решение об одностороннем отказе вступило в силу, и контракт считается расторгнутым с 07.12.2021.

МКУ «ПТО» в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении общества и его директора в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС по Сахалинской области от 16.12.2021 № 065/06/104-813/2021 сведения в отношении общества и его генерального директора включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с решением, ООО «НПО Малая генерация», посчитав его нарушающим права и законные интересы общества, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 АПК РФ, статьями  401, 406, 715, 723  Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Закона № 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование и исходил из отсутствия у антимонопольного органа оснований для внесения сведений в РНП. Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал.

Арбитражный суд Дальневосточного округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, учитывая следующее.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7).

На момент рассматриваемых правоотношений приняты и действовали Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 13 Правил № 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» названного пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Согласно подпунктам «б», «в» пункта 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта), если в результате проведения проверок заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, как верно указали суды, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контрактов, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенного нарушений условий его исполнения.

Закон № 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр не должен ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, обязан устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

В рассматриваемом случае основанием для включения сведений об обществе и его директоре в реестр недобросовестных поставщиков послужил факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с просрочкой выполнения работ по контракту.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что в период с 04.09.2018 по 18.03.2019 исполнитель осуществлял анализ имеющихся исходных данных, сбор недостающих исходных данных; неоднократно обращался к заказчику с запросами о необходимости представления исходных данных, в том числе инженерных изысканий.

В связи с не передачей заказчиком актуальных инженерных изысканий исполнитель направил заказчику письмо от 04.04.2019 № 4-0085/19 о приостановлении работ по контракту до предоставления актуальных инженерных изысканий.

Инженерные изыскания были впервые представлены заказчиком с сопроводительным письмом от 07.04.2020  № 5.17.34-374/20, на основании которых была подготовлена проектная и сметная документация; 13.07.2020 направлена для проведения государственной экспертизы.

В ходе проведения государственной экспертизы проектной документации были установлены неустранимые замечания по представленным инженерным изысканиям (геология и геодезия).

В целях устранения замечаний по имеющимся инженерным изысканиям между МКУ «ПТО» и ООО «НПО Малая генерация» были заключены муниципальные контракты от 18.12.2020 № 226 на актуализацию инженерно-геологических изысканий и от 18.12.2020 № 227 на актуализацию инженерно-геодезических изысканий.

Необходимость актуализации инженерных изысканий была обусловлена тем, что к моменту исполнения муниципального контракта от 04.09.2018 № 163 было изменено наименование объекта (ранее «Реконструкция системы теплоснабжения в г. Долинске», позже «Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях. Газификация котельных Долинского района. Котельная г. Долинск»). Кроме того, объект инженерных изысканий изменился в связи со строительством капитальных объектов в период 2016-2018 годов на площадке котельной, в результате чего изменилась топографическая ситуация.

Помимо изложенного, значительные изменения инженерно-геологических работ обусловлены новыми объектами для проектирования: дымовая труба под газовые котлы, фундамент под вновь устанавливаемые котлы, насосная дизельного топлива, бокс со смотровой ямой, новыми типами фундаментов (буронабивные сваи до 21 м).

Подготовка проектной документации по неактуальным инженерным изысканиям не позволила бы пройти государственную экспертизу, привела бы к выдаче отрицательного заключения государственной экспертизы.

Отчеты по актуализированным инженерным изысканиям, выполненные в соответствии с контрактами от 18.12.2020 №№ 226, 227, были направлены в адрес МКУ «ПТО» с положительным заключением государственной экспертизы 11.03.2021 (получены адресатом 22.03.2021) и 15.03.2021 (получены адресатом 31.03.2021).

Кроме того, МКУ «ПТО» письмом от 30.11.2021 обратилось в ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» об отмене ранее выданной доверенности ООО «НПО Малая генерация» на право действовать от имени заказчика.

09.12.2021 ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» выдано отрицательное заключение государственной экспертизы по объекту «Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях. Газификация котельных Долинского района. Котельная г. Долинск»  № 65-1-2-2-075356-2021.

Согласно выводам указанного отрицательного заключения государственной экспертизы техническая часть проектной документации: 1) соответствует результатам инженерных изысканий; 2) заданию технического заказчика на проектирование; 3) требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям. Недочеты выражены в расхождении по сметной стоимости строительства объекта, которая определена по мнению экспертов недостоверно.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о том, что фактические действия общества (директора) не были направлены на уклонение от исполнения своих обязательств по контракту, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения о внесении сведений о данном лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Суды приняли во внимание, что задержка в исполнении обязательств по контракту обусловлена тем, что у подрядчика в ходе выполнения работ и на этапе прохождения первичной государственной экспертизы отсутствовала исходно-разрешительная документация, которую заказчик обязан был представить в силу закона и положений контракта.

Суды учли, что в ходе сбора исходных данных заказчиком менялось техническое задание, которое не соответствовало тому, что было приложено к конкурсной документации, что, в свою очередь, повлияло на сроки выполнения работ по контракту и захождение на государственную экспертизу.

Более того, отозвав у общества доверенность для проведения государственной экспертизы, заказчик фактически лишил общество возможности в сопровождении государственной экспертизы.

Выводы судов сделаны на основании всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела и не противоречат им.

При таких обстоятельствах суды признали оспариваемое решение незаконным и правомерно удовлетворили заявление общества.

Доводы о недостоверности представленного ООО «НПО Малая генерация» технического задания от 28.08.2020 были предметом проверки судов и при отсутствии доказательств, подтверждающих вину руководителя ООО «НПО Малая генерация» в предоставлении сфальсифицированного доказательства, правомерно отклонены.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на иную оценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно.

Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

 

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2022 по делу № А59-1059/2022 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина

 

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова

И.В. Ширяев