ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-22414/2021

г. Москва                                                                                             Дело № А40-93363/20

«17» мая 2021г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «12» мая 2021г.

Постановление изготовлено в полном объеме «17» мая 2021г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.В. Бодровой, А.Л. Фриева,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ЗАО ПО МОНТАЖУ ТЕХНОЛОГИЧЕСКОГО ОБОРУДОВАНИЯ "СИБМЕТАЛЛУРГМОНТАЖ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2021 по делу № А40-93363/20 по иску ЗАО ПО МОНТАЖУ ТЕХНОЛОГИЧЕСКОГО ОБОРУДОВАНИЯ "СИБМЕТАЛЛУРГМОНТАЖ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) к АО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 142 860,07 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 26.05.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.01.2021,                  

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "СИБМЕТАЛЛУРГМОНТАЖ" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ПРОМСТРОЙ" о взыскании задолженности в размере 2.443.517,06 рублей, неустойки в размере 467.532,73 рублей за период с 11.09.2019г. по 25.05.2020г.

Решением суда от 16.02.2021в удовлетворении иска отказано.

ЗАО ПО МОНТАЖУ ТЕХНОЛОГИЧЕСКОГО ОБОРУДОВАНИЯ "СИБМЕТАЛЛУРГМОНТАЖ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, ответчиком ему не был передан актуальный перечень и состав исполнительной документации, в связи с чем, установить, что именно является исполнительной документацией в рамках настоящего договора, не представляется возможным.

Также приводит довод о том, что не мог подписать акт сдачи-приемки всех выполненных работ, без учета актов КС-2 и КС-3 от 16.05.2019, от подписания которых ответчик уклонился.

Ссылается на то, что направил документацию по выполнению дополнительных работ и ответчик этот факт не опровергает.

Кроме того, полагает, что ответчик не оспаривает задолженность за выполненные работы и согласен с  имеющимися у него обязательствами по оплате выполненных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения. 

Как усматривается из материалов дела между Истцом и ответчиком был заключен договор субподряда № П-УПП2017-0044 от 11.07.2017 года. Согласно данного договора Истец принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на объекте «Установка по производству полипропилена 500 тысяч тонн в год (ПЛ)» - часть проекта «Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья (УВС) в полиолефины мощностью 2,0 миллиона тонн в год с соответствующими объектами общезаводского хозяйства (ОЗХ)», в г. Тобольск Тюменской области.

Истец указывал, что при окончании строительно-монтажных работ и предоставления пакета исполнительной документации Ответчик обязан возвратить истцу часть удержанного резерва в размере 2.231.810,28 рублей.

Согласно данным акта сверки на 04.02.2019г. задолженность ответчика в пользу истца составила 4.094.912,40 рублей. Кроме того, истец выполнил дополнительные работы по дополнительному соглашению № 3 от 14.05.2019г. на сумму 580.414,94 рублей, которые также не были оплачены ответчиком. Ответчику направлены сопроводительным письмом 06.06.2019г. дополнительное соглашение № 3 от 14.05.2019г., КС-2 и КС-3 , иные документы , однако ответчик уклонился от подписания данных документов и оплату не произвел.

Между тем, истцом не были учтены следующие обстоятельства.

В частности, договором № П-УПП2017-044 от 11.07.2017 предусмотрены следующие условия, касающиеся выплаты резервного платежа:

Акт сдачи-приемки всех выполненных работ - документ, подписываемый Генподрядчиком и Субподрядчиком по завершению всего объема работ по Договору и подтверждающий сдачу Субподрядчиком и приемку Генподрядчиком результата выполненных работ в соответствии с условиями Договора. Для определения суммы гарантийных обязательств Субподрядчика, в Акте сдачи-приемки всех выполненных работ в обязательном указывается фактическая стоимость Несущих конструкций выполненных Субподрядчиком и принятых Генподрядчиком на основании форм № КС-2, КС-3» (Термины и определения).

По окончании выполнения Субподрядчиком работ на Объекте Субподрядчик передает Генподрядчику комплектную исполнительную документацию на выполненные работы, после чего Сторонами Договора составляется акт сдачи-приемки всех выполненных работ (п. 4.10 Договора)».

В качестве гарантии исполнения Субподрядчиком обязательств по Договору субподряда Генподрядчик при оплате выполненных работ удерживает 10% (Десять процентов) от Стоимости работ с учетом НДС согласно справке КС-3 за соответствующий период.

Данное удержание именуется Сторонами по тексту Договора «платеж с отложенным сроком исполнения», при этом интерпретируется как модель и применяется по аналогии с Обеспечительным платежом, регулируемым нормами статьи 381.1. ГК РФ. Платеж с отложенным сроком исполнения обеспечивает обязательства Субподрядчика по Договору в период выполнения работ и в Гарантийный период, включая его обязанности перед Генподрядчиком по оплате предоставленных услуг/работ, поставленного товара, по возмещению убытков, уплаты неустойки, оплаты в пользу третьего лица. Стороны признают, что отложенный платеж не является удержанием имущества Субподрядчика, а представляют собой согласованный способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Субподрядчика в соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 5.2 Договора в редакции протокола разногласий).

50% (пятьдесят процентов) от суммы платежа с отложенным сроком исполнения, исчисленной за весь срок действия Договора с учетом НДС, выплачивается в течение 60 (Шестьдесят) рабочих дней от даты приемки Генподрядчиком всех Работ, выполненных Субподрядчиком в соответствии с Договором, указанной в Акте сдачи-приемки всех выполненных работ с учетом удержания суммы предъявленных Субподрядчику пеней и штрафов, предусмотренных условиями настоящего Договора, но не ранее предоставления полного комплекта исполнительной документации по выполненным работам, при условии подписания обеими Сторонами без замечаний Акта сдачи-приемки всех выполненных работ по Договору.

В случае подписания Сторонами Акта сдачи-приемки всех выполненных работ по Договору с замечаниями, оплата указанной суммы производится Генподрядчиком в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента устранения всех замечаний, указанных в Акте сдачи-приемки выполненных работ по Договору.

Стороны договорились, что обязательство Генподрядчика по перечислению платежа с отложенным сроком исполнения является встречным по отношению к обязательству Субподрядчика вернуть Генподрядчику давальческие Материалы. В случае неисполнения Субподрядчиком указанного обязательства Генподрядчик вправе приостановить перечисление платежа в размере стоимости невозвращенных давальческих Материалов до даты их передачи Генподрядчику и/или их реализации Субподрядчику (п. 5.5 Договора в редакции протокола разногласий).

Пунктом 5.6 Договора предусмотрено:

«5.6. Вторые 50% (пятьдесят процентов) платежа с отложенным сроком исполнения от суммы, исчисленной за весь срок действия Договора, выплачиваются Субподрядчику, с учетом удержания суммы предъявленных Субподрядчику пеней и штрафов, предусмотренных условиями настоящего Договора, на основании следующих документов:

-счета на оплату, выставленного Субподрядчиком;

-подписанного Сторонами акта сверки взаиморасчетов по Договору субподряда, а также по другим договорам, заключенным между Генподрядчиком и Субподрядчиком в рамках исполнения настоящего Договора, в следующем порядке:

Сумма отложенного платежа, исчисленная за весь срок действия Договора, за исключением 5% (пяти процентов) от фактической стоимости Несущих конструкций в соответствии с Актом сдачи-приемки всех выполненных работ по Договору с учетом НДС выплачиваются Субподрядчику в течение 30 (тридцати) рабочих дней по истечении окончания первого этапа Гарантийного срока по Договору (два года от даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки всех выполненных работ по Договору).

Сумма отложенного платежа в размере 5% (пяти процентов) от фактической стоимости Несущих конструкций в соответствии с Актом сдачи-приемки всех выполненных работ по Договору с учетом НДС выплачиваются Субподрядчику в течение 30 (тридцати) рабочих дней по истечении окончания второго этапа Гарантийного срока по Договору (пять лет от даты подписания Сторонами Акта приема-сдачи всех выполненных работ по Договору)».

«Гарантийный период Работ по настоящему Договору исчисляется, начиная с даты подписания между Заказчиком и Генподрядчиком Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и составляет:

5 (пять) лет для Несущих конструкций;

2 (два) года для остальных Работ.

Гарантия качества результата выполнения работ, предусмотренная настоящим Договором, распространяется на все составляющие результата работы, выполненные Субподрядчиком в рамках Договора (пункт 11.1 Договора)».

Таким образом, в силу п. 4.10, 5.5 Договора основанием для выплаты первой части (первые 50 %) платежа с отложенным сроком исполнения в сумме 2 231 810,28 руб. с учетом НДС является Акт сдачи-приемки всех выполненных работ, подписание которого Сторонами в том числе влияет на сроки выплаты второй части (вторые 50%) платежа с отложенным сроком исполнения, так как в нем указывается стоимость Несущих конструкций, в отношении которых установлен увеличенный 5 -летний гарантийный срок.

В ходе судебного рассмотрения спора было установлено, что указанный Акт сдачи-приемки всех выполненных работ не подписывался Сторонами, Истец не уведомлял Ответчика о завершении всего объема работ по Договору и готовности сдать результат работ Ответчику. Аналогично Истец не направлял Акт сдачи-приемки всех выполненных работ на рассмотрение и подписание Ответчику.

Поскольку не наступило событие, с которым в соответствии с условиями Договора связана выплата Ответчиком первой части платежа с отложенным сроком исполнения, требование Истца о взыскании с Ответчика суммы удержанного резерва в сумме 2 231 810,28 руб. с учетом НДС не подлежало удовлетворению.

Истец ссылался на выполнение дополнительных работ на сумму 580.414,94 рублей по дополнительному соглашению № 3 от 14.05.2019г. и направление ответчику КС-2 № 01 05 от 16.05.2019г. на сумму 600.000 рублей и КС-3 № 8 от 16.05.2019г. на сумму 580.414,94 рублей, расчета № 15 , журнала по форме КС-6а, счет-фактуры и счета № 1 от 06.06.2019г. Однако доказательств направления, указанных в сопроводительном письме документов, суду первой инстанции не было представлено, к иску не были приложены.

Истец в иске ссылался на акт сверки расчетов на 04.02.2019г., подтверждающий задолженность ответчика на сумму 4.094.912,40 рублей, однако данный акт сверки не был представлен, в приложении к исковому заявлению не значится.

Истец просил взыскать сумму задолженности в размере 2.443.517,06 рублей, однако из текста искового заявления не усматривалось по какой КС-2 и КС-3 эта сумма задолженности заявлена. В материалы дела представлена подписанная сторонами КС-2 № 01/11 от 20.11.2018г. на сумму 4.023.016,90 рублей , КС-3 от 20.11.2018г. на сумму 4.014.286,80 рублей .

КС-2 от 16.05.2019г. на сумму 580.414,94 рублей был подписан в одностороннем порядке, без представления доказательств направления ответчику как указано выше.

При этом, суд первой инстанции  учел положения договора п.4.2, п. 5.4 в соответствии с которыми субподрядчик обязан не позднее 15 числа отчетного месяца направить генподрядчику в четырех экземплярах акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ, журнал учета выполненных работ, ведомости смонтированного оборудования поставки и ведомости смонтированных материалов поставки и исполнительную документацию, оформленную в отчетном месяце на выполненный объем работ. В случае отсутствия первичной и/или приемо-сдаточной исполнительной документации в соответствии с п.4.2 договора генподрядчик вправе не производить оплату работ до полного представления исполнительной документации .

В нарушение указанных пунктов, истец, требуя сумму в размере 2.443.517,06 рублей, не обосновал в иске правомерность ее взыскания со ссылкой на КС-2 и КС-3 и на выполнение указанных пунктов договора, и не представил акт сверки, на который ссылался. В связи с чем, доводы истца в письменных пояснениях на отзыв ответчика были отклонены.

Истец просил взыскать с ответчика сумму неустойки в размере 467.532,73 рублей начисленную на сумму задолженности в размере 4.675.327,34 рублей, включая в данную сумму задолженности сумму гарантийного удержания. Однако правовая природа гарантийного удержания иная. Договором не предусмотрена ответственность за нарушение сроков оплаты гарантийного удержания. Ссылка истца на п. 12.2.1 предусматривает ответственность генподрядчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 0,05% от подлежащей оплате суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от размера просроченного платежам (с учетом протокола разногласий к договору).

Таким образом Арбитражный суд Москвы не нашел оснований для удовлетворения исковых требований.

В апелляционной инстанции заявитель приводит довод, в котором он указывает на то, ответчиком ему не был передан актуальный перечень и состав исполнительной документации, в связи с чем, установить, что именно является исполнительной документацией в рамках настоящего договора, не представляется возможным.

Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку актуальный состав исполнительной документации предоставлялся Истцу в соответствии с условиями Договора. Сторонами в договоре не согласован перечень исполнительной документации, договор отсылает к СНиПам и ГОСТам. Кроме того, ранее, в рамках рассмотрения спора, вопрос отсутствия актуального перечня и состава исполнительной документации истцом не поднимался и не обосновывался им как препятствие для сдачи результата работ ответчику. 

Апеллянт ссылается на то, что судом первой инстанции обосновывается отказ в удовлетворении требования о выплате первой части платежа с отложенным сроком исполнения (удержанного резерва) условиями договора о выплате второй части платежа с отложенным сроком исполнения.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод несостоятельным, поскольку отказ в удовлетворении указанного требования обоснован отсутствием предусмотренного договором основания для его выплаты - подписанного Акта сдачи-приемки всех выполненных работ (пункт 5.5 Договора).

Указание в решении условий, касающихся выплаты второй части (вторых 50 %) платежа с отложенным сроком исполнения, объясняет важность и обязательность подписания Акта сдачи-приемки всех выполненных работ как документа, определяющего как сроки выплаты первой части отложенного платежа, так и сроки, размер и порядок выплаты второй части отложенного платежа. В частности, в указанном Акте Сторонами фиксируется стоимость несущих конструкций, 5 % стоимости которых выплачивается Ответчиком через 5 лет, а не через 2 года, как для остальных работ.

Довод заявителя об отсутствии претензий в отношении выполненных работ со стороны Ответчика в течение двух лет, не обоснован, поскольку Истцом не инициировалась окончательная сдача-приемка результата работ по Договору с подписанием Акта сдачи-приемки всех выполненных работ, проверка качества результата работ Сторонами не производилась.

При этом, в соответствии с условиями Договора подписание Акта сдачи- приемки всех выполненных работ является подтверждением отсутствия недостатков результата работ (за исключением скрытых недостатков, которые могут быть выявлены в гарантийный период). В свою очередь, формы КС-2, КС-3, на которые ссылается Истец, не являются подтверждением отсутствия недостатков выполненных работ, так как «оформляются исключительно для целей организации учета затрат и проведения взаиморасчетов» (п. 4.6 Договора).

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на невозможность подписания Акта сдачи-приемки всех выполненных работ по причине не подписания Ответчиком Актов КС-2, КС-3 от 16.05.2019 года.

Тем не менее, Истцом, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, не был доказан факт направления Актов КС-2, КС-3 от 16.05.2019, подписанных Истцом в одностороннем порядке, Ответчику.

Заявитель ссылается на отказ в удовлетворении исковых требований, в части взыскании суммы задолженности по Договору в размере 2 443 517,06 руб.

Истцом в исковом заявлении было указано, что сумма задолженности по договору № П-УПП2017-0044 от 11.07.2017 составляет 4 675 327,34 руб. с НДС, в том числе:

-4 094 912,40 руб. с НДС согласно акту сверки на 04.02.2019, КОТОРЫЙ, как было установлено судом, не был приложен к исковому заявлению и не значится в составе приложений к исковому заявлению.

-580 414,19 руб. с НДС согласно односторонней справке формы КС-3 № 8 от 16.05.2019, Факт отправки КОТОРОЙ Ответчику, как было установлено судом, не был доказан Истцом.

Кроме того, в акте сверки взаиморасчетов формируется вся сумма задолженности по Договору, в том числе и сумма платежа с отложенным сроком исполнения (п. 5.2, 5.5, 5.6 Договора). 

Сумма платежа с отложенным сроком исполнения (п. 5.2, 5.5 - 5.6 Договора) составляет:

2 231 810,28 руб. с учетом НДС (первая часть) + 2 231 810,28 руб. с учетом НДС (вторая часть) = 4 463 620,56 руб. с учетом НДС.

Однако, сроки оплаты платежа с отложенным сроком исполнения в размере 4 463 620,56 руб. с учетом НДС на настоящий момент не наступили, что было установлено судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела:

-2 231 810,28 руб. с учетом НДС (первая часть) - срок оплаты наступит через 60 рабочих дней с даты подписания Акта сдачи-приемки всех выполненных работ;

-2 231 810,28 руб. с учетом НДС (вторая часть) - срок оплаты наступит: в части несущих конструкций - через 5 лет после подписания Акта сдачи-приемки всех выполненных работ, в части остальных работ - через 2 года после подписания Акта сдачи-приемки всех выполненных работ.

Наличие суммы задолженности Ответчика перед Истцом по Договору сверх суммы платежа с отложенным сроком исполнения (4 463 620,56 руб.) Истец не доказал в ходе рассмотрения спора, в частности:

-не представил расчета суммы задолженности по Договору с учетом платежей с отложенным сроком исполнения, срок оплаты которых не наступил;

-не представил надлежащей первичной документации (подписанные обеими Сторонами акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки (форма КС-3), акты сверки взаимных расчетов), подтверждающей факт выполнения работ и наличия непогашенной задолженности Ответчика перед Истцом.

Истцом была представлена только следующая первичная документация:

-не подписанная Ответчиком справка формы КС-3 № 8 от 16.05.2019 на сумму 580 414,19 руб. с учетом НДС без надлежащих доказательств отправки ее Ответчику;

-подписанный Сторонами акт формы КС-2 № 01/11 от 20.11.2018, справка форма КС-3 № 7 от 20.11.2018 на сумму 4 014 286,80 руб. с учетом НДС, которые не были отражены Истцом в своей книге продаж, что послужило основанием для отказа ФНС в предоставлении Ответчику налогового вычета;

-акт сверки от 04.02.2019, который не был приложен к иску, который, по мнению Истца, подтверждает сумму задолженности в размере 4 094 912,40 руб. с НДС, В своей апелляционной жалобе ссылается на следующие обстоятельства, не учтенные судом первой инстанции:

По мнению Истца, Ответчик в своем отзыве на исковое заявление не возражал против удовлетворения суммы долга в размере 2 443 517,06 руб.

Указанный довод не может быть признан состоятельным, поскольку Ответчик не подтверждал наличие суммы задолженности, помимо суммы платежа с отложенным сроком исполнения.

В части расчета неустойки Ответчик не признавал подлежащей оплате сумму неустойки, в каком либо размере, указывал на следующие ошибки, допущенные Истцом при формировании соответствующего расчета:

- в соответствии с условиями Договора у суммы основного долга и суммы платежа с отложенным сроком исполнения разные основания и сроки выплаты, в силу чего Истец должен производить разделение соответствующих сумм задолженности:

- учитывая предусмотренные договором основания и сроки оплаты, договорная неустойка в отношении заявленной Истцом суммы задолженности (если наличие таковой будет доказано Истцом), не может превышать 10 % от размера задолженности.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 по делу №А40-93363/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Е.В. Бодрова

          А.Л. Фриев