Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

20 октября 2020 года

Дело № А40-151834/20-144-1188

Полный текст решения изготовлен 20 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

Агентства государственного заказа Красноярского края 

к ФАС России 

третье лицо: АО « Сфера» 

о признании незаконным п. 4 решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20,  п. 1 резолютивной части решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20

о взыскании денежных средств

с участием: 

от истца (заявителя) –  не явился, извещен

от ответчика –  ФИО2 (удостоверение, доверенность от 18.09.2020 № ИА/81187/19, диплом)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Агентство государственного заказа Красноярского края  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России  о признании незаконным п. 4 решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20, п. 1 резолютивной части решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в представленном отзыве.

Заявитель, третье лицо, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании решений заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Из содержания заявления следует, что на положения аукционной документации по закупке была подана жалоба АО «Сфера» в ФАС России, по результатам рассмотрения которой ФАС России решением от 09.07.2020 № ПГОЗ-075/20 один из доводов подателя жалобы признал обоснованным.

Не согласившись с п. 4 решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20, р. 1 резолютивной части решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Агентство государственного заказа Красноярского края  в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет   контроль   в   сфере   закупок,   за   исключением   контроля,

предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведение контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) . заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Так, обжалуемое решение № ПГОЗ-075/20 от 09.07.2020 принято по результатам рассмотрения обращения АО «Сфера», содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Уполномоченного органа, Управления делами Губернатора и Правительства Красноярского края при проведении закрытого аукциона «№ 1/20 «Выполнение подрядных работ по капитальному ремонту с модернизацией объекта капитального строительства «Модернизация комплекса программно-технических средств ситуационного центра Губернатора Красноярского края», номер извещения 0119200000120001741 (далее — Аукцион) и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По итогам проведения внеплановой проверки в действиях Заявителя установлено нарушение требований части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе. В связи с тем, что выявленное нарушение не повлияло на результаты Аукциона предписание об устранении нарушений не выдавалось.

Заявитель не соглашается с выводом Комиссии ФАС России о нарушении им требований части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены единые исчерпывающие требования к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Частью 2 статьи 87 Закона о контрактной системе установлено, что к документации о закрытом аукционе должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью документации о закрытом аукционе.

В пункте 1.2 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что подрядчик обязуется выполнить все работы лично (привлечение субподрядных организаций не допускается).

В приложении № 2 к информационной карты документации об Аукционе установлены следующие виды работ, подлежащие выполнению:

-электромонтажные работы: демонтажные работы; монтажные работы (установка оборудования, электроустановочных изделий, прокладка кабелей и проводов);

-сети связи: демонтажные работы; монтажные работы: монтаж системы отображения,  дублирующих   панелей   видеостены,   дублирующего моторизированного монитора на столе, рабочего места оператора, систему управления видеоконференции (далее — ВКС), конгресс-системы,  системы озвучивания и звукоусиления открытой ВКС, системы записи ВКС, системы коммутации ВКС, системы управления ВКС, системы ВКС, наблюдения, системы электропитания, системы криптогафической защиты, установка шкафов для оборудования, установка оборудования, монтаж средств защиты информации; -  работы     по     настройке,     программированию     и     проверке работоспособности всех установленных систем. Частью 2 статьи 110.2 Закона) о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции 4? объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Постановление № 570) установлены виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам.

Согласно абзацу 2 подпункта «б» пункта 2 Постановления 570 конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных «а» пункта 2 Постановления № 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта.

Довод Заявителя о том, что предметом Аукциона является выполнение капитального ремонта, а не строительство и реконструкция, ввиду чего Постановление № 570 не распространяется на указанную закупку, основан на неправильном толковании норм права.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий ф   контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе.

При этом Законом о контрактной системе не установлены правила формирования наименования объекта закупки, следовательно, заказчик самостоятельно определяет наименование объекта закупки.

Тот факт, что Заявитель в наименовании объекта закупки указал: работы по капитальному ремонту, а, например, не реконструкция не отменяет того факта, что виды работ, предусмотренные по Аукциону, включены в перечень Постановления № 570 (монтаж. технологического оборудования, устройство наружных электрических сетей и линий связи), следовательно, указанное постановление распространяет свое действия на закупку.

Кроме того, частью 29.1. статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки в соответствии с пунктом 2 части V 2 статьи 56, пунктом 2 части 2 статьи 56.1, пунктом 3 части 2 статьи 84 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о выполнении подрядчиком работ, об оказании исполнителем услуг самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом работы, являющие предметом рассматриваемой закупки, в указанном выше перечне отсутствуют.

Из указанного следует, что в иных случаях заказчики не в праве устанавливать ограничения по привлечению субподрядчиков.

Пунктом 5.1 Информационной карты документации об Аукционе установлены требования о наличии у участника закупки:

-лицензии ФСБ России на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну;

-лицензии ФСТЭК России на проведение работ, связанных с созданием средств защиты информации;

-лицензии ФСТЭК России на осуществление мероприятий и (или) оказание услуг в области защиты государственной тайны (в части технической защиты информации);

-лицензии ФСБ России на осуществление мероприятий и (или) оказание услуг в области защиты государственной тайны (в части проведения работ по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации в технических средствах);

-  наличие копии действующего аттестата аккредитации органа по аттестации   ФСТЭК   России   в   системе   сертификации   средств   защиты информации по требованиям безопасности информации для проведения аттестации объектов информатизации.

Установление пунктом 1.2 проекта контракта документации об Аукционе запрета на привлечение субподрядчиков, в рассматриваемом случае, фактически приводит к установлению требования о наличии 4 лицензий и аттестата именно к участнику закупки, что не соответствует целям и принципам регулирования законодательства о контрактной системе.

Заявитель в обоснование своей позиции ссылается на статью 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которой по договору подряда заказчик имеет право предусмотреть в договоре выполнение работ лично подрядчиком.

Вместе с тем положения Закона о контрактной системе являются специальными по отношению к нормам гражданского законодательства, следовательно, применению подлежат именно нормы специального законодательства. Закон о контрактной системе, в свою очередь, дает заказчику право установить такое требование, только если закупка проводится на основании пункта 2 части 2 статьи 56, пункта 2 части 2 статьи 56.1, пункта 3 части 2 статьи 84 Федерального закона о контрактной системе (часть 29.1 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Для других случаев возможность устанавливать ограничения на привлечение субподрядчиков Законом о контрактной системе не предусмотрена.

Следовательно, в данном конкретном случае запрет на привлечение субподрядчиков приводит к ограничению участников закупки.

Согласно части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

Из совокупности положений Закона о контрактной системе следует, что целью проведения конкурентных процедур определения поставщика является привлечение максимального количества участников закупочной процедуры и заключение государственных контрактов с участником, предложившим лучшие условия.

Установление запрета о привлечении субподрядчиков для выполнения работ является дополнительным требованием к участникам, ограничивающих их желание принять участие в закупки и произвести работы с привлечением третьих лиц, в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вывод Комиссии ФАС России о том, что действия Заявителя установившего запрет на привлечение субподрядных организаций, нарушают требования части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, является законным и обоснованным.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение ФАС России № является законным, обоснованным и принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемые решения ответчика нарушают именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемых актов антимонопольного органа.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемыми решениями прав и законных интересов Агентства государственного заказа Красноярского края  заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено. 

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  в удовлетворении заявления Агентства государственного заказа Красноярского края  о признании незаконным п. 4 решения от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20, п. 1 резолютивной части решения ФАС России  от 09.07.2020 №ПГОЗ-075/20 отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                               Г.Н. Папелишвили