АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-41205/2020

г. Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена                  17 марта 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено      26  марта 2021 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-806),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, после перерыва - секретарем ФИО2,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО3 (по доверенности от 14.09.2020),

от антимонопольного органа: ФИО4 (по доверенности от 31.08.2020), ФИО5 ( по доверенности от 06.07.2020),

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО Инжиниринговая компания «АСЭ», г.Н.Новгород, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконными действий, о признании недействительным решение,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Уральский Завод Газоочистной Аппаратуры",

установил:

АО Инжиниринговая компания «АСЭ» (далее - заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением, содержащим следующие требования:

1) признать действия Нижегородского УФАС России (далее - ответчик, Управление) по принятию к рассмотрению жалобы ООО "Уральский Завод Газоочистной Аппаратуры" (далее - ООО «УЗГА») на действия Общества при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товара по лоту №15639/430 Руп 1,2/П-20 «Поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур» (номер извещения на сайте http://zakupki.rosatom.ru - 200707/0536/817) в порядке, установленном в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ), оформленные уведомлением от 19.10.2020 №ОШ/16765/20 незаконными;

2) признать действия Управления по рассмотрению жалобы ООО «УЗГА» на действия Общества при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товара по лоту №15639/430 Руп 1,2/П-20 «Поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур» (номер извещения на сайте http://zakupki.rosatom.ru - 200707/0536/817) в порядке, установленном в статье 18.1 Закона №135-ФЗ, незаконными;

3) признать решение Управления от 28.10.2020 по делу №52/07/3-3/2020" (исх.№ОШ/17444/20 от 28.10.2020) недействительным и отменить его в полном объеме.

С позиции заявителя, оспариваемые действия и решение являются незаконными и необоснованными. Подробно доводы Общества изложены в его заявлении. Настаивает на рассмотрении заявленных требований в изложенной части.

Представители Управления требование заявителя отклонили по доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление, считают оспариваемые действия и решение законными и обоснованными.

В судебном заседании 11.03.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17.03.2021. Информация о перерыве размещена на сайте арбитражного суда в разделе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru).

ООО «УЗГА», извещенное надлежащим образом, своего представителя не направило, отзыв не представило. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, заслушав позицию представителей заявителя и заинтересованного лица, суд находит заявленное требование подлежащим удовлетворению, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 07.07.2020 заказчиком на сайте www.zakupki.rosatom.ru размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товара по лоту №15639/430 Руп 1,2/П-20 «Поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур» (номер извещения на сайте - 200707/0536/817, и закупочная документация.

Начальная (максимальная) цена договора - 14 659 672,15 руб.

Предмет закупки - поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур (Народная республика Бангладеш) для исполнения обязательств заказчика, Общества, по контракту от 25.12.2015 №77-258/1414800 на сооружение АЭС «Руппур», энергоблоки №1 и №2, заключенного с Бангладешской комиссией по атомной энергии.

Закупка проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утверждёнными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 09.10.2019 №211), с учётом приказов генерального директора Госкорпорации «Росатом» от 29.03.2017 №1/267-П (в редакции приказа Госкорпорации «Росатом» от 10.07.2019 №1/691/П), от 27.02.2020 №1/191 П (в редакции приказа Госкорпорации «Росатом» от 01.08.2019 №1/787-П), с учётом приказа Госкорпорации «Росатом» от 08.04.2020 №1/357-п об установлении особых условий проведения закупок с предупреждением завоза и распространения коронавирусной инфекции.

Из протокола заседания закупочной комиссии от 08.10.2020 №15639/430 Руп1,2/П-20-2 следует, что на участие в запросе предложений в электронной форме подано 3 заявки, в том числе заявка участника по номер 154424 (ООО «УЗГА»).

Из пункта 2.5 вышеуказанного протокола следует, что по результатам оценки и сопоставления заявок участников запроса предложений заявке ООО «УЗГА» присвоено второе место.

По мнению ООО "УЗГА" закупочная комиссия Общества ненадлежащим образом оценила его заявку по критерию «опыт поставок оборудования», что повлияло на итоговые результаты определения поставщика.

В связи с этим, третье лицо обратилось с соответствующей жалобой в Управление.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Управления установлено, что в составе заявки ООО «УЗГА» представлены документы, подтверждающие опыт поставки оборудования на общую сумму 70 291 757, 91 руб. без НДС.

На основании изложенного, Комиссия Управления пришла к выводу о правомерности действий закупочной комиссии Общества, выраженных в присвоении 0 баллов по критерию «опыт поставок оборудования» ООО «УЗГА».

Решением от 23.10.2020 №52/07/3-3/2020 рассмотрев заявление ООО «Узга» по существу, Комиссия Управление признала жалобу последнего на действия Общества при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товара по лоту №15639/430 Руп 1,2/П-20 «Поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур» (номер извещения на сайте http://zakupki.rosatom.ru/ — 200707/0536/817), необоснованной.

Не согласившись действиями Управления по принятию и рассмотрению жалобы в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, а также с решением от 23.10.2020, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган в соответствии с правилами данной статьи рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ).

Приведенная выше норма выделяет две категории случаев, при которых жалоба заявителя может быть рассмотрена антимонопольным органом в определенном ей порядке: 1) в случае проведения торгов; 2) при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ.

При этом, в первом случае (при проведении торгов) для принятия жалобы к рассмотрению должно быть установлено, что обязательность проведения торгов закреплена в нормах действующего законодательства. В противном случае, жалоба не может быть принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ. Описанная позиция, помимо прямого указания в самой норме, подтверждается положениями пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ (согласно которому антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов), а также согласуется с выводами, приведенными в пункте 2 письма ФАС России от 24.09.2019 №РП/83261/19.

Таким образом, из изложенного выше следует, что антимонопольный орган уполномочен на рассмотрение жалоб на нарушение процедуры торгов (в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ) только по таким торгам, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также по закупкам, которые проводятся в соответствии с Законом №223-ФЗ.

Вместе с тем, согласно пункту 12 (введен Федеральным законом от 31.12.2017 №505-ФЗ, действует с 31.12.2017) части 4 статьи 1 Закона №223-ФЗ, данный закон не регулирует отношения, связанные с исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого является поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами Российской Федерации.

Решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 утвержден правовой акт, регламентирующий закупки - Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

ЕОСЗ является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли, и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 5.1 ЕОСЗ, данный стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Госкорпорации "Росатом", а также организациях Госкорпорации "Росатом", присоединившихся к нему в установленном порядке.

Согласно пункту 4.2.1 ЕОСЗ при закупках, по результатам которых договоры исполняются на территории иностранного государства и поставляемая по договору продукция используется на территории иностранного государства, дополнительно применяются положения главы 8 Стандарта.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 8.2 ЕОСЗ заказчик осуществляет закупки, указанные в ч. 6 ст. 8.1, путем проведения конкурса, аукциона/редукциона, запроса предложений, запроса котировок без учета ценовых и иных ограничений, установленных на выбор способа закупки в соответствии со ст. 4.2.1, с учетом положений законодательства государства, на территории которого будет использоваться поставляемая по договору продукция.

Согласно пункту 8.5 ЕОСЗ если иное не предусмотрено национальным законодательством государства, на территории которого будет использоваться поставляемая по договору продукция, организация атомной отрасли, зарегистрированная на территории иностранного государства, по решению генерального директора Корпорации, создает в рамках своей организации орган по рассмотрению жалоб. В случае отсутствия у организации атомной отрасли, зарегистрированной на территории иностранного государства, специально созданного органа по рассмотрению жалоб, жалобы, поданные на действия (бездействие) такой организации атомной отрасли, организатора закупки, закупочной комиссии рассматриваются в ЦАК. В документации о закупке предусматривается механизм разрешения споров по закупке в соответствии с порядком, предусмотренным главой 10, приложением N 6. Проведение закупки приостанавливается на срок рассмотрения жалобы.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 10.3 ЕОСЗ любой участник закупки, а для неконкурентной закупки и в отношении положений ч. 4 настоящей статьи - любое заинтересованное лицо имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, УО, оператора ЭТП, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы данного лица, связанные с участием в закупке.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, организатора закупки, УО, закупочной комиссии, оператора ЭТП осуществляется:

- в антимонопольном органе или судебном порядке в соответствии с законодательством;

- в ЦАК или АК согласно их полномочиям в порядке, предусмотренном приложением N 6, с обязательным указанием о направлении либо ненаправлении жалобы/иска с аналогичными доводами по обжалуемой закупке в антимонопольный орган/суд.

В свою очередь, предмет закупки - поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур (Народная Республика Бангладеш), что необходимо для исполнения обязательств заказчика (АО АСЭ) по контракту от 25.12.2015 №77-258/1414800 на сооружение АЭС «Руппур», заключенному с Бангладешской комиссией по атомной энергии.

Положениями закупочной документации (извещением о проведении закупки) прямо предусмотрено, что закупка не регулируется нормами Закона №223-ФЗ, а в проекте договора, размещенного в составе закупочной документации также указано, что закупка производится во исполнение контракта от 25.12.2015 №77-258/1414800 (т.е. контракта, заключенного с иностранным юридическим лицом, предметом которого является выполнение работ по сооружению АЭС за пределами Российской Федерации, а именно: на территории Народной Республики Бангладеш).

Таким образом, закупка, указанная в оспариваемом решении Управления, на основании пункта 12 части 4 статьи 1 Закона №223-ФЗ не попадает под его регулирование.

При этом каких-либо иных нормативных правовых актов, устанавливающих обязательность проведения в данном случае процедуры закупки, в законодательстве Российской Федерации не имеется, а сама закупка не является торгами по смыслу действующего законодательства.

Таким образом, запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товара по лоту №15639/430 Руп 1,2/П-20 «Поставка УПВК для сооружения энергоблоков №1,2 АЭС Руппур» (номер извещения на сайте http://zakupki.rosatom.ru - 200707/0536/817) не подпадает под категории, обозначенные в пункте 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ (не регулируется нормами Закона №223-ФЗ), а, следовательно, правовых оснований для принятия и рассмотрения жалобы ООО «УЗГА» по обозначенной закупке в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ, у Управления не имелось.

Доводы Управления о возможности рассмотрения жалобы ООО «УЗГА» в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, что предусмотрено в положении о закупках - Едином отраслевом стандарте закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», являются несостоятельными в силу следующего.

Действительно, частью 2 статьи 10.3 указанного выше стандарта предусмотрена возможность обжалования действий заказчика и организатора закупки в антимонопольный орган, но данной нормой также предусмотрено, что такое обжалование должно осуществляться в соответствии с законодательством. То есть, именно в нормах действующего законодательства должны содержаться положения, предоставляющие заинтересованному лицо возможность на реализацию своего права на обращение в антимонопольный орган с соответствующей жалобой, а антимонопольному органу - полномочия на рассмотрение таких жалоб.

Вместе с тем, действующее законодательство не предусматривает возможности рассмотрения антимонопольным органом жалоб в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ по подобным категориям закупок, следовательно, статья 10.3 Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» в части обжалования действий заказчика и организатора закупки в антимонопольный орган к настоящей закупке применению не подлежит.

В связи с изложенным жалоба ООО «УЗГА» подлежала возврату заявителю, что также подтверждается позицией, изложенной в письме ФАС России от 08.12.2020 №17/107640/20.

Довод УФАС НО об отсутствии  нарушений прав и законных интересов организации оспариваемыми действиями и вынесенным решением судом рассмотрен и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно части 11 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу.

При этом федеральным законодателем в части 18 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ установлено, что торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 названной статьи.

Согласно части 19 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 данной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного этим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, с момента принятия к рассмотрению жалобы у Общества отсутствовали законные основания для осуществления дальнейших действий по заключению соответствующего договора до рассмотрении жалобы УФАС и принятии итогового решения.

На основании вышеизложенного суд пришел к выводы об отсутствии у УФАС НО правовых оснований для принятия к рассмотрению и непосредственного рассмотрению жалобы ООО «УЗГА» по существу в порядке, установленном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ, в связи с чем указанные действия антимонопольного органа и итоговое решение от 28.10.2020 по делу №52/07/3-3/2020 являются незаконными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности, поскольку принятие к рассмотрению и рассмотрение Управлением жалобы на действия заказчика и организатора закупки в любом случае накладывает на Общество ограничения, указанные в частях 18, 19 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, в виде необходимости приостановления процедуры закупки и процесса заключения договора, что возможно приведет к срыву сроков поставки оборудования на площадки строительства, и, как следствие, нарушения обязательств Обществом по контрактам с зарубежными заказчиками на сооружение АЭС, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК ФР судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрении вышеуказанных требований в размере 3000,00 рублей подлежат взысканию с Управления в пользу заявителя.

Оставшаяся часть судебных расходов в размере 6000,00 рублей подлежит возврату заявителя, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

заявление АО Инжиниринговая компания «АСЭ», г.Н.Новгород, удовлетворить.

Признать незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, выразившие в принятии к рассмотрению и рассмотрении жалобы ООО «УЗГА» при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товара по лоту №15639/430 Руп 1,2/П-20.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.10.2020 по делу №52/07/3-3/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу АО Инжиниринговая компания «АСЭ», г.Н.Новгород, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 руб.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать по вступлению решения в законную силу.

Возвратить АО Инжиниринговая компания «АСЭ», г.Н.Новгород, из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 6000,00 рублей. Возврат государственной пошлины осуществляется на основании настоящего решения.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца со дня принятия. 

Судья                                                                      Л.В. Соколова