ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5384/2024

Дело № А40-218366/23

г. Москва

04 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:            И.А. Чеботаревой

судей:

ФИО1, С.Л. Захарова,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2023 по делу № А40-218366/23 (94-1788) 

по заявлению ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ФАС России 

третье лицо: ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" 

об оспаривании п.п. 1.12 п. 1 приказа

при участии:

от заявителя:

ФИО2 – по дов. от 11.09.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 – по дов. от 18.01.2024;

от третьего лица:

ФИО4 – по дов. от 23.12.2022;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании п.п. 1.12 п. 1 приказа от 12.09.2023 г. № 631/23 о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ".

Решением суда от 19.12.2023 в удовлетворении требования ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" отказано.

С таким решением суда не согласилось ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается на то, что 15 и 16 июля 2023 г. являлись нерабочими днями, последним днем для направления подписанных договоров со стороны заявителя являлось 17 июля 2023 г.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица и представитель третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Через канцелярию суда от заинтересованного лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Также, через канцелярию суда от третьего лица поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 81 АПК РФ приобщены судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, ПАО «Ростелеком» (далее - Заказчик, Третье лицо) опубликовало извещение о проведении открытого запроса цен на право заключения договора на оказание услуг по организации видеонаблюдения, трансляции и хранения видеозаписей при проведении выборов в единые дни голосования в 2023- 2024 году на территории Российской Федерации (извещение №32312495345) (далее - Запрос цен, Документация). 

Начальная (максимальная) цена договора по лоту №1 - 57 768 000 руб., по лоту №2 - 31 320 000 руб. 

Согласно Документации предметом закупки является оказание услуг по организации видеонаблюдения, трансляции и хранения видеозаписей при проведении выборов в единые дни голосования в 2023-2024 году на территории Российской Федерации (далее - Услуги). 

Согласно протоколу подведения итогов от 30.06.2023 г. №32312495345/1 победителем Запроса цен по лотам №№1-3 признано ООО «Интерактивные технологии». 

В соответствии с п. 8.1.4. Документации лицо, с которым заключается договор, в течение 3 (трех) рабочих дней после получения от Заказчика проекта договора направляет Заказчику подписанный со своей стороны и заверенный печатью договор. 

Заказчиком 12 июля 2023 г. в адрес Заявителя были направлены на подписание договоры по лотам №№ 1,2 запроса цен. 

Однако, в указанный срок договоры со стороны Заявителя подписаны не были, в связи с чем Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 5 Федерального закона №223-ФЗ сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр). 

Комиссия ФАС России заключением по делу №223ФЗ-10/РНП/23 от 22.08.2023 г. пришла к выводу о необходимости включения в Реестр сведений в отношении Заявителя в связи с его уклонением от заключения договоров по лотам №№1,2 Запроса цен. 

Подпунктом 1.12. пункта 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы России №631/23 от 12.09.2023 г. (далее - Приказ) в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения в отношении Заявителя сроком на два года. 

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. 

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта. 

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок. 

Согласно пункту 2 Постановления № 1211 ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок. 

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211. 

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Ростелеком», утвержденным Советом директоров ПАО «Ростелеком» (редакция 27) (далее - Положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в Реестр включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров. 

Как верно отметил суд первой инстанции, заказчиком 16.06.2023 на сайте оператора электронной площадки АО «ЕЭТП» (https://www.roseltorg.ru) (далее - Оператор) размещены извещение, документация о проведении открытого запроса цен на право заключения договора на оказание услуг по организации видеонаблюдения, трансляции и хранения видеозаписей при проведении выборов в единые дни голосования в 2023-2024 году на территории Российской Федерации (извещение № 32312495345) (далее - Запрос цен, Документация). 

Согласно Документации предметом закупки является оказание услуг по организации видеонаблюдения, трансляции и хранения видеозаписей при проведении выборов в единые дни голосования в 2023-2024 году на территории Российской Федерации (далее - Услуги). 

Пунктом 14.10 Положения о закупке установлено, что договор заключается на основании протокола по подведению итогов запроса цен на условиях, указанных в документации о запросе цен и в заявке, поданной участником запроса цен, с которым заключается договор. 

В соответствии с пунктом 14.10.3 Положения о закупке участник, с которым заключается договор по итогам запроса цен, в течение срока, установленного документацией о запросе цен и/или в уведомлении о результатах запроса цен, должен представить Заказчику подписанный им текст договора на условиях, содержащихся в документации о запросе цен и представленной им заявке на участие в запросе цен. 

Согласно пункту 14.10.4 Положения о закупке участник, с которым заключается договор по итогам запроса цен, в течение срока, установленного документацией о запросе цен, должен представить Заказчику обеспечение исполнения договора, в случае, если в документации о запросе цен было установлено такое требование. 

При этом пунктом 14.10.5 Положения о закупке определено, что в случае если участник, с которым заключается договор по итогам запроса цен, не представил Заказчику в установленный срок подписанный со своей стороны проект договора, подготовленный в соответствии с пунктом 14.10.1 Положения о закупке, либо обеспечение исполнения договора, если данное требование было установлено документацией о запросе цен, такой участник считается уклонившимся от заключения договора. 

Так, в соответствии с пунктом 8.1.4 Документации лицо, с которым заключается договор, в течение 3 (трех) рабочих дней после получения от Заказчика проекта договора направляет Заказчику подписанный со своей стороны и заверенный печатью (при наличии печати в случае заключения договора в бумажной форме) договор. 

В соответствии с пунктом 4 раздела 2 Документации установлено, что размер обеспечения исполнения договоров, заключаемых по результатам Запроса цен, составляет 10 % от начальной (максимальной) цены договора, в связи с чем размер обеспечения по лоту № 1 составляет 5 776 800 руб., по лоту № 2 - 3 132 000 руб. Вместе с тем положениями Документации установлено, что допустимой формой обеспечения исполнения договора является банковская гарантия.

Согласно протоколу подведения итогов от 30.06.2023 № 32312495345/1 победителем Запроса цен по лотам №№ 1-3 признан участник закупки ООО «Интерактивные технологии» (далее - Победитель), в связи с чем, вышеуказанный протокол размещен на сайте Оператора 03.07.2023. 

12.07.2023 Заказчиком в адрес Победителя посредством сайта Оператора направлены договоры по лотам №1,2 Запроса цен, в связи с чем, в соответствии с пунктом 8.1.4 Документации Победитель обязан представить Заказчику подписанные со своей стороны договоры в срок до 17.07.2023. 

В установленный в Документации срок Победителем не подписаны договоры по лотам №№ 1,2 Запроса цен, а также не представлены обеспечения исполнения по вышеуказанным договорам, в связи с чем Заказчиком во исполнение пункта 14.10.5 Положения о закупке принято решение о признании Победителя уклонившимся от заключения договоров по лотам №№ 1, 2 Запроса цен (протокол от 25.07.2023 № 32312495345/2). 

В срок с 12.07.2023 по 16.07.2023 Победителем не осуществлены действия, направленные на заключение договоров по лотам №№ 1, 2 Запроса цен. Кроме того, обеспечение исполнения обязательств Победителем в установленный Документацией срок не предоставлено. 

Учитывая изложенное, комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что Победителем неправомерно не подписаны договоры, а также не представлено обеспечение исполнения договоров по лотам №№ 1,2 Запроса цен, что свидетельствует о признаках недобросовестного поведения участника закупки, выразившегося в уклонении от заключения договора по результатам закупки, и, как следствие, о наличии правовых оснований для включения сведений в отношении Победителя в Реестр. 

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 

Доводы заявителя о том, что невозможность заключения договоров вызвано обстоятельствами непреодолимой силы подлежат отклонению. 

Согласно позиции Заявителя невозможность заключения договоров по лотам №№ 1, 2 Запроса цен вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку оборудование необходимое для оказания услуг по предмету Запроса цен находится на складе, находящемся в Республике Крым, вместе с тем ввиду террористической атаки на Крымский мост 17.07.2023 транспортная логистика нарушена, а транспортные компании отказываются осуществлять доставку груза с гарантией его сохранения, что влияет на возможность исполнения обязательств по договорам. 

Ссылка Заявителя на заключение Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 01.08.2023 №24/2023 (далее - Заключение) в настоящем случае не подлежит отклонению, поскольку указанным Заключением прямо установлено, что указанные обстоятельства имеют влияние только в части исполнения обязательств по договору. 

Однако указанные обязательства не возникли в силу не исполнения обязательств по подписанию договора. 

При этом указанные обстоятельства прямо не препятствовали Заявителю осуществить действия, направленные на заключение договоров и предоставлении обеспечения исполнения обязательств Победителем в установленный Документацией срок. 

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность. 

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки. 

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий. 

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Следовательно, Заявитель несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением. 

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств. 

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр. 

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции также исходил из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием. 

В данном случае заявитель нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым решением не доказал. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Довод апелляционной жалобы, что 15 и 16 июля 2023 г. являлись нерабочими днями, последним днем для направления подписанных договоров со стороны заявителя являлось 17 июля 2023 г., является несостоятельным так как сроки считаются в календарных днях.

17.07.2023 срок подписания договоров по Лоту №1 и Лоту №2, размещенных на ЭТП 12.07.2023, истек. 

При этом со стороны Заявителя договоры по Лоту № 1 и Лоту № 2 подписаны не были, тем самым ООО «Интерактивные Технологии» не исполнило требование, установленное в пп. 8.1.4 п. 8.1 Документации и признаётся уклонившимся от заключения договоров.

Учитывая изложенные обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем, требования ООО "ИНТЕРАКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2023 по делу № А40-218366/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 В.А. Яцева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.