Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-56/2021

г. Хабаровск

11 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 03.03.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 11.03.2021.

        Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 

заявление Общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680031, 

<

...>, литер Б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>)

о признании незаконными решения от 05.11.2020 № 20 и предписания от 05.11.2020 № 4.

при участи в судебном заседании:

от ООО «ТЗК-АЭРО» – ФИО2 по дов. № 8 от 20.02.2021, диплом; ФИО3 по дов. № 27 от 03.09.2020, диплом; ФИО4 по дов. № 6 от 17.02.2021 (специалист);

от Хабаровского УФАС России – ФИО5 по дов. № 3/11736 от 15.11.2019, диплом; ФИО6 по дов. № 3/8983 от 10.09.2019, специалист;

от Управления ФСБ – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО «ТЗК-АЭРО» (далее - заявитель, ООО «ТЗК-АЭРО») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованиями которого просит суд:

- признать незаконными решение от 05.11.2020 № 20 и предписание от 05.11.2020 № 4 по делу № 027/01/10-219/2019 Хабаровского УФАС России.

Определением суда от 15.01.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее – третье лицо, Управление ФСБ).

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление (с материалами проверки) о несогласии с заявленными требованиями.

Третье лицо представило отзыв на заявление в поддержку возражений Хабаровского УФАС России.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своего представителя не обеспечило; направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Представители ООО «ТЗК-АЭРО» в судебном заседании настаивали на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении, и в возражениях на отзыв. В том числе, пояснили, что Общество не применяло затратный метод, поэтому ссылки на предыдущие решение и предписание необоснованно; Общество представило в антимонопольный орган алгоритм расчетов цен по рыночной стоимости; для Хабаровского УФАС России это новое обоснование, поэтому комиссия его не смогла понять; уровень рентабельности в настоящее время – 6%, а ранее в 2013 – 2014 гг. был 14 %.

Представители Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. Также пояснили, что комиссией установлено нарушение Обществом части 1 статьи 6 Закона о конкуренции в части установления монопольно высокой цены на авиатопливо; маржу заменили прибылью; не представлены соответствующие расчеты прибыли; комиссия не установила сопоставимых рынков, но установила, что в других аэропортах цена на авиатопливо ниже.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела, объяснениям представителей сторон и судебным актам по делу № А73-17561/2016 судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

В Хабаровское УФАС России в 2015 году от УФСБ России по Хабаровскому краю поступили материалы, содержащие информацию о необоснованном завышении цен реализации авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиатопливообеспечения, цен на услуги хранения авиатоплива ТС-1 в 2012 - 2014 годах.

Приказом Хабаровского УФАС России от 25.09.2015 № 616 возбуждено дело № 3-1/221. По результатам проверки деятельности Общества антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «ТЗК-АЭРО» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг в аэропорту г. Хабаровска («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и заправке авиационного топлива в воздушные суда в период 2012-2014 годов и его действия по установлению цены на авиационное топливо противоречит требованиям пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

В связи с этим территориальным антимонопольным органом 21.07.2016 вынесено решение № 11, согласно которому Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах.

Обществу выдано предписание от 21.07.2016 № 3 с указанием прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении ООО «ТЗК-АЭРО» действий по установлению и поддержанию высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах; установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую статье 6 Закона о защите конкуренции. Об исполнении предписания сообщить в Хабаровское УФАС России в срок до 15 сентября 2016 года, с приложением подтверждающих документов.

ООО «ТЗК-АЭРО» оспорило решение от 21.07.2016 № 11 и предписание от 21.07.2016 № 3 в Арбитражный суд Хабаровского края, решением которого от 21.07.2017 по делу № А73-17561/2016 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

10.07.2017 Хабаровским УФАС России вынесено определение от 10.07.2017 об установлении новых сроков исполнения предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 в связи с привлечением ответчика к административной ответственности за неисполнение в срок предписания от 21.07.2016 № 3, которым установлен новый срок исполнения предписания – до 20 августа 2017 года.

Письмом от 28.08.2017 № 3.1-452 ООО «ТЗК-АЭРО» известило Хабаровское УФАС России об исполнении предписания от 21.07.2016 № 3 и в подтверждение этому представило выписку из прейскуранта об изменении стоимости керосина на 09.09.2016 и телеграмму с ЦРТ о введении в действие тарифа. Указанное письмо поступило в Хабаровское УФАС России 04.09.2017 вх № 3/9834.

В течение года Хабаровское УФАС России не предпринимало мер для непринятия представленных ООО «ТЗК-АЭРО» сведений, в связи с чем общество полагало, что антимонопольный орган согласился с исполнением обществом требований предписания.

Однако, спустя год, руководителем Хабаровского УФАС России издан приказ от 23.07.2018 № 361 о проведении проверки в отношении ООО «ТЗК-АЭРО». Приказом установлено, что:

- целью и задачей проверки являются исполнение ООО «ТЗК-АЭРО» предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3);

- предметом проверки является исполнение предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства (определение Хабаровского УФАС России от 10.07.2017 об установлении новых сроков исполнения предписания в связи с привлечением ответчика к административной ответственности за неисполнение предписания, исх. от 10.07.2017 № 3/5145) (пункт 4);

- проверку провести в период с 26.07.2018 по 14.08.2018 включительно (пункт 5);

- правовыми основания проверки являются: пункт 11 части 1 статьи 23, статьи 24, 25, 25.1 Закона о защите конкуренции (пункт 6);

- в процессе проверки провести следующие мероприятия по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, фактической себестоимости реализации авиакеросина в 2016 году, в 2017 году, январе – июне 2018 года, с подробной расшифровкой каждой статьи затрат и прибыли (пункты 7, 9.2, 9.3).

Приказом руководителя Хабаровского УФАС России от 21.05.2019 № 162 возбуждено дело № 027/01/10-219/2019 по признакам нарушения ООО «ТЗК-АЭРО» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения комиссией Хабаровского УФАС России дела № 027/01/10-219/2019 ООО «ТЗК-АЭРО» заявила ходатайство (вх. № 3/12113 от 02.10.2019) об исключении из состава участников дела Управление ФСБ по Хабаровскому краю. Ходатайство обосновано тем, что в материалах дела отсутствует заявление Управления ФСБ по Хабаровскому краю о каких-либо нарушениях деятельности общества на рынке реализации авиационного топлива в течение 2016 - 2018 гг.; при этом рассмотренное ранее дело № 3-1/221 в отношении ООО «ТЗК-АЭРО», в котором Управление ФСБ по Хабаровскому краю выступало заявителем, касалось деятельности общества в периоде 2013 – 2014 гг.

Письмом от 06.12.2019 № 80/ю/8027 Управление ФСБ по Хабаровскому краю известило Хабаровское УФАС России о том, что вопрос о разрешении ходатайства ООО «ТЗК-АЭРО» об исключении из числа лиц, участвующих в деле, оставляется на усмотрение комиссии.

Определением комиссии Хабаровского УФАС России от 05.02.2020 № 3/877 в удовлетворении ходатайства ООО «ТЗК-АЭРО» об исключении из состава участников дела Управление ФСБ по Хабаровскому краю, отказано.

По итогам рассмотрения дела № 027/01/10-219/2019 комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 05.11.2020 № 20, согласно которому установлено доминирующее положение ООО «ТЗК-АЭРО» на рынке услуг реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый») (пункт 1); Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий по установлению и поддержанию монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2016 - 2019 гг.

Обществу выдано предписание от 05.11.2020 № 4 с указанием прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении ООО «ТЗК-АЭРО» действий по установлению и поддержанию высокой цены реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2016 - 2019 годах (пункт 1).

С целью исполнения пункта 1 предписания обществу предписано:

- в срок до 23.12.2020 установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)», соответствующую требованиям статьи 6 Закона о защите конкуренции (пункт 2.1);

- в период с 01 января по 31 декабря 2021 года в случае изменения цены реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)» представлять в Хабаровское УФАС России соответствующую информацию, с приложением подтверждающих расчетов, документов и сведений по каждому изменению цены (пункт 2.2.);

- ООО «ТЗК-АЭРО» об исполнении пункта 2.1 настоящего предписания сообщить в Хабаровское УФАС России в срок до 15 января 2021 года, с приложением подтверждающих документов (пункт 3);

- ООО «ТЗК-АЭРО» в целях исполнения пункта 2.2 настоящего предписания направлять в Хабаровское УФАС России соответствующие документы и информацию в срок не позднее 10 дней с даты изменения цены реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)» (пункт 4).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, полагая их не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности, ООО «ТЗК-АЭРО» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Рассмотрев доводы заявителя и возражения ответчика и третьего лица, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив в рамках статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 22 Закона о конкуренции, антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Согласно части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются:

1)  материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

2)  сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3)  истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона;

4)  поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации;

5)  обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности или, если основанием проведения такой проверки является пункт 3 части 4 настоящей статьи, исполнение ранее выданного предписания (часть 5 статьи 25.1).

Как установлено судом в 2015 году Хабаровское УФАС России от УФСБ России по Хабаровскому краю поступили материалы, содержащие информацию о необоснованном завышении цен реализации авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиатопливообеспечения, цен на услуги хранения авиатоплива ТС-1 в 2012 - 2014 годах.

Указанные материалы, поступившие от УФСБ России по Хабаровскому краю в соответствии с пунктом части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции являлись основанием для проведения внеплановой проверки в отношении ООО «ТЗК-АЭРО». В этой связи приказом Хабаровского УФАС России от 25.09.2015 № 616 возбуждено дело № 3-1/221.

В связи с этим комиссией Хабаровского УФАС России проведена внеплановая проверка, предметом которой являлось соблюдение ООО «ТЗК-АЭРО» требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности при установлении и поддержании обществом цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах.

По итогам внеплановой проверки комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 21.07.2016 № 11, согласно которому Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах.

Обществу выдано предписание от 21.07.2016 № 3 с указанием прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении ООО «ТЗК-АЭРО» действий по установлению и поддержанию высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах; установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую статье 6 Закона о защите конкуренции. Об исполнении предписания сообщить в Хабаровское УФАС России в срок до 15 сентября 2016 года, с приложением подтверждающих документов.

Таким образом, суд пришел к выводу, что предметом внеплановой проверки по ранее рассмотренному делу № 3-1/221 по существу являлось проверка антимонопольным органом фактов установления и поддержании ООО «ТЗК-АЭРО» цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») только в 2013 - 2014 годах.

Из материалов дела следует, что руководителем Хабаровского УФАС России издан приказ от 23.07.2018 № 361 о проведении проверки в отношении ООО «ТЗК-АЭРО», предметом, целью и задачей проверки являются проверка исполнения ООО «ТЗК-АЭРО» предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства.

Основание проведения такой внеплановой проверки предусмотрено пунктом 3 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, пунктами 9.2, 9.3 приказа от 23.07.2018 № 361 предусмотрено, что в процессе проверки необходимо провести следующие мероприятия по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, фактической себестоимости реализации авиакеросина в 2016 году, в 2017 году, январе – июне 2018 года, с подробной расшифровкой каждой статьи затрат и прибыли.

В дальнейшем, руководителем Хабаровского УФАС России от 21.05.2019 № 162 возбуждено дело № 027/01/10-219/2019 по признакам нарушения ООО «ТЗК-АЭРО» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения которого комиссией Хабаровского УФАС России вынесены оспариваемые решение от 05.11.2020 № 20 и предписание от 05.11.2020 № 4 по факту установления и поддержания обществом монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2016 - 2019 гг.

Однако, анализируя содержание приказа от 23.07.2018 № 361 о проведении проверки и приказа от 21.05.2019 № 162 о возбуждении дела № 027/01/10-219/2019, суд пришел к выводу, что антимонопольным ОРГАНОМ по существу назначена не внеплановая проверка исполнения ООО «ТЗК-АЭРО» предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 (по факту установления высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах), а новая внеплановая проверка общества по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, то есть за последующие после 2014 года периоды.

При этом из оспариваемого решения и предписания следует, что комиссия Хабаровского УФАС России вообще не проверяла исполнение ООО «ТЗК-АЭРО» предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221, а по вновь возбужденному делу № 027/01/10-219/2019 по существу проверяла только факты установления и поддержания обществом монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в иной период 2016 - 2019 гг., то есть даже в нарушение пунктов 9.2, 9.3 приказа руководителя от 23.07.2018 № 361 (по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018).

При этом, как обоснованно отмечено обществом в ходе судебного разбирательства, в Хабаровское УФАС России не поступали материалы из правоохранительных и иных органов, в том числе от УФСБ по Хабаровскому краю, о высокой цене реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в период 2016 - 2019 гг., поэтому основания для проведения новой внеплановой проверки, предусмотренные в перечне части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, который является исчерпывающим, отсутствовали.

Также отсутствовали основания и для привлечения к участию в рассмотрении возбужденного дела № 027/01/10-219/2019 УФСБ по Хабаровскому краю.

Отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки по аналогии с пунктом 2 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» относится к грубым нарушениям, в связи с чем результаты проверки, проведенной Хабаровским УФАС России с грубым нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения ООО «ТЗК-АЭРО» обязательных требований антимонопольного законодательства.

В этой связи суд пришел к выводу о незаконности приказов руководителя Хабаровского УФАС России от 23.07.2018 № 361, от 21.05.2019 № 162, а также решения от 05.11.2020 № 20 и предписания от 05.11.2020 № 4 по делу № 027/01/10-219/2019 комиссии Хабаровского УФАС России, как не соответствующими положениям части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции и в этой связи не влекущими правовых последствий.

Проверяя по существу обоснованность претензий комиссии антимонопольного органа к ООО «ТЗК-АЭРО» в части совершения действий по установлению и поддержанию монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в период 2016 - 2019 гг., и признанию общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции определено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание  монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара: 1) затратный метод; 2) метод сопоставимых рынков.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с разъяснениями № 1 Президиума ФАС России «Определение монопольной высокой и низкой цены товара (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 № 2) Закон о защите конкуренции не позволяет признать монопольно высокой цену товара в случае:

если такая цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар (часть 3 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

если такая цена формируется на бирже при соблюдении условий, предусмотренных частью 5 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае комиссией Хабаровского УФАС России при рассмотрении дела № 027/01/10-219/2019 не установлено наличие сопоставимых товарных рынков, действующих в условиях конкуренции. При применении затратного метода исследовалась обоснованность размера прибыли, применяемой ООО «ТЗК-АЭРО» в цене реализации авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)», на предмет её необходимости для производства и реализации товара (осуществления деятельности по реализации авиационного топлива), комиссия учитывала результаты ранее рассмотренного дела № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства, нарушением признано именно включение ООО «ТЗК-АЭРО» в размер применяемой в цене реализации авиационного топлива прибыли расходов, не являющихся необходимыми для осуществления деятельности по реализации авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)».

Между тем, комиссией антимонопольного органа необоснованно не учтено следующее.

Оценку цены товара на предмет того, является ли она монопольно высокой или монопольно низкой, необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Начиная с 18.07.2016, цена авиатоплива, применяемая Обществом, не является монопольно высокой при применении любого из перечисленных методов.

Метод сопоставимых рынков подразумевает сравнение уровня цен, устанавливаемых доминирующим хозяйствующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке, с уровнем цен, устанавливаемых в тот же период времени этим или другим хозяйствующим субъектами на иных (с точки зрения географических границ) товарных рынках, характеризующихся более развитой конкурентной средой, либо уровнем биржевых индикаторов.

Для определения рыночной цены Общество руководствуется уровнем биржевых индикаторов, в частности значениями биржевых индексов АО «Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа» (далее - «СПбМТСБ»), в т.ч. биржевого индекса на базисе ERIS TRD НАВ.

Динамика стоимости авиатоплива в аэропорту г. Хабаровск (Новый) полностью соответствует динамике изменения биржевого индекса со смещением периода в 60 дней (шаг в 60 дней обусловлен временным лагом от момента определения цен по среднему индексу за предшествующий месяц, и товарооборотом Общества).

Исходя из динамики цены на авиакеросин ООО «ТЗК-АЭРО» в аэропорту г. Хабаровска в сравнении с биржевым индексом цены на авиакеросин ERIS TRD НАВ за период 09.2016 - 12.2019, руб./тн, видна прямая зависимость между уровнем фактической реализации цены авиакеросина и среднемесячным уровнем цен в соответствии с вышеуказанным индексом.

Полное соответствие уровня средней цены и динамики изменения средней цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» к уровню и динамике колебаний фактического уровня биржевого индекса ERIS TRD НАВ свидетельствует о том, что:

-  стоимость 1 тонны авиационного керосина в полном объеме соответствует уровню и динамике биржевых индикаторов, что свидетельствует об отсутствии нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции;

-  установленная Обществом цена является рыночной и соответствует определению рыночного подхода.

Таким образом, метод сопоставимых рынков доказывает, что цена реализации авиакеросина ООО «ТЗК-АЭРО» в аэропорту Хабаровск не являлась монопольно высокой, что опровергает выводы антимонопольного органа.

При рассмотрении дела, антимонопольным органом не был произведен вышеуказанный анализ по методу сопоставимых рынков, что привело к ошибочности выводов, отраженных в оспариваемом решении.

Затратный метод анализа цены представляет собой метод определения расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта с уровнем рентабельности того же самого хозяйствующего субъекта, зафиксированного в иные периоды времени (пункты 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции), в пределах иных географических границ; либо - с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой.

Рассмотрение данного затратного метода можно разделить на 2 части:

-  на сопоставление уровня рентабельности и анализ динамики рентабельности самого Общества за последние 5 лет. При рассмотрении данной части затратного метода, уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» в один период должен сопоставляться с уровнем рентабельности Общества в иные периоды времени. Поскольку у ООО «ТЗК-АЭРО» иных географических границ нет, будет рассматриваться динамика уровня рентабельности Общества в период с 2015 по 2019 год, т.е. за последние 5 лет.

Из динамики показателей рентабельности Общества видно, что с 2015 года рентабельность ООО «ТЗК-АЭРО» ежегодно и последовательно снижалась: с 9,9% в 2015 году до 6,9% в 2019 году.

-  на сопоставление уровня рентабельности Общества с другими хозяйствующими субъектами, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой. При рассмотрении данной части затратного метода, уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» будет сопоставлен с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой.

Динамика показателей рентабельности Общества за период 2015-2019 гг. в сравнении с динамикой показателей рентабельности других ТЗК за период 2015-2019 гг., осуществляющих свою деятельность на территории ДФО, отражена в Приложении № 3 «Сравнение показателей рентабельности деятельности ТЗК за 2015-2019 гг., занимающих доминирующее положение в аэропортах ДФО». Для сравнения использовались показатели рентабельности ТЗК, занимающих доминирующее положение в аэропортах ДФО, а именно: ООО «РН-АЭРО», ООО «Компания «Солнечный ветер», ООО «ТЗК «Аэропорт ГСМ сервис».

Приведенный анализ фактических данных бухгалтерской отчетности ТЗК за период 2015 - 2019 гг. свидетельствует о следующем:

- уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» в любой из периодов за 2015 -2019 гг. значительно ниже уровня фактической рентабельности ООО «РН-Аэро» и ниже уровня рентабельности ООО «ТЗК «Аэропорт ГСМ сервис». В сравнении с 2015 годом (как с базисным периодом для анализа и сравнения динамики - наибольшую рентабельность реализации имеет ООО «РН-АЭРО» (г. Владивосток + более 40 аэропортов РФ) и достигает уровня 20,3% в 2016 году, при этом рентабельность ООО «ТЗК-АЭРО» в 2016 году составила всего 9,4%, т.е. более чем в 2 раза меньше;

- только ООО «ТЗК-АЭРО» имеет устойчивую тенденцию ежегодного снижения уровня рентабельности деятельности Общества, тогда как у других ТЗК имеет место разнонаправленная тенденция изменения динамики рентабельности деятельности;

- средневзвешенный уровень рентабельности деятельности ООО «ТЗК-АЭРО» за 5 лет (2015 - 2019 гг.) составляет 8,3%, что значительно ниже аналогичного показателя компании ООО «РН-АЭРО» (14,2%) и ниже значения компании ООО «ТЗК «Аэропорт ГСМ сервис» (10,5%) и приближается к показателю рентабельности ООО «Компания Солнечный ветер» (7,2%).

Таким образом, сравнение уровня рентабельности Общества с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов за период с 2015 года по 2019 год подтверждает, что уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» находится на более низком уровне в сравнении с уровнем рентабельности рассматриваемых иных хозяйствующих субъектов (топливо-заправочных компаний) за аналогичный период.

Представленный Обществом анализ цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены, проведенный по 2-м методам - затратному методу и методу сопоставимых рынков, свидетельствует о том, что цена реализации керосина ООО «ТЗК-АЭРО» в аэропорту Хабаровск (Новый) не являлась монопольно высокой и соответственно ООО «ТЗК-АЭРО» исполнило все пункты предписания антимонопольного органа по делу № 3-1/221 в полном объеме.

Данные выводы, подтвержденные объективными данными и расчетами, являются следствием исполнения Обществом предписания антимонопольного органа, в соответствии с которым с 18.07.2016 изменен подход к определению цены реализации керосина на метод рыночного ценообразования.

Комиссия Хабаровского УФАС России не в полном объеме провела указанное исследование, что и явилось следствием неправильно сделанных выводов о наличии в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении антимонопольный орган сделал ряд ошибочных выводов.

Так, комиссией Хабаровского УФАС России сделан следующий вывод: «Применяемый ООО «ТЗК-АЭРО» расчет размера плановой прибыли не может являться расчетом размера прибыли, так как является лишь математической операцией по вычитанию из установленной ООО «ТЗК-АЭРО» цены реализации авиационного топлива всех расходов, связанных с покупкой, доставкой и реализацией авиационного топлива в аэропорту Хабаровск (Новый). Никакого иного расчета, экономического, технологического или иного обоснования размера плановой прибыли ООО «ТЗК-АЭРО» в комиссию не представило».

Однако данный вывод антимонопольного органа свидетельствует о неполном ознакомлении со всеми представленными Обществом материалами и пояснениями.

В своих письмах от 08.11.2019 и 10.12.2019, направленных в антимонопольный орган, Обществом были приведены пояснения и указано, что Общество изменило подход к ценообразованию исключительно на рыночный подход, закрепив это в Приказе № 85/1 от 18.07.2016, исключив, таким образом, использование любых нормативных и калькуляционных методов определения цены реализации авиатоплива и величины маржи (прибыли) от реализации авиатоплива.

Кроме того, Приказом № 95/1 от 30.08.2016 Общество также исключило возможность включения экономически необоснованных расходов, определило методологию формирования рыночной цены (приказы от 18.07.2016 № 85/1 и от 30.08.2016 № 95/1).

Более того, по обоснованным доводам Общества, установление субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке реализации авиатоплива, фиксированной величины плановой прибыли по реализации авиатоплива – не может косвенно свидетельствовать о признаках установления и поддержания монопольно высокой цены или свидетельствовать о том, что установленная цена реализации авиационного керосина не является рыночной и экономически обоснованной. В связи с чем Общество ссылается на то, что ценообразование в данной сфере может быть только рыночным, при этом основным ориентиром должен быть уровень биржевых цен, сложившийся на данном рынке в данном временном периоде. Позиция Общества по данному вопросу совпадает с позицией ФАС России, изложенной, в том числе в Письме ФАС России от 15.11.2017 № АГ/79365-ПР/17.

В рассматриваемый спорный период ни в антимонопольном законодательстве, ни в гражданском законодательстве не существует ни одного нормативного документа, в котором содержится какое-либо описание порядка расчета или нормирования уровня плановой прибыли от реализации авиатоплива, а также раскрывается алгоритм или методика экономического, технологического или иного обоснования размера плановой прибыли от продажи авиатоплива.

Таким образом, ссылки антимонопольного органа на отсутствие у Общества подобных документов являются несостоятельными, т.к. необходимость наличия подобных документов у хозяйствующих субъектов не основана на нормах действующего законодательства, а наличие подобных документов конкретно у Общества - является невозможным в силу используемого с 18.07.2016 рыночного метода ценообразования.

В оспариваемом решении комиссией Хабаровского УФАС России также сделан следующий вывод: «ООО «ТЗК-АЭРО» не предоставило в комиссию какие-либо расчеты, аналитические материалы или иные документы, из которых можно увидеть, каким образом определен размер прибыли 3 956 руб./тонна и почему именно этот размер прибыли применяется ООО «ТЗК-АЭРО» в калькуляциях цены реализации авиационного топлива в течение 2016 - 2019 годов».

Между тем, в соответствии с приказом генерального директора ООО «ТЗК-АЭРО» № 95/1 от 30.08.2016 был установлен порядок формирования цены реализации авиатоплива и установлена структура рыночной, экономически обоснованной цены реализации авиатоплива, исключающая возможность включения экономически необоснованных расходов. При определении структуры цены реализации авиатоплива также определено, что величина показателя «прибыль от реализации топлива» определяется исключительно по формуле: как разность между действующей рыночной, экономически обоснованной ценой реализации топлива на дату установления в Центре регистрации тарифов (ЦРТ) минус пена закупки топлива у поставщика, минус транспортные расходы, минус страховые расходы, минус складские расходы.

Таким образом, установив рыночную стоимость с 18.07.2016 на основании приказа № 85/1, Общество определило для себя размер плановой прибыли, который рассчитывается исключительно по вышеуказанной формуле. Указанный алгоритм расчета и фактические значения данного расчета были направлены Обществом в антимонопольный орган в своих ответах от 08.11.2019 и от 10.12.2019.

Конкретный вариант расчета рыночной цены реализации авиакеросина по состоянию на 18.07.2016, которая была определена в размере 39 458,99 руб./тонна с НДС, или 33 439,82 руб./тонна без НДС, представлен в комиссию антимонопольного органа.

Данный алгоритм расчета предполагает следующую последовательность:

- определение расчетной рыночной цены авиатоплива в аэропортах ДФО. В данном случае, для расчета взяты цены 12-ти независимых ТЗК, расположенных в 7-ми аэропортах ДФО, по состоянию на 01.07.2016, и далее с частичным использованием методик Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (определение коэффициента вариации и методика определения начальной максимальной цены контракта - НМЦК) с целью формирования однородности цен в данной выборке (в виду географической разобщенности данных ТЗК) - определена расчетная рыночная цена. По расчету она определена в размере 33 472,69 руб./тонна;

- определение средней рыночной цены реализации авиатоплива в ближайшем к аэропорту Хабаровск и наиболее сопоставимому по объемам реализации авиатоплива, и объемам авиаперевозок - аэропорту Владивосток, по всем 3-м ТЗК, действующем в аэропорту Владивосток. Расчетная цена составила 33 451,37 руб./тонна;

- с учетом биржевых индексов и динамики биржевых/внебиржевых сделок на СПбМТСБ за период с 30.06.2016 по дату расчета, определяется расчетная цена ООО «ТЗК-АЭРО», которая составляет 33 395,39 руб./тонна;

- итоговая расчетная рыночная цена определяется как среднее значение из полученных расчетных значений (33 472,69 руб./тонна, 33 451,37 руб./тонна, 33 395,39 руб./тонна), и составляет 33 439,82 руб./тонна без НДС.

После получения расчетной рыночной цены - производится проверка рыночной расчетной цены на предмет ее соответствия рыночным критериям, в соответствии с которыми расчетная рыночная цена должна: соответствовать диапазону (коридору) рыночной цены авиатоплива на рынке; соответствовать диапазону цен авиатоплива в других аэропортах ДФО; соответствовать динамике биржевых индексов СПбМТСБ.

Такая проверка расчетной цены была проведена, что подтвердило, что определенная по состоянию на 18.07.2016 расчетная рыночная цена соответствует рыночным критериям.

Таким способом, строго придерживаясь утвержденного принципа и порядка формирования рыночной, экономически обоснованной цены, Общество:

- рассчитало, установило и ввело в действие с 18.07.2016 цену реализации авиатоплива, которая является рыночной, экономически обоснованной ценой;

- установило структуру рыночной, экономически обоснованной цены реализации топлива по состоянию на 18.07.2016.

При этом величина плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонн в структуре рыночной цены определена строго по установленной формуле: рыночная, экономически обоснованная цена реализации топлива минус цена закупки топлива у поставщика, минус транспортные расходы, минус страховые расходы, минус складские расходы, или 33 439,82 руб. – 28 051,00 руб. - 143,22 руб. - 299,42 руб. - 990,18 руб. = 3 956,00 руб. Именно поэтому величина плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонна фигурирует в структуре цены реализации авиатоплива.

Также, необходимо отметить, что представленные в антимонопольный орган калькуляции цены реализации авиационного топлива за период с июля 2016 года носят исключительно информативный характер, поскольку являются лишь документом, отражающим структуру рыночной, экономически обоснованной цены в составе ее конкретных статей и их конкретных значений. Поскольку Обществом с 18.07.2016 года при формировании цены реализации топлива исключено использование любых нормативных и/или калькуляционных методов определения цены реализации топлива и/или величины маржи (прибыли) от реализации топлива - указанные калькуляции с 18.07.2016 года являются лишь отражением фактических значений элементов, входящих в состав рыночной экономически обоснованной цены, которые рассчитаны (получены) в соответствие с установленной методикой.

В части неизменности величины плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонна в анализируемом периоде Общество ссылается на следующее.

Пунктом 3 Приказа Общества № 95/1 от 30.08.2016 установлено, что при установлении рыночной экономически обоснованной цены реализации топлива на иную (отличную от первоначальной) дату, определять уровень рыночной, экономически обоснованной цены в соответствии с требованиями данного Приказа и с учетом изменения (увеличения или уменьшения) следующих составных частей рыночной, экономически обоснованной цены реализации топлива: цена закупки топлива у поставщика, транспортные расходы на поставку топлива, страховые расходы, складские расходы.

Таким образом, на каждую следующую расчетную дату определения уровня рыночной экономически обоснованной цены реализации авиатоплива - на расчетную величину цены реализации авиатоплива влияют только те затраты и расходы, которые являются экономически обоснованными, а именно: закупочная стоимость товара, транспортные и страховые расходы, складские расходы.

Только изменение (увеличение или уменьшение) закупочной стоимости товара, транспортных и страховых расходов, складских расходов, являющихся экономически обоснованными затратами, напрямую влияет на изменение (увеличение или уменьшение) расчетной величины рыночной экономически обоснованной цены. Величина плановой прибыли не участвует в изменении (увеличении или уменьшении) расчетной величины рыночной экономически обоснованной цены, чем обеспечивается исключение возможности включения любых экономически необоснованных расходов в состав маржи (прибыли) от реализации топлива, а также исключается возможность установления и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск (Новый).

Однако, в течение всего рассматриваемого периода уровень расчетной рыночной цены на каждую новую дату - соответствовал рыночным критериям, что обеспечивало тем самым неизменность величины плановой прибыли.

Также, необходимо отметить, что, несмотря на неизменность величины плановой прибыли в рассматриваемый период с 2016 по 2019 гг., величина доли плановой прибыли в составе цены реализации авиатоплива Общества ежегодно неуклонно падала. Так, если в 2016 году доляприбыли в 1 тонне реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО»  составляла 12,0%, то в 2017 году эта величина снизилась до 11,6%, в 2018 году доля прибыли уменьшилась до 8,8%, а в 2019 году доля плановой прибыли в составе цены реализации авиатоплива упала до уровня 8,2%.

Данный факт неизменности в рассматриваемый период величины плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонна является прямым подтверждением отсутствия в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, и свидетельствует об установлении Обществом экономически обоснованной цены реализации в соответствии с оспариваемым предписанием.

В оспариваемом решении также содержится вывод комиссии Хабаровского УФАС России о том, что: «ООО «ТЗК-АЭРО» не предоставило в комиссию документы и информацию о направлениях распределения плановой фактической прибыли, полученной от реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск (Новый) по результатам деятельности в 2016 году, в 2017 году, в 2018 году, в 2019 году, учитывая требования, установленные ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции».

Между тем, правомочием распределения прибыли, а также определением направлений такого распределения, обладают исключительно участники (собственники) юридического лица, а не само юридическое лицо.

В действующем законодательстве отсутствует какая-либо нормативная документация, которая устанавливает порядок, алгоритм и форму составления документов и отчетов о направлениях распределения плановой фактической прибыли, полученной от реализации авиационного топлива, а также отсутствуют какие-либо нормативные документы, которые определяют порядок и методологию использования данной информации для целей анализа и формирования каких-либо выводов, Общество не обладает информацией о порядке формирования, составе информации и методологии подготовки указанных документов и информации.

Также в действующем антимонопольном законодательстве отсутствует какое-либо нормативное регулирование вопроса нормирования, ограничения и установления каких-либо правил в отношении распределения или использования хозяйствующими субъектами чистой прибыли, полученной от реализации авиатоплива, как и не содержится каких-либо упоминаний о направлении распределения прибыли в статье 6 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении также содержится следующий вывод Хабаровского УФАС России: «Комиссией при анализе информации, запрошенной у аэропортов, расположенных в городах Красноярск, Сургут. Благовещенск, Владивосток, Иркутск, Петропавловск-Камчатский, Южно-Сахалинск, Тюмень, Магадан, Якутск, а также ссылаясь на маркетинговое исследование рынка авиатопливообеспечения в ДФО, проводимое ООО «Дальневосточное Агентство Оценки Недвижимости», сделаны выводы о том, что на конкретные даты стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск выше, чем в сопоставимых аэропортах с аэропортом «Хабаровск (Новый)» по объемам перевозки пассажиров. Также на конкретные даты сделаны выводы о том, что стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск превышает уровень цен в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ. Тем самым, по выводу комиссии, это свидетельствует о наличии в действиях ООО «ТЗК-АЭРО» по установлению, поддержанию цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровск (Новый)» в сентябре 2016 года - августе 2019 года нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции».

Однако, указанные выводы антимонопольного органа не соответствуют действительности, поскольку противоречат фактическим данным динамики изменения стоимости авиатоплива за период с июля 2016 года по 2020 год.

Действительно, в отдельные периоды времени имеют место колебания цены реализации авиатоплива, что связано с множеством причин, в том числе: колебание биржевых цен, изменение цены закупки авиатоплива, различный (с момента покупки) срок отгрузки и доставки авиатоплива до ТЗК, сезонный фактор (колебание цен и спроса), проведение тендерных процедур и т.д. Такое влияние на колебание цен реализации в конкретном ТЗК может продолжаться от нескольких дней до 1,5 - 2 месяцев, и для устранения подобных колебаний и точечных отклонений, которые искажают реальную картину, необходимо осуществлять анализ изменений уровня цены в помесячной или в поквартальной динамике изменения стоимости авиатоплива за несколько лет. Только такой анализ позволит показать устойчивую картину динамики колебания цен, а также покажет реальный ценовой паритет между различными ТЗК в различных аэропортах за определенный период.

В соответствии с установленным порядком, цена на авиационный керосин подлежит регистрации в Центре Расписания и Тарифов (ЦРТ) в соответствии с пунктом 4.1.4 Порядка регистрации и опубликования Аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов от 13.04.2001 № НА 1.15, утвержденного первым заместителем Министра Транспорта РФ.

Таким образом, в ЦРТ подлежат регистрации любые изменения цены реализации керосина. ЦРТ является подразделением АО «Транспортная Клиринговая Палата», которое, в соответствии с решением специального уполномоченного органа в области гражданской авиации, выполняет функции в интересах отрасли и авиапредприятий.

Кроме этого, на ежемесячной основе данные о стоимости авиатоплива в аэропортах Российской Федерации предоставляются в Федеральное агентство воздушного транспорта (Росавиация), указанная информация также размещается на сайте государственного органа для использования.

Для проведения анализа уровня цен реализации в аэропортах ДФО, а также для определения рыночной цены реализации авиатоплива, Общество использует исключительно указанные официальные данные ЦРТ и Росавиации о динамике цен на авиационное топливо в аэропортах РФ.

Анализ динамики цены реализации авиатоплива Обществом в сравнении с другими ТЗК, расположенных в других аэропортах ДФО за июль 2016 - июль 2020 г. свидетельствует о следующем.

Поскольку Общество с 18.07.2016 использует подход к формированию цены реализации авиационного керосина, связанный с установлением рыночной, экономически обоснованной цены реализации авиакеросина, с этой целью для расчета рыночной цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» осуществляет постоянный мониторинг цен реализации авиатоплива как в аэропортах ДФО, так и в других аэропортах РФ.

Сравнение цены реализации 1 тонны авиакеросина в основных аэропортах ДФО (Хабаровск, Владивосток, Сахалин, Петропавловск-Камчатский, Якутск) в период июль 2016 - июль 2020 гг. (по данным ЦРТ) свидетельствует о том, что цена ООО «ТЗК-АЭРО», сформированная с учетом рыночного метода формирования цены, находится в нижней плоскости графика, а в некоторых случаях - на самом нижнем уровне.

Данная тенденция подтверждает правильность и своевременность изменения подхода к формированию цены реализации авиатоплива Обществом и исключает злоупотребление доминирующим положением ООО «ТЗК-АЭРО» в части нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные выводы подтверждаются и при осуществлении анализа и сопоставления уровня цен с расширенным количеством ТЗК.

В частности, при анализе динамики уровня цен реализации авиатоплива в аэропорту Хабаровск (Новый) в сравнении с динамикой цены реализации 1 тонны авиакеросина по 16-ти независимым топливозаправочным компаниям, расположенных в 8-ми аэропортах (Владивосток, Магадан, Сахалин, Петропавловск-Камчатский, Якутск, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ) за период июль 2016 - июль 2020 гг. (по данным ЦРТ) - подтверждается, что цена ООО «ТЗК-АЭРО» находится преимущественно в нижней части графика, а в некоторых случаях - на самом нижнем уровне.

Таким образом, подтверждаемое фактическими данными (и ранее подтвержденное отчетами экспертов) нахождение цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» в период июль 2016 г. - июль 2020 г. преимущественно в нижней части сопоставимых графиков динамики цен, либо на самом нижнем уровне, в сравнении с уровнем цен на авиатопливо других ТЗК, расположенных в аэропортах ДФО, является прямым подтверждением того, что в действиях Общества отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением в аэропорту г. Хабаровска.

Комиссией антимонопольного органа сделан вывод о том, что «на конкретные даты стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск превышает уровень цен в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ».

Действительно, в отдельные периоды времени стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск может превышать стоимость авиатоплива в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Хабаровск, поскольку в отдельные краткосрочные периоды могут иметь место колебания цены реализации авиатоплива, что связано с множеством причин, в том числе: колебание биржевых цен, изменение цены закупки авиатоплива, различный (с момента покупки) срок отгрузки и доставки авиатоплива до ТЗК, сезонный фактор (колебание цен и спроса), проведение тендерных процедур и т.д. Однако для формирования объективной картины необходимо осуществить сопоставимый анализ цен в динамике за длительный период времени (несколько лет). Только такой анализ позволит показать устойчивую картину динамики колебания цен, а также покажет реальный ценовой паритет цен на авиатопливо между различными ТЗК в различных аэропортах за определенный период времени.

Для большей достоверности анализа, была рассчитана средняя цена авиатоплива на ТЗК в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ (без учета цены ООО «ТЗК-АЭРО»), сравнение которой с уровнем цены реализации авиакеросина в аэропорту Хабаровск (Новый) свидетельствует о том, что:

- на протяжении всего периода с июля 2016 г. по июль 2020 г., за исключением января 2017 г., января 2019 г. и января 2020 г., цена реализации авиакеросина ООО «ТЗК-АЭРО» была ниже среднего уровня цен авиатоплива на ТЗК в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ. Указанный дисбаланс цен проявляется только в определенный месяц года, т.е. по сути, является сезонным фактором (январь каждого года), имеет исключительно точечный, локальный разовый характер, и не оказывает никакого влияния на общую динамику цен в рассматриваемом периоде;

- отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением в аэропорту г. Хабаровска.

В оспариваемом решении также содержится следующий вывод Хабаровского УФАС России: «Комиссией при анализе информации, запрошенной у аэропортов, расположенных в городах Красноярск, Сургут, Благовещенск, Владивосток, Иркутск, Петропавловск-Камчатский, Южно-Сахалинск, Тюмень, Магадан, Якутск, а также ссылаясь на маркетинговое исследование рынка авиатопливообеспечения в ДФО, проводимое ООО «Дальневосточное Агентство Оценки Недвижимости», сделаны выводы о том, что на конкретные даты стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск выше, чем в сопоставимых аэропортах с аэропортом «Хабаровск (Новый)» по объемам перевозки пассажиров».

Оспаривая выводы комиссии в этой части, заявитель отмечает, что сравнение цен в разных аэропортах на конкретную определенную дату (в большую или меньшую сторону) не может являться аргументом для вывода Комиссии о том, что ООО «ТЗК-АЭРО» нарушает часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Цены на конкретную определенную дату являются лишь статистикой на конкретную дату и не дают достоверную информацию о динамике изменения цен в том или ином аэропорту. Только анализ длительного периода в динамике, а также анализ средневзвешенных цен за конкретный период (например, месяц) может показать полную картину мониторинга цен в ДФО (изменение цен в различных ТЗК происходит не синхронно).

Поскольку данный анализ комиссией проведен не был, и для своих выводов Комиссия использовала исключительно «точечную» выборочную информацию из представленных отчетов экспертов и документов, предоставленных другими топливо-заправочными комплексами, указанный подход является некорректным и ошибочным, а ошибочность и некорректность выводов антимонопольного органа подтверждается приведенными выше фактическими данными по сравнению цены реализации авиатоплива в аэропорту Хабаровск (Новый) с ценой реализации авиатоплива в других аэропортах за период с июля 2016 года по июль 2020 года.

Также, при проведении подобного сравнения необходимо корректно объединять ТЗК и реализующие авиакеросин хозяйствующие субъекты по территориальному признаку, которые находятся в пределах одной логистической территории и обеспечиваются авиатопливом с одних и тех же НПЗ. Данный подход необходим в связи с тем, что на разных НПЗ, не объединенных одним территориальным признаком, в зависимости от удаленности от мест добычи нефти и логистических схем поставок – формируется разная исходная стоимость нефти для переработки, а различия в технологическом уровне каждого НПЗ еще больше добавляют разницы в уровне отпускных цен на производимый данными НПЗ авиакеросин. Для каждого НПЗ (или группы НПЗ) уже существует свой определенный и давно сложившийся центр потребления нефтепродуктов. Например, при сравнении стоимости реализации авиакеросина в аэропортах Красноярска, Иркутска и Владивостока (Хабаровска) необходимо принимать во внимание, что поставки в данные аэропорты преимущественно идут с разных НПЗ, по отношению к которым данные аэропорты расположены наиболее близко: аэропорт Красноярск - Ачинский НПЗ, аэропорт Иркутск - Ангарская НХК, аэропорт Владивосток - Комсомольский НПЗ, Хабаровск - Хабаровский НПЗ и т.д.

Таким образом, при анализе цен нужно учитывать биржевую цену, установленную именно на том НПЗ, с которого преимущественно осуществляются поставки авиатоплива в тот или иной аэропорт и который входит в центр потребления данного НПЗ. Поскольку антимонопольным органом указанные действия сделаны не были, это привело к искажению полученных результатов и их неправильной трактовке.

При этом указанных ошибочных выводов можно было бы избежать, если бы антимонопольный орган использовал методику, которую использует ООО «ТЗК-АЭРО» при определении рыночной, экономически обоснованной цены - расчет Регионального индекса стоимости авиатоплива, определяемого на СПбМТСБ и отражающего уровень цен на авиакеросин применительно именно к Хабаровску как одному из 9-ти крупнейших в стране центрах потребления нефтепродуктов соответствующего региона.

В соответствии с нормативными документами СПбМТСБ, региональные биржевые индексы рассчитываются как взвешенная сумма сводных биржевых цен на местах производства, приведенных к региональному центру потребления путем добавления тарифа на транспортировку. При расчете используются только те НПЗ, которые поставляют нефтепродукты в соответствующий регион, при этом весовой коэффициент каждого НПЗ в индексе пропорционален его доле в поставках нефтепродуктов в соответствующий регион. Индексы рассчитываются в крупных центрах потребления девяти регионов Российской Федерации: Москва (Центральный Регион), Санкт-Петербург (Северо-Западный Регион), ФИО7 (Южный Регион), Самара (Приволжский Регион), Екатеринбург (Уральский Регион), Новосибирск (Западно-Сибирский Регион), Красноярск (Центрально-Сибирский Регион), Иркутск (Восточно-Сибирский Регион), Хабаровск (Дальневосточный Регион). ООО «ТЗК-АЭРО» для определения рыночной, экономически обоснованной цены использует региональный индекс СПбМТСБ по топливу для реактивных двигателей ERIS TRD НАВ, который рассчитывается на базисе «Хабаровск» (как одного из 9-ти центров потребления) и включает в себя 8 субъектов ДФО: Хабаровский край, Амурская область, Еврейская АО, Приморский край, Сахалинская область, Магаданская область, Чукотский АО, Камчатский край. Биржевой индекс ERIS TRD НАВ (средний показатель за месяц) включает в себя цену, которая рассчитывается на основе всех договоров, заключенных на месте производства (на Хабаровском НПЗ), а также договоров, поставщик по которым не является производителем, у которых сделки проходят через биржу. Кроме того, при расчете индекса учитывается стоимость доставки от Хабаровского НПЗ к соответствующему Центру потребления (в данном случае - Хабаровск). Информация по биржевым индексам доступна на сайте Санкт-Петербургской Международной Товарно-сырьевой Бирже.

Таким образом, антимонопольный орган при сравнении уровня цен на авиатопливо в аэропорту Хабаровск (Новый), который относится к центру потребления «Дальневосточный регион», осуществлял сравнение цен реализации керосина с уровнем цен в других аэропортах РФ, находящихся на значительном удалении от Дальневосточного региона, и которые по методологии СПбМТСБ относятся к другим центрам потребления (т.е. поставки авиатоплива в данные аэропорты идут с других НПЗ и по другим ценовым условиям), в т.ч.: Сургут и Тюмень - Уральский регион; Красноярск - Центрально-Сибирский регион; Иркутск, Чита и Улан-Удэ - Восточно-Сибирский регион.

В итоге, непринятие во внимание антимонопольным органом принципа разделения центров потребления нефтепродуктов по соответствующим регионам - привело к искажению методики сравнения уровня цен и некорректному сравнению уровня цен ООО «ТЗК-АЭРО» с уровнем цен других ТЗК, к искажению полученных результатов, и их неправильной трактовке. В этой связи вывод антимонопольного органа о том, что на конкретные даты стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск выше, чем в сопоставимых аэропортах с аэропортом Хабаровск (Новый) по объемам перевозки пассажиров - является некорректным в части аэропортов, относящихся к иным центрам потребления нефтепродуктов. По аэропортам, относящимся с аэропортом Хабаровск к одному центру потребления - на основании представленных выше материалов было доказано, что цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» в сравнении с уровнем цен на авиатопливо других ТЗК, расположенных в аэропортах ДФО в период июль 2016 г. - июль 2020 г. находятся преимущественно в нижней части сопоставимых графиков динамики цен, либо находятся на самом нижнем уровне.

Также, при сравнении уровня цен на определенные даты - необходимо осуществлять сравнение сопоставимых показателей, получаемых из одного официального источника информации. Кроме того, для формирования вывода о монопольно высокой цене у какого-либо субъекта недостаточно осуществлять только сравнение цены реализации, необходимо осуществить анализ закупочной цены, анализ расходов, включенных в состав цены, а также размера рентабельности и порядка ее формирования. Поскольку антимонопольным органом данная процедура не была осуществлена в отношении других ТЗК, расположенных в иных аэропортах РФ, выводы об установлении/не установлении монопольно высокой цены только на основании сравнения цен реализации являются ошибочными и некорректными.

Так, в заключении на основании анализа предоставленных документов другими топливно-заправочными комплексами, комиссия приводит пример сравнения цены по состоянию на 07.07.2018, где в аэропорту Хабаровск (Новый) для сравнения берется цена в размере 59 195,31 руб./тн (с НДС). В этой связи ООО «ТЗК-АЭРО» поясняет, что ввод в действие данной цены был с 29.01.2018, а ранее с 21.12.2017 действовала цена 56 847,86 руб./тн с НДС.

При сравнении уровня цен на реализуемое авиатопливо, полученных из официальных источников (ЦРТ) по состоянию на 07.01.2018, следует что:

-  цена ООО «ТЗК-АЭРО» по состоянию на 07.01.2018 находится ниже средней цены авиатоплива в г. Владивосток, аэропорт «Кневичи» и аэропорта г. Благовещенск;

-  цена в аэропорту Хабаровск (Новый) находится на уровне средней цены по приведенным комиссией аэропортам (при этом аэропорты, у которых, по мнению комиссии, доставка авиационного топлива требует несколько видов транспорта и зависит от погодных условий, в сравнении не участвуют).

Ранее ООО «ТЗК-АЭРО» уже обращало внимание антимонопольного органа на некорректность используемого сравнения уровня цен реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» с уровнем цен реализации авиатоплива других ТЗК, находящихся в удаленных географических границах и территориях, из-за непринятия во внимание антимонопольным органом принципа разделения центров потребления нефтепродуктов по соответствующим регионам, что приводит к искажению методики сравнения уровня цен и их неправильной трактовке. Сравнение стоимости авиатоплива в аэропорту Хабаровск (Новый) с аэропортами, сопоставимыми по объемам перевозки пассажиров, но относящихся к иным центрам потребления нефтепродуктов (определенных по методике СПбМТСБ) - является ошибочным и некорректным сравнением.

Кроме того, ООО «ТЗК-АЭРО» также ссылается на то, что некоторые ТЗК представляли информацию по цене реализации как средневзвешенную цену реализации за период (за месяц). Сравнение цен на конкретную дату со средневзвешенной ценой за период является некорректным, и потому не может служить для каких-либо выводов. Для получения корректной картины необходимо сравнивать идентичные показатели у разных ТЗК, например, только официальные цены реализации неопределенную дату в пределах определенного периода времени, или сравнивать у разных ТЗК только среднемесячную цену реализации за один и тот же период и т.д.

Из отчета ООО «Дальневосточное агентство оценки имущества» маркетинговое исследование рынка авиатопливообеспечения ДФО, составленного из источников, находящихся в открытом доступе, общая рентабельность ООО «ТЗК-АЭРО» за период 2016 - 2019 гг. снизилась с 9,88% до 7,70%, тогда как другие ТЗК имели рентабельность значительно выше и достигала уровня больше 20%.

Аналогичные данные уже приводились в разделе I данного документа, где анализировался средний уровень рентабельности некоторых ТЗК за 2015-2019гг. Таким образом, с учетом подтвержденных выводов:

- антимонопольным органом не был принят во внимание принцип разделения центров потребления нефтепродуктов по соответствующим регионам, используемого при формирование региональных индексов цены авиатоплива СПбМТСБ для корректного определения уровня биржевых рыночных цен, что привело к искажению методики сравнения уровня цен и ошибочным выводам по итогам сравнения;

- антимонопольным органом для сравнения использованы неоднородные показатели цены реализации других ТЗК (когда конкретная цена реализации, установленная на конкретную дату, сравнивалась со средневзвешенной ценой реализации за месяц), при этом для такого сравнения использовались значения, которые в определенные периоды времени существенно отличались от официальных данных Росавиации и ЦРТ по уровню цен реализации авиакеросина в аэропортах РФ. При этом по таким контрагентам не проводился анализ структуры цены реализации и уровня рентабельности (т.е. не делался вывод о соответствии данной цены экономически обоснованной рыночной цены);

- у ООО «ТЗК-АЭРО» имеется подтвержденная тенденция ежегодного снижения рентабельности за период 2016-2019 гг.;

- в период июль 2016 г. - июль 2020 г. динамика цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» в сравнении с динамикой цены реализации 1 тонны авиакеросина по 16-ти независимым топливозаправочным компаниям, расположенных в 8-ми аэропортах (Владивосток, Магадан, Сахалин, Петропавловск-Камчатский, Якутск, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ) показывает нахождение цены ООО «ТЗК-АЭРО» преимущественно в нижней части сопоставимых графиков динамики цен, либо на самом нижнем уровне, в сравнении с уровнем цен на авиатопливо других ТЗК;

- в период июль 2016 г. - июль 2020 г. (за исключением января 2017 г., января 2019 г. и января 2020 г.) цена реализации авиакеросина ООО «ТЗК-АЭРО» была ниже среднего уровня цен авиатоплива на ТЗК в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ;

- цена ООО «ТЗК-АЭРО» находится в диапазоне (уровне) цен топлива на сопоставимых товарных рынках топлива в ДФО (в т.ч. находящихся в состоянии конкуренции) и/или соответствующих (схожих, расположенных рядом) иных товарных рынках топлива, а также имеет прямую зависимость от уровня биржевых индексов цены авиатоплива СПбМТСБ.

Суд также соглашается с доводами заявителя об ошибочности отдельных выводов комиссии с фактическими обстоятельствами дела:

Так, на странице 11 абзац 6 решения содержится следующий вывод: «При определении размера цены реализации авиационного топлива ООО «ТЗК-АЭРО» ориентируется на минимальный, максимальный уровень цены и среднюю цену реализации авиационного топлива в аэропортах Дальневосточного федерального округа».

Однако, алгоритм определения рыночной цены в Обществе предполагает следующую Последовательность:

-  определение расчетной рыночной цены авиатоплива в аэропортах ДФО с учетом коэффициента вариации;

-  определение средней рыночной цены реализации авиатоплива в ближайшем к аэропорту Хабаровск и наиболее сопоставимому по объемам реализации авиатоплива, и объемам авиаперевозок - аэропорту Владивосток;

-  определение соответствия биржевых индексов и динамики биржевых/внебиржевых сделок на СПбМТСБ.

Итоговая расчетная рыночная цена определяется как среднее значение из полученных расчетных значений. После получения расчетной рыночной цены - производится проверка рыночной расчетной цены на предмет соответствия рыночным критериям.

Данный алгоритм также закреплен положениями Приказа ООО «ТЗК-АЭРО» № 95/1 от 30.08.2016.

На странице 15, абзац 5 решения сделан вывод: «Рассмотрев комплексные планы технического развития ООО «ТЗК-АЭРО» на 2016 год, на 2017 год, на 2018 год, Комиссия констатирует, что в них не содержатся сведения, позволяющие определить, каким образом получен (рассчитан) размер плановой прибыли 3 956,00 руб./тонна, притеняемый в калькуляциях цены авиационного топлива, исходя из стоимости мероприятий, предусмотренных комплексными планами».

Комиссия закономерно не смогла найти в материалах по инвестиционной деятельности Общества сведения о плановой прибыли, поскольку инвестиционная деятельность Общества не имеет никакого отношения к расчету величины плановой прибыли.

ООО «ТЗК-АЭРО» поясняло в ходе рассмотрения антимонопольного дела, что поскольку метод рыночного ценообразования при реализации авиакеросина не предполагает какого-либо калькуляционного, нормативного или иного другого расчета величины плановой прибыли от реализации авиатоплива - ее величина определяется Обществом исключительно по формуле как разность между действующей рыночной, экономически обоснованной ценой реализации топлива минус цена закупки топлива у поставщика, минус транспортные расходы, минус страховые расходы, минус складские расходы, что прямо закреплено в нормативных документах Общества (приказы № 85/1 от 18.07.2016 и № 95/1 от 30.08.2016). В соответствии с данной формулой и получена величина плановой прибыли в размере 3 956,00 руб.

На странице 15, абзац 1 решения содержится вывод: «Анализ калькуляций цены реализации авиационного топлива в 2013-2019 гг. показывает, что размер маржи, применяемый в калькуляциях 2013-2014 годов, был преимущественно ниже размера плановой прибыли, применяемой в калькуляциях 2016-2019 годов (3 956,0 руб./тн)».

Указанный вывод комиссии является ошибочным, а сам подход к арифметическому сравнению абсолютной величины маржи за разные периоды времени, не учитывающий изменение самой цены реализации авиатоплива в указанные периоды времени - является некорректным и ошибочным, приводящим к неверному толкованию подтвержденного расчетным путем факта снижения у Общества за период 2016-2019 гг. маржинальности от реализации авиатоплива.

При этом, сравнение абсолютного показателя плановой прибыли (маржи) в разные периоды времени является некорректным без одновременного сравнения величины изменения цены реализации авиатоплива, а также доли маржи в цене реализации керосина. Это связано с тем, что и величина маржи, и цена реализации авиатоплива - подвержены постоянным колебаниям, причем в силу существующей рыночной конъюнктуры на авиатопливо и фактора сезонности - колебания цены реализации авиатоплива являются очень существенными как внутри одного календарного года, так и от года к году. Потому для корректного анализа роста/снижения величины плановой прибыли от реализации авиатоплива - необходимо осуществлять анализ динамики изменения доли маржи (плановой прибыли) в структуре цены реализации авиатоплива, т.е. анализировать такой показатель, который учитывает и изменение величины маржи (плановой прибыли), так и изменение цены реализации авиатоплива. Комиссией данный фактор был проигнорирован, что и привело к ошибочным выводам, когда осуществлялось арифметическое сравнение величины маржи (плановой прибыли) от реализации авиатоплива без учета изменения цены реализации авиатоплива.

Также, поскольку в период 2013-2014 гг. формирование цены реализации авиатоплива осуществлялось калькуляционным путем, а с 18.07.2016 цена реализации авиатоплива формируется рыночным способом, и данные подходы кардинально отличаются в способах определения размера маржи (плановой прибыли) - выводы на основании сравнения абсолютной величины маржи (плановой прибыли), полученной в разные периоды ее формирования - не могут быть корректными и правильными.

Кроме того, представленные в разделе I фактические показатели Общества по динамике изменения валовой прибыли в расчете на 1 тн реализованного авиатоплива свидетельствуют о последовательном, ежегодном снижении доли валовой прибыли (т.е. маржи) в 1 тн реализованного авиатоплива: 12,0% в 2016 году, 11,6% в 2017 году, 8,8% в 2018 году, 8,2% в 2019 году.

Аналогичный вывод содержится и в Отчете маркетингового исследования ООО «Дальневосточное Агентство Оценки Имущества», где подтверждается факт роста себестоимости (закупочных цен) реализации авиатоплива за период 2015-2018 гг. в связи с ростом биржевых индексов (увеличение более чем на 54,8%), при этом доля чистой прибыли в цене реализации авиатоплива за этот же период снизилась почти на 15% (с 9,28% до 7,93%).

По существу, фактический расчет доли маржи (плановой прибыли) в средней цене реализации авиатоплива Общества за период с сентября 2016 года по декабрь 2019 года подтверждает факт последовательного снижения в 2016-2019 гг. доли маржи (плановой прибыли) в цене реализации авиатоплива.

Тем самым наглядно подтверждается динамика снижения доли прибыли в рыночной цене реализации авиатоплива, подтверждается ошибочность выводов комиссии о злоупотреблении ООО «ТЗК-АЭРО» доминирующим положением, и подтверждается что с 18.07.2016 года ООО «ТЗК-АЭРО» установило экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива.

На странице 16, абзац 1 решения сделан вывод: «По мнению комиссии, установленные ООО «ТЗК-АЭРО» в калькуляциях цены реализации авиационного топлива после 12 сентября 2016 года, прибыли, в размере 3 956,00 руб./тонна, что выше размера маржи, установленной ООО «ТЗК-АЭРО» в большинстве калькуляций цены реализации авиационного топлива в 2013-2014 годы, может свидетельствовать о не исключении ООО «ТЗК-АЭРО» их плановой прибыли расходов на поддержание оборотных средств и расходов на обеспечение платежеспособности предприятия».

Вывод комиссии о том, что предположительно, раз сумма плановой прибыли в абсолютном выражении в размере 3 956,00 руб./тн выше суммы маржи в калькуляциях 2013-2014 гг., то Общество не исключило из плановой прибыли расходы на поддержание оборотных средств и расходов на обеспечение платежеспособности предприятия, ошибочен.

ООО «ТЗК-АЭРО» с 18.07.2016 не ведет калькуляционный расчет цены реализации и не рассчитывает сумму прибыли, исходя из необходимых затрат для реализации товара. Сумма прибыли в размере 3 956,00 руб. определена исключительно вычитанием от рыночной цены реализации обоснованных затрат.

Ошибочность вывода антимонопольного органа также состоит в непринятии во внимание важных обстоятельств:

-  в период 2013-2014 гг. формирование цены реализации авиатоплива осуществлялось калькуляционным путем, а с 18.07.2016 цена реализации авиатоплива формируется рыночным способом;

-  указанные подходы кардинально отличаются в способах определения размера маржи: калькуляционный и нормативный - в первом случае, и формульный, основанный на формировании рыночной экономически обоснованной цены реализации авиатоплива - во втором случае;

-  простое сравнение абсолютных значений величины маржи в периоде 2013-2014 гг. и в периоде после 18.07.2016 - не может быть корректным, т.к. указанные величины получены различными способами, т.е. не являются результатом одного и того же алгоритма, а потому различны по своей природе и не подлежат сравнению.

Общество уже неоднократно указывало при рассмотрении антимонопольного дела, что с 18.07.2016 включение в состав маржи (прибыли) расходов на поддержание оборотных средств и расходов на обеспечение платежеспособности предприятия - невозможно, так как Общество при формировании цены реализации руководствуется приказами № 85/1 от 18.07.2016 и 95/1 от 30.08.2016, исключающую такую возможность.

Таким образом, ООО «ТЗК-АЭРО» подтвердило, что с 18.07.2016 Общество исполнило ранее вынесенное предписание и установило экономически обоснованную цену реализации авиатоплива, а предположения антимонопольного органа противоречат представленным Обществом документам и пояснениям, и опровергаются фактическими данными.

На странице 17, абзац 4 решения сделан вывод: «Таким образом, комиссия не располагает документами и сведениями, обосновывающими размер прибыли, принятый в калькуляциях цены реализации авиационного топлива в период с 12.09.2016 по 18 августа 2019», а также на странице 17, абзац 6, вывод: «ООО «ТЗК-АЭРО» не подтвердило, что при определении размера прибыли учитывались расходы на мероприятия, связанные с осуществлением реализации авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)», то есть эти мероприятия являются необходимыми для осуществления деятельности именно по реализации авиационного топлива».

Поскольку Общество с 18.07.2016 при формировании цены реализации авиатоплива не использует затратный, калькуляционный, нормативный или иной другой метод определения уровня цены реализации авиатоплива, за исключением рыночного способа - никаких подобных документов или сведений у Общества нет и быть не может, кроме тех, которые ранее представлены в материалах дела или представлены в рамках возражений.

Таким образом в решении № 20 от 05.11.2020 по делу № 027/01/10-219/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, комиссией Хабаровского УФАС России сделаны выводы, не основанные на материалах, пояснениях и расчетах, представленных Обществом, что повлекло необоснованное установление признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд также поддерживает доводы заявителя о том, что оспариваемое предписание от 05.11.2020 № 4 выдано с нарушением требований к его содержанию, вследствие чего является заведомо неисполнимым.

В соответствии с предписанием Хабаровского УФАС России от 05.11.2020 № 4, ответчику ООО «ТЗК-АЭРО» надлежит «установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)», соответствующую требованиям статьи 6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с приказом ФАС России от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» в предписании должно быть указано, что конкретно должен совершить ответчик по делу.

Таким образом, определение перечня конкретных действий, которые необходимо совершить лицу для устранения допущенных нарушений, является обязанностью антимонопольного органа.

Положения ненормативного акта административного органа не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции; является недопустимым выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, так как неисполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду их неясности приведет к применению в отношении него санкций, предусмотренных законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

Данный подход подтверждается сложившейся в судебной практике арбитражных судов позиции, в частности: Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, выраженной в постановлении от 02.09.2009 по делу № А46-573/2009, Федерального арбитражного суда Уральского округа, выраженной в постановлении от 09.11.2010 по делу № А50-41003/2009 и в постановлении от 07.05.2009 по делу № A47-10021/2007АК-23.

При этом, как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 22.05.2017№ 309-КГ17-4669 по делу № А07-6666/2016, требования, изложенные в предписании, должны быть реально исполнимы, предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, оно не должно носить признаки формального выполнения требований; при этом исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность, предусмотренная статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание Хабаровского УФАС России не соответствует требованиям законодательства к содержанию принимаемых государственным органом ненормативных правовых актов, не содержит информации о том какие именно действия должно совершить ООО «ТЗК-АЭРО» в целях его устранения, что ведет к его неисполнению и нарушению прав и интересов Общества.

Как указал Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 16.01.2019 по делу № А27-26508/2017, неопределенность и неисполнимость предписания является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

Указанное выше требование предписания, выданного антимонопольным органом, содержит общие формулировки, и лишь констатирует, что Обществу необходимо установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, при этом нет конкретизации, отсутствует определенность в том какая цена, по мнению Хабаровского УФАС России может быть экономически обоснованной.

В отсутствие законодательно закрепленного порядка определения порядка формирования цены реализации авиационного топлива, а также нормы плановой прибыли хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке реализации авиационного топлива, как одной из составляющих цены реализации товара, суд пришел к выводу, что выданное антимонопольным органом предписание является заведомо неисполнимым.

При этом необходимо отметить, что ООО «ТЗК-АЭРО» неоднократно на заседаниях комиссии антимонопольного органа, а также в письменной форме (ходатайство Общества от 16.12.2019 № 3.1-694) указывало на то, что действующим законодательством Российской Федерации предельный уровень рентабельности (плановой прибыли) не установлен и просило комиссию в целях определения допустимого, конкурентного уровня рентабельности (плановой прибыли) хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке реализации авиационного топлива, провести анализ уровня рентабельности в цене реализации авиационного керосина в Дальневосточном Федеральном округе за период 2016 - 2019 гг. Также, в связи с имеющейся правовой и понятийной неопределенностью было заявлено ходатайство о детализации перечня документов (с указанием унифицированных форм, рекомендаций и методик), которые необходимо представить в качестве подтверждающих размер прибыли.

Однако, своим определением от 17.12.2019 антимонопольный орган в удовлетворении данных ходатайств отказал, подтвердив, что допустимый уровень рентабельности законодательством не определен.

При таких условиях, с учетом того, что порядок установления цены реализации авиационного топлива, а также норма прибыли законодательством Российской Федерации не определены, любая цена реализации авиационного топлива, за исключением той, в которой составляющая цены «плановая прибыль» является нулевой (при этом такой подход к порядку ценообразования, как установление нулевой рентабельности, не соответствует цели создания коммерческой организации - извлечение прибыли) может быть признана Хабаровским УФАС России монопольно высокой.

В ходе судебного разбирательства суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют вышеприведенным положениям Закона о защите конкуренции, а, следовательно, являются незаконными, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для признания их недействительными.

Судебные расходы заявителя в сумме 3 000 руб. по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат возмещению плательщику за счет Хабаровского УФАС России.

Руководствуясь статьями 110, 170-176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» удовлетворить.

Признать незаконными решение от 05.11.2020 № 20 и предписание от 05.11.2020 № 4 по делу № 027/01/10-219/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                        С.Д. Манник