СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                     Дело № А27-5108/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

ПредседательствующегоЗайцевой О.О., 

судей:Кривошеиной С.В.

                                               ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белозеровой А.А., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием системы веб – конференции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский доломит» (№07АП-10243/2023) на решение от 13.10.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5108/2023 (судья Тышкевич О.П.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибирский доломит», пгт Темиртау, Таштагольский район, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области – Кузбассу, город Междуреченск, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения № 1717 от 10.11.2022, обязании возместить НДС в размере 454 681 руб., 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Аурум», Кемеровская область - Кузбасс, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

при участии в судебном заседании:

- от заинтересованного лица  - ФИО2, доверенность, диплом, паспорт, ФИО3, доверенность, паспорт, диплом, ФИО4, доверенность, паспорт;

- от заявителя – ФИО5, доверенность, диплом, паспорт, 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирский доломит» (далее – ООО «Сибирский доломит», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области – Кузбассу (далее – налоговый орган, Инспекция) № 1717 от 10.11.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязании Инспекции возместить налог на добавленную стоимость в размере 454 681 руб. 

В соответствии со  статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд привлек  общество с ограниченной ответственностью «Аурум» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельный требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.10.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, нарушением или неправильным применением норм процессуального и материального права.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Инспекции, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представители налогового органа просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что в период с 06.06.2022 по 06.09.2022 Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации ООО «Сибирский Доломит» по налогу на добавленную стоимость (номер корректировки 1) за 1 квартал 2022 года.

По результатам проведенной проверки Инспекцией установлено занижение ООО «Сибирский Доломит» налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2022 года в связи с невключением налогоплательщиком в налоговую базу по реализации товаров (работ, услуг), отражаемую в декларации по НДС, стоимости безвозмездно переданной рыхлой вскрыши в адрес ООО «Аурум» ИНН

<

***> в размере 2 273 403 руб. в т.ч. НДС 454 681 руб., что повлекло необоснованное занижение объема реализованного товара (работ, услуг) и суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, в размере 454 681 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки было вынесено Решение №1717 от 10.11.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлена сумма излишне заявленного к возмещению НДС в размере 454 681 руб.

Не согласившись с решением, ООО «Сибирский Доломит» обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области-Кузбассу № 32 от 09.02.2023 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Установив правомерность выводов, изложенных в оспариваемом решении налогового органа, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что в рассматриваемом случае перемещение вскрышных пород на соседний участок не является их реализацией по смыслу ст. 39 НК РФ, поскольку не повлекло смену собственника. Вскрышные породы являются собственностью государства до тех пор, пока в лицензии не будет прописано право собственности именно на вскрышные породы, однако в лицензии Общества определено право собственности только на добытый доломит. Ссылка суда на п. 2.7. «Отходы производства» проектной документации «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» №29/10ПД-02021-П31 и на ответ Департамента по недропользованию по Сибирскому федеральному округу (Сибнедра) №СФО-01-01-10/2781 от 24.10.2022 ошибочна, поскольку данные документы не являются основанием для вывода о наличии либо отсутствии права собственности на вскрышную породу.

Приводя данный довод, налогоплательщик ссылается, в том числе, на новую редакцию (№69) Закона РФ от 21.02.1992 N 2395 "О недрах" (далее -Закон «О недрах»), согласно которой пп. 13 ст. 12 с 01.09.2023 изменен, в нем указано, что лицензия должна содержать сведения не только собственнике добытых полезных ископаемых, но и о собственнике вскрышных горных пород, образовавшихся при осуществлении пользования недрами на предоставленном в пользование участке недр. В редакции №63 Закона «О недрах», действовавшей в проверяемый период, 1 квартал 2022, такое требование к содержанию лицензии отсутствовало.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщик заблуждается, утверждая, что в рассматриваемом случае только лицензия является документом, который может являться основанием для вывода о наличии/отсутствии права собственности на вскрышные породы.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки из содержания лицензии на право пользования недрами №КЕМ 02166 ТР от 06.03.2020 установлено, что вопрос о праве на отходы недропользования в виде вскрышных пород не раскрыт, указано только о праве собственности на добытые полезные ископаемые. 

Вместе с тем, в лицензии отсутствуют также и какие-либо ограничения на использование Обществом отходов, отсутствует указание, что собственником отходов недропользования является государство.

В п.2.7 «Отходы производства» проектной документации налогоплательщика «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» №29/10ПД-02021-П31 (стр. 18) указано, что отходы производства вывозятся на временный отвал, вскрышу возможно использовать на обваловывание дорог, подсыпки и продажу сторонним организациям - дорожникам, строителям и др.

Согласно п.4 ст.22 Закона «О недрах» пользователь недр имеет право использовать отходы добычи полезных ископаемых, образовавшиеся в результате деятельности данного пользователя недр, и связанных с ней перерабатывающих производств, если иное не оговорено в лицензии или в соглашении о разделе продукции.

Как следует из ст. 4 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", право собственности на отходы определяется в соответствии с гражданским законодательством.

Поскольку техническая документация допускает продажу отходов производства, следовательно, подразумевается, что ООО «Сибирский Доломит» является собственником отходов, т.к. правом распоряжения имуществом наделяется только собственник имущества (ст. 209 ГК РФ).

Также в ходе камеральной налоговой проверки Инспекцией был сделан запрос в Департамент по недропользованию по Сибирскому федеральному округу (Сибнедра) №08-34/11469@ от 09.08.2022 в отношении ООО «Сибирский доломит».

По указанному запросу Сибнедра предоставили ответ от 11.08.2022 №СФО-01-01-04/2121, в п.3 которого указано, что проектной документацией «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» №29/10ПД02021 -П31 предусмотрена реализация и безвозмездная передача вскрышных пород сторонним организациям.

На второй запрос №08-34/14653@ от 19.10.2022 Инспекцией получен ответ от Сибнедра №СФО-01-01-10/2781 от 24.10.2022 с представлением следующей информации:

1. Вскрыша, образованная в результате подготовительных работ на участке недр Таензинского месторождения, является отходом добычи полезных ископаемых.

2. Собственником вскрыши, образовавшейся в результате подготовительных работ на участке недр Таензинского месторождения является недропользователь.

Таким образом, Инспекция правомерно руководствовалась разъяснениями Сибнедра, основанными на документации налогоплательщика, то есть ответы Сибнедра сделаны с учетом конкретных обстоятельств, имеющих отношение именно к ООО «Сибирский Доломит», не носят предположительный характер.

Обратного из материалов дела не следует.

В отношении ссылки налогоплательщика на письмо Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 23.09.2021 №11-50/13441-05 «О разъяснении законодательства о недрах» судом установлено, что оно противоречит технической документации налогоплательщика и судебной практике, поскольку данным письмом разъяснено, что существует запрет на реализацию вскрыши, а проектной документацией налогоплательщика и судебной практикой установлено отсутствие запретов на реализацию вскрыши. 

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что указанное письмо также противоречит другому письму того же министерства. 

В письме Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 25.08.2021 №11-50/11774-ОГ «О разъяснении законодательства в части обращения с отходами недропользования» разъяснено, что «Собственник материалов (веществ), образовавшихся в результате хозяйственной и иной деятельности, при наличии соответствующих технических условий и технологического регламента может реализовать их в качестве продукции, для производства работ, оказания услуг или производства новой продукции». 

Учитывая вышеизложенные противоречия, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что письмо Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 23.09.2021 №11 -50/13441-05 «О разъяснении законодательства о недрах» не имеет отношения к рассматриваемым в данном деле обстоятельствам.

Более того, согласно ст. 4 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" указано, что право собственности на отходы определяется в соответствии с гражданским законодательством. Ссылаясь на данную статью, Росприроднадзором в Письме № ОД-03-04-32/11939 "О рассмотрении обращения" от 13.07.2015 г. указано, что образователем (собственником) отходов является лицо, образовавшее их, либо лицо, которое приобрело право собственности на отходы у третьих лиц.

Учитывая изложенное, довод Общества о том, что государство является собственником вскрыши в силу ст. 1.2 Закона «О недрах» сделан без учета того, что государство не могло создать отходы в виде рыхлой вскрыши, поскольку в момент образования вскрыши, земельный участок находился в аренде у Общества и именно в результате его деятельности они и образовались. 

По Гражданскому кодексу РФ аренда — это временное владение или пользование за плату (ст. 606 ГК). Аренда предполагает, что собственник перестает владеть или пользоваться земельным участком на период, пока его занимает арендатор. 

В рассматриваемом случае во время образования вскрыши собственник земельного участка им не владел и не пользовался, что также опровергает доводы о том, что собственником вскрышных пород является государство. 

В рассматриваемом случае отходы (рыхлая вскрыша) образовались именно в результате деятельности ООО «Сибирский Доломит», что характеризует его как собственника отходов.

Далее, в отношении вопроса о перемещении вскрышных пород судом установлено следующее.

Как следует из фактических обстоятельств, из пояснений руководителя Общества ФИО6, зафиксированных в Протоколе заседания рабочей группы от 01.08.2022, Соглашение о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020 было заключено с целью разработки Проектной документации.

В пункте 1 Соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020 указано, что ООО «Сибирский доломит» обязуется выполнить вскрышные работы, а ООО «Аурум» - погрузку и вывоз рыхлой и скальной вскрыши на безвозмездной основе за счет своих производственных мощностей.

В пункте 6 Соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020 указано, что настоящее соглашение не является предварительным договором, все права и обязанности Партнеров по другим вопросам возникают на основании отдельных договоров.

Вместе с тем, вывоз вскрыши был осуществлен ООО «Аурум» не на безвозмездной основе. 

Так, между сторонами был заключен и исполнен Договор вывозки рыхлой вскрыши от 10.12.2021 №06 СД 12/21/3. ООО «Сибирский Доломит» оплачены работы по вывозу рыхлой вскрыши по цене 5640 руб./час за каждую единицу техники (4 единицы). 

Данный факт свидетельствует о неисполнении в данной части Соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020, об утрате ООО «Аурум» интереса к сотрудничеству на безвозмездной основе.

Из актов выполненных работ №1 от 27.01.2022, №2 от 07.02.2022, №3 от 17.02.2022, №4 от 01.03.2022, судом установлено, что вскрышные работы также были оплачены Обществом, а именно: стоимость работы экскаватора Komatsu PC300-8MO по экскавации горной массы (вскрышные работы) составила 4 248 330 руб. 

Данный факт свидетельствует также о неисполнении ООО «Сибирский Доломит» в данной части Соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020.

Учитывая данные обстоятельства, довод налогоплательщика о том, что вскрыша была размещена на участке ООО «Аурум» на основании Соглашения о сотрудничестве от 15.09.2020, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, поскольку данное соглашение сторонами фактически не исполнено.

На момент вывозки вскрыша находилась в собственности Общества. Договором вывозки (и никаким иным договором) не предусмотрено, что вскрыша будет находиться у ООО «Аурум» на хранении и будет возвращена, следовательно, при вывозке вскрыши право собственности на нее перешло к ООО «Аурум», что свидетельствует о распоряжении ею собственником безвозвратно.

Следовательно, ООО «Сибирский Доломит» являлся собственником рыхлой вскрыши, добровольно передавшим свое право собственности на рыхлую вскрышу контрагенту ООО «Аурум» на безвозмездной основе.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров признается как передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары, так и в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик указывает, что вскрышная порода не рассматривалась сторонами как товар, не принималась к учету, не производился расчет стоимости вскрыши и т.п.

Вместе с тем, для целей налогообложения любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, в силу п. 3 ст. 38 НК РФ признается товаром.

Как указано в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее -Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33), в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации». В абзаце 4 пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33, указан признак товара - это имущество, предназначенное для реализации в собственном качестве.

Судом установлено, что спорная рыхлая вскрыша является отходом производства, в собственном качестве и предназначена для передачи в адрес ООО «Аурум». Следовательно, выводы Общества не соответствуют вышеуказанным разъяснениям.

Налогоплательщик указывает, что передача рыхлой вскрыши для проведения рекультивации является передачей в целях недропользования. С 01.09.2023 в Закон о недрах внесены изменения, в соответствии с которыми вскрышная порода не является отходом производства и потребления. 

Общество считает, что вывод суда о том, что использование вскрыши для рекультивации не отвечает целям недропользования, ошибочен.

Вместе с тем, налогоплательщик не принимает во внимание, что в рассматриваемом случае подлежит применению законодательство, действующее в проверяемый период. 

В свою очередь, в проверяемый период 1 квартал 2022 и по настоящее время вскрышные и вмещающие породы включены в Федеральный классификационный каталог отходов в качестве отходов производства и потребления V класса опасности. 

Таким образом, довод жалобы о том, что вскрыша является отходом недропользования и не является отходом производства и потребления, судом апелляционной инстанции признается  несостоятельным. 

Следовательно, в рассматриваемом случае Инспекцией правомерно применяется Федеральный закон от 24.06.1998 № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления".

Также следует учитывать, что рекультивация осуществляется путем проведения технических и биологических мероприятий. Следовательно, вывод о передаче вскрыши другому недропользователю исключительно в целях недропользования не соответствует фактическим обстоятельствам.

Тот факт, что Общество не принимало вскрышу к учету, не производился расчет стоимости вскрыши и т.п. свидетельствует о ненадлежащем исполнении Обществом своих обязанностей как налогоплательщика.

Так, согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность в области обращения с отходами, обязаны вести учет образовавшихся, утилизированных, обезвреженных, переданных другим лицам или полученных от других лиц, а также размещенных отходов в соответствии с Порядком учета в области обращения с отходами, утвержденным приказом Минприроды России от 08.12.2020 N 1028 (далее - Порядок N 1028).

В соответствии с пунктом 4 Порядка N 1028 учету в области обращения с отходами подлежат все виды отходов I - V классов опасности, которые образуют юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также все виды отходов I - V классов опасности, которые получают юридические лица, индивидуальные предприниматели от других лиц с целью их накопления, обработки, утилизации, обезвреживания, размещения.

Таким образом, доводы Общества о том, что оно не вело учет вскрыши свидетельствует о несоблюдении действующего законодательства.

По мнению налогоплательщика, вскрышу можно было использовать для рекультивации, а для реализации она не подходила.

Однако, Общество необосновано игнорирует тот факт, что ООО «Аурум» использовало полученную рыхлую вскрышу.

Фактическое использование ООО «Аурум» рыхлой вскрыши для рекультивации своего земельного участка подтверждает выводы налогового органа о том, что в ходе камеральной налоговой проверки установлен факт безвозмездной передачи рыхлой вскрыши. Данный факт подтвержден документально. Сторонами сделки не оспаривается.

Поскольку факт безвозмездной передачи вскрышных пород установлен, учитывая пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, согласно которому в целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг), следовательно, ООО «Сибирский Доломит» обязано было исчислить НДС.

На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда, не представлено.

Далее в апелляционной жалобе Общество указывает, что суд нарушил нормы НК РФ о правилах определения налоговым органом рыночной цены. Налогоплательщик считает, что налоговым органом подлежали установлению идентичность (однородность) вскрышной породы Таензинского месторождения иным месторождениям, сопоставимость экономических (коммерческих) условий, сведения из официальных источников.

Оценивая вышеуказанный довод, суд апелляционной инстанции исходи из следующего. 

Статья 40 НК РФ устанавливает принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Согласно п.4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Пунктом п. 2 ст. 154 НК РФ предусмотрено, что при безвозмездной реализации товара цена определяется в порядке аналогичном указанному в ст. 105.3 НК РФ, с применением методов, установленных главой 14.3 НК РФ (п. 2 ст. 105.3 НК РФ), которой предусмотрено применение 5 методов (п. 1 ст. 105.7 НК РФ).

Приоритетным методом является метод сопоставимых рыночных цен (п. 3 ст. 105.7 НК РФ). Рыночные цены должны быть опубликованы в официальных источниках информации (п. 11 ст. 40 НК РФ). Официальным источником информации считается специальная уполномоченная организация, в компетенцию которой входит право официального сообщения рыночной цены на товар.

При отсутствии официальных информационных источников, следует обращаться к методам определения цены, приведенным в пп.2-5 п. 1 ст. 15.7 НК РФ, (аналогично в п. 10 ст. 40 НК РФ). Таким образом, если на соответствующем рынке нет сделок по идентичным или однородным товарам, то в этом случае используется метод цены последующей реализации (ст. 105.10 НК РФ). При использовании данного метода сначала устанавливается цена, по которой товары были в дальнейшем перепроданы. Рыночная цена определяется как разница между ценой последующей продажи и затратами, понесенными покупателем при перепродаже, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли.

При невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод (ст. 105.11 НК РФ), суть которого состоит в том, что рыночная цена товаров (работ, услуг) определяется как сумма произведенных продавцом затрат и прибыли, обычной для данной сферы деятельности. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и реализацию товаров (работ, услуг), а также расходы на транспортировку, хранение, страхование, фрахтование и иные подобные затраты.

Налоговым органом должен быть соблюден порядок определения рыночной цены в порядке статьи 40 НК РФ: при отсутствии на соответствующем рынке однородных товаров может быть применен метод последующей реализации, а затем - затратный метод (Постановление ФАС МО от 19.06.2003 №КА-А41/3920-03).

Также Налоговым кодексом РФ предусмотрен метод сопоставимой рентабельности (ст. 105.12 НК РФ), и метод распределения прибыли (ст. 105.13 НК РФ). Кроме того, предусмотрено определение цены сделки путем привлечения оценщика при условии разового характера сделки (ст. 105.3 НК РФ).

В рассматриваемом случае Инспекцией в соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 38 НК РФ были исследованы критерии товаров, идентичных и однородных рыхлой вскрыше Таензинского месторождения. 

При этом судом установлено, что идентичные товары, то есть имеющие одинаковые характерные признаки, качество, место происхождения, одинаковых производителей, отсутствуют, поскольку объявления о реализации вскрыши именно Таензинского месторождения отсутствуют, реализация вскрыши предприятиями, добывающими доломит не установлена.

Инспекцией были проверены характеристики однородных товаров, такие как схожий состав, возможность выполнения сходных функций и коммерческой взаимозаменяемости. Однако официальные источники информации не содержат сведения об официальной рыночной цене рыхлой вскрыши. 

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекция не могла использовать метод сопоставимых рыночных цен.

Данные обстоятельства заявителем не опровергнуты. 

Метод цены последующей реализации не мог быть применен Инспекцией, поскольку ООО «Аурум» использовало вскрышу для собственных нужд, дальнейшая реализация отсутствует, что исключает возможность применения данного метода.

Кроме того, основой применения метода последующей реализации, как и затратного метода, метода сопоставимой рентабельности, метода распределения прибыли, является бухгалтерская отчетность участников сопоставимых сделок. При этом, иные организации, добывающие доломит и продающие рыхлую вскрышу Инспекцией не установлены. В связи с чем, Инспекция не могла применить указанные методы.

В отношении экспертизы суд апелляционной инстанции  отмечает  следующее.

Согласно п. 1 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Судом  установлено, что в соответствии с п. 2.8 «Горно -геологические условия эксплуатации» Проектной документации №29/10 ПД2021 -ПЗ1 2022, вскрываемые породы Таензинского месторождения состоят в том числе из глины и суглинок.

Поскольку территория ООО «Аурум» примыкает к территории ООО «Сибирский доломит», Инспекцией учтен ответ от ООО «Аурум» от 22.06.2022, согласно которому рыхлая вскрыша - это плодородный слой вместе с глиной.

Согласно пункту 11.2.1.3.3 «Биологический этап рекультивации» Технического проекта «Доработка запасов месторождения россыпного золота в долине р. Таенза том 2 «Мероприятия по охране окружающей среды», почвенный покров представлен дерново-поддзолистыми суглинками и каменистыми аллювиальными почвами, материнская порода почв представлена суглинками, часто с примесями щебнистого материала.

В ходе допроса исполнительного директора ООО «Сибирский доломит» ФИО7 (протокол допроса от 29.06.2022) свидетель пояснил, что в виде рыхлой вскрыши было вывезено: грунт, состоящий из земли, глины и камней.

В ходе допроса главного механика ООО «Аурум» ФИО8 (протокол допроса от 20.06.2022) свидетель пояснил, что вывозились земля, глина, камни.

В ходе допроса участкового геолога ООО «Аурум» ФИО9 (протокол допроса от 28.06.2022) свидетель пояснил, что вывозилась смесь глины и щебня, глины много.

В рамках рабочей встречи 13.07.2022 с руководителем ООО «Сибирский доломит» Которым Е.А., он также пояснил, что в виде рыхлой вскрыши вывезена в основном глина и мелкие осколки грязного доломита.

УФНС России по республике Бурятия представлен ответ №11-09/1/35138@ от 19.08.2022 о том, что реализация скальных (смешанных) пород, образованных при отработке карьеров различных месторождений осуществлялась по цене 120-160 руб. за тонну горной массы, реализация технологической глины по цене 100 руб. за тонну. На основании информации, представленной УФНС России по республике Бурятия, а также из информации в сети Интернет (источники указаны в таблице), Инспекцией, учитывая, что рыхлая вскрыша состоит из глины, суглинков и щебня, проведен анализ цен (стр. 20 Решения Инспекции).

Кроме того, Инспекцией была учтена судебная практика, в частности в Постановлении ФАС Центрального округа от 17.02.2010 № А54-2656/2009-С13 суд посчитал, что нет оснований для проведения экспертизы, при этом он сослался на п. 1 ст. 95 НК РФ, где говорится, что экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. 

В результате вышеуказанных мероприятий установлено, что рыхлая вскрыша, состоящая из глины, суглинков и щебня, исходя из проведенного анализа цен (стр. 20 Решения Инспекции) стоит минимально 100 руб. за 1 тонну, в том числе НДС и транспортные расходы.

Стоимость рыхлой вскрыши с учетом НДС и транспортных расходов составила: 177 186,4 тонн * 100 руб. = 17 718 640 руб. Сумма НДС составила: 17 718 640 руб. * 20/120 = 2 953 107 руб. Транспортные расходы (без НДС) составили: 16 740 460 руб. (стоимость выполненных работ по актам от 27.01.2022, 07.02.2022, 17.02.2022, 01.03.2022) - 4 248 330 руб. (стоимость работы экскаватора Komatsu PC300-8MO по экскавации горной массы) = 12 492 130 руб. (стр. 21-22 Решения Инспекции).

Таким образом, стоимость рыхлой вскрыши составила 17 718 640 руб. -НДС 2 953 107 руб. - транспортные расходы 12 492 130 руб. = 2 273 403 руб. (или 13 руб. за тонну).

Следует отметить, что Инспекцией установлена наименьшая цена вскрыши из найденных аналогов. С целью не нарушить права налогоплательщика, Инспекцией не бралась за минимальную цену стоимость смешанных пород, а установлена самая минимальная стоимость, возможная на рынке по реализации глины, суглинка. Исследование, проведенное Инспекцией, говорит о том, что на данном рынке нет цен ниже, чем использованы при проведении проверки.

Возможность того, что по результатам экспертизы будет сделан вывод об отсутствии стоимости у рыхлой вскрыши Таензинского месторождения вообще, как это утверждает налогоплательщик, отсутствует, поскольку у товара на рынке всегда есть минимальная цена.

При таких обстоятельствах, довод налогоплательщика о том, что инспекция нарушила нормы Налогового кодекса РФ, не применив порядок определения рыночной цены, не обоснован.

В ходе рассмотрения дела судом заявителю неоднократно предлагалось представить контррасчет, обосновать иную стоимость спорной вскрыши, в том числе предлагалось рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы для определения стоимости спорной вскрыши. 

Вместе с тем заявителем мотивированный контррасчет, а равно документы, позволяющие определить иную стоимость вскрыши, не представлены, расчет Инспекции документально не опровергнут, относительно назначения по делу судебной экспертизы заявлены возражения. 

Обратного из материалов дела не следует. 

Заключения главного геолога ФИО10, по вопросу пригодности к реализации и использованию вскрышной породы, получаемой при добыче доломита Таензинского месторождения на территории Таштагольского муниципального района Кемеровской области, от 10.08.20023 №СД/233-ИСХ, выполнено на бланке Общества, сотрудником Общества, то есть заинтересованным лицом. 

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному документу, поскольку в нем содержатся однозначные выводы о непригодности к использованию вскрышной породы, однако ООО «Аурум» ее уже использовало для рекультивации и отсыпки площадки, что опровергает выводы в данном заключении.

Суд апелляционной инстанции полагает, что расчет Инспекции правомерно принят судом первой инстанции, поскольку основан на общедоступных сведениях о рыночных ценах и не опровергнут налогоплательщиком.

В целом, доводы апелляционной жалобы налогоплательщика направлены на переоценку обстоятельств дела. 

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ. 

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. 

 В соответствии со статьями 104, 110 АПК РФ государственная пошлина по заявлению относится на общество, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                                         п о с т а н о в и л:

решение от 13.10.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5108/2023 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

        Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский доломит», пгт Темиртау, Таштагольский район, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 4773 от 02.11.2023.   

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно – Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

         Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

       Председательствующий О.О. Зайцева 

Судьи  С.В. Кривошеина    

 

                                                                                                                       ФИО1