Арбитражный суд Чеченской Республики

364024, Чеченская Республика, г. Грозный, ул. Шейха Али Митаева, 22 «Б»

www.chechnya.arbitr.ru

e-mail: info@chechnya.arbitr.ru

тел: (8712) 22-26-32

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А77-991/2022

10 ноября 2022 года

г.Грозный

 

Резолютивная часть решения объявлена 03 ноября 2022 года. 

Полный текст решения изготовлен 10 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Чеченской Республики  в составе судьи Зубайраева А. М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, рассмотрев по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции,  заявление   индивидуального предпринимателя ФИО2, ОГРНИП  306463230000092, ИНН 

<

***>, адрес: 366108, Чеченская Республика, Шелковской муниципальный район, ст. Шелковская, ул. им. Р. Мажатова, д. 1Б, кв. 8,

к заинтересованному лицу: Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 123423, 

<

...>,

третье лицо: ФИО3, адрес: 140055, 

<

...>,

об оспаривании решения о назначении административного наказания,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО4 по доверенности, посредством веб-конференции,

без участия представителей иных извещенных лиц,      

 

                                                                     у с т а н о в и л:

постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 27.04.2022г. по делу № 050/04/14.3-451/2022 о назначении административного наказания  индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, Заявитель) привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде  штрафа в размере  20 000 рублей.

Считая постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее -  Управление) от 27.04.2022 по делу № № 050/04/14.3-451/2022 незаконным, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд Чеченской Республики с заявлением об оспаривании указанного решения.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседание доводы письменного отзыва на заявление поддержал, просил суд заявителю отказать по основаниям, указанным в отзыве.

Заявитель и третье лицо, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, ходатайств не заявили.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте htt://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного     процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражным судом по правилам статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя извещенной стороны по имеющимся материалам.

Изучив изложенные в заявлении и отзыве на него доводы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в деле письменные доказательства в их совокупности, суд признает требования заявителя необоснованными и неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

 В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемые действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них ка-кие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

  В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании действий государственных органов арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который совершил оспариваемые действия, а также устанавливает, нарушают ли эти действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ФИО3 о поступлении 14.02.2022г. в 13:27 на территории Московской области на принадлежащий ФИО3 абонентский номер 

<

***> рекламного звонка с абонентского номера 

<

***> следующего содержания:  

<

«...> карта с возможностью  до пятисот тысяч рублей одобрена, если хотите узнать ваш лимит  нажмите на цифру один 

<

.,.>»  без предусмотренного частью 1  статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе проведенной проверки Управлением направлены запросы в ПАО «Мегафон» и ПАО «Вымпелком», где по результатам представленной информации было установлено, что абонентский номер +

<

***>   принадлежит ИП ФИО2. 

Решением Московского УФАС России от 27.04.2022г. по делу  № 050/04/14.3-451/2022 в действиях ИП ФИО2 установлено нарушение требований рекламного законодательства установленного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе". 

По данному факту 14.04.2022 в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении № 050/04/14.3-451/2022, а оспариваемым постановлением от 27.04.2022г. по делу № 050/04/14.3-451/2022 о назначении административного наказания  ИП ФИО2 привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере  20 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения заявителя в суд. 

В силу ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

 В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. 

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. 

Согласно частям 3 - 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. 

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть 4 предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. 

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 указано, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного кодекса Российской Федерации). 

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения должен быть составлен протокол, при составлении которого лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Данное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. 

Согласно пункту 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ об административных правонарушениях составление протокола об административном правонарушении в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, возможно лишь в случае его извещения в установленном порядке. 

Из смысла части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в случае неявки физического лица, в отношении которого ведется производство по делу, только в том случае, если он извещен в установленном порядке. 

Согласно пункту 10 постановления Пленума Верховного Арбитражного Суда от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административном правонарушении, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.  

Как следует из материалов дела, извещение заявителя о составлении протокола об административном правонарушении производилось путем направления по адресу регистрации ИП ФИО2, а также на сообщенный самим заявителем электронный адрес, копии определения о возбуждении дела № 050/04/14.3-451/2022 об административном правонарушении и проведении административного расследования (исх.№ 08/4826/22 от 18.03.2022), содержащую дату составления протокола об административном правонарушении – 14.04.2022г., что подтверждается реестром почтовых отправлений от 21.03.2022 (почтовый идентификатор 80096070111339). 

Доводы заявителя  ИП ФИО2, приведенные в обоснование правовой несостоятельности оспариваемого акта административного органа, сводятся   к тому,  что Управлением нарушена подведомственность рассмотрения дела № № 050/04/14.3-451/2022;  ввиду наличия готовности (согласия) ФИО3 на принятие рекламы, отсутствует вина привлеченного лица и само событие вменяемого административного правонарушения; и, кроме того, нет необходимых доказательств рекламного характера звонка, поскольку не имеется возможности достоверно установить содержание разговора в виду отсутствия текста звонка.

Один из доводов Заявителя о незаконности оспариваемого постановления административного органа, связанный с тем, что Управлением нарушена подведомственность рассмотрения дела № № 050/04/14.3-451/2022, несостоятелен.

Управление рассмотрело дело № № 050/04/14.3-451/2022 в соответствии со своей подведомственностью. Положения Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11,2012 № 711/12 (далее -  Административный регламент) в настоящем случае не применимы, так как дело № № 050/04/14.3-451/2022 рассматривалось в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП).

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статей 14.3 КоАП.

В силу части 1  статьи 28.7 КоАП после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе проводится административное расследование.

Согласно части 4 статьи 28.7 КоАП административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения.

Таким образом, частью 4 статьи 28.7 КоАП установлена альтернативная территориальная подведомственность проведения административного расследования, которое может быть проведено как по месту совершения, так и по месту выявления административного правонарушения.

При проведении административного расследования факт выявления административного правонарушения подтверждается определением о возбуждении дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае жалоба ФИО3 о поступлении   14.02.2022г.  в 13 час. 27мин. на территории Московской области на принадлежащий ФИО3 абонентский номер 

<

***> рекламного звонка с абонентского номера 

<

***> следующего содержания: 

<

«...> карта с возможностью  до пятисот тысяч рублей одобрена, если хотите узнать ваш лимит  нажмите на цифру один 

<

.,.>»  без предусмотренного частью 1  статьи 18 Федерального закона от 13,03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы поступила непосредственно в Управление и зарегистрирована за вх. № - 48705ЭП/21 от 02.12.2021г.

Согласно жалобе,  ФИО3 проживает по адресу: ул. Молодежная, д. 30, кв. 23, г. Химки, Московская область, 141407. Таким образом, поскольку рассматриваемое правонарушение выявлено Управлением ФАС по Московской области, то в силу части 4 статьи 28.7 КоАП указанное Управление вправе провести административное расследование.

Как указано в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 № 305-АД16-13140 по делу № А40-190028/2015: «ненадлежащая реклама, содержание которой было определено обществом с нарушением, положений Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе», была выявлена на территории Московской области, в связи с чем дело об административном правонарушении рассматривается соответствующим управлением».

В соответствии с частью 6 статьи 28.7 КоАП по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

           Управлением ФАС по Московской области по окончании административного расследования составлен протокол от 14.04.2022  № 050/04/14.3-451/2022.

В силу части 2 статьи 29.5 КоАП дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование. Поскольку Управлением было проведено административное расследование, то дело № 050/04/14.3-451/2022 об административном правонарушении также рассмотрено указанным Управлением.

            Таким образом, подведомственность рассмотрения дела № 050/04/14.3-451/2022  Управлением не нарушена.

Другой довод Заявителя об отсутствии вины и события вменяемого административного правонарушения, также не состоятелен и противоречит установленным обстоятельствам и материалам дела.

Звонки со стороны Заявителя ИП ФИО2 в рекламных целях носят массовый характер, что подтверждается материалами  административных дел: №№ 050/04/14.3-1359/2020 (судебное дело № А40-16159/21), 050/04/14.3-1763/2020 (судебное дело № А40-16161/21), 050/04/14.3- 1459/2020 (судебное дело № А35-3109/21), 050/04/14.3-100/2022 (судебное дело № А77-806/22), 050/04/14.3-2447/2021 (судебное дело № А77-807/22).

 В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования -  товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром, согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассматриваемый входящий звонок, поступивший заявителю 14.02.2022 в 13:27, является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1  статьи 3 Закона о рекламе, а именно является информацией «

<

…>карта с возможностью  до пятисот тысяч рублей одобрена, если хотите узнать ваш лимит  нажмите на цифру один 

<

...>», распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания.

Указанный правовой подход подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2020 по делу № А40-41531/20, решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2020 по делу № А40-145614/20-93-1079, решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2020 по делу № А40-61713/20-33-454.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В данном случае объектом рекламирования выступают услуги по списанию долгов.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее -  Закон о связи) абонент -  пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь -  любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.

В материалы дела представлена аудиозапись рекламного звонка, содержащая в начале разговора воспроизведенный абонентам заранее записанный аудиофрагмент, представляющий 

собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абонентам использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно сведениям, представленным ПАО «Мегафон» абонентский номер 

<

***> выделен ФИО3 по договору об оказании услуг  связи №  CSN -30898085 от 20.08.2018г..

Согласно сведениям, представленным ПАО «ВымпелКом», абонентский номер 

<

***> выделен Предпринимателю ФИО2 по договору об оказании услуг связи «Билайн» № 818940397 от 23.10.2021 (далее -  Договор).

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения.В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Частью 1  статьи 14.3 КоАП установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6  настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы. Указанные отношения регулируются Законом о рекламе.

Объективная сторона административных правонарушений по части 1  статьи 14.3 КоАП состоит в нарушении обязательных требований Закона о рекламе, которые носят общий характер, то есть административная ответственность за нарушения, которых не предусмотрена в других частях данной статьи. Объективную сторону допущенного Заявителем правонарушения, составляет распространение рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

          Предприниматель является надлежащим субъектом административного правонарушения.

          Субъективную сторону деяния характеризует вина. Согласно примечанию к статье 2.4 лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если КоАП не установлено иное.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП.

В соответствии с частью 1  статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых -  должно быть выражено явно. Заявитель не представил в материалы дела согласие ФИО3 на распространение на абонентский номер 

<

***> рекламы по сетям электросвязи.

В силу положений, предусмотренных частью 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.Доказательств, свидетельствующих о том, что Заявитель принял все необходимые, достаточные и зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства и недопущению выявленного правонарушения, в Управление не представлено, что свидетельствует о виновности лица в совершении административного правонарушения.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду  насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П).

Однако, фактические обстоятельства, установленные оспариваемым постановлением, не дают оснований полагать, что состав вмененного административного правонарушения обладает какой-либо неопределенностью. Соответственно, законодательные нормы сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия.

Таким образом, Заявитель знал или должен был знать о совершении им противоречащих закону действий, осуществление или неосуществление которых зависело в полном объеме только от самого Предпринимателя.

Лишен обоснованного содержания и довод  Заявителя о том, что не имеется возможности достоверно установить содержание разговора в виду отсутствия текста звонка.

В материалы дела истцом к судебному заседанию дополнительна представлена аудиозапись звонка,  позволяющая достоверно установить содержание рекламного звонка и подлежащая приобщению к делу в качестве доказательства.

Пунктом 3 части 1  статьи 28.1 КоАП установлено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 КоАП).

Поводом для возбуждения дела №  050/04/14.3-451/2022  является жалоба ФИО3 В обосновании доводов жалобы  ФИО3 приложена аудиозапись рекламного звонка.  По результатам рассмотрения указанной жалобы и сведений, представленных ПАО «ВымпелКом», ПАО «Мегафон», административным органом вынесено определение от 18.03.2022 № 08/4826/22 о возбуждении дела  № 050/04/14.3-451/2022 об административном правонарушении и проведении административного расследования (в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 28.1 КоАП).

Согласно части 1  статьи 26.2 КоАП, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 КоАП.  

По результатам рассмотрения документов и сведений, представленных ФИО3 и ПАО «Мегафон», Управлением ФАС по Московской области составлен протокол от 14.04.2022  № 050/04/14.3-451/2022.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

 Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Заявителем не представлены достаточные доказательства в обоснование заявленных             требований. Антимонопольный орган  представил суду достаточные доказательства законности оспариваемого решения.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основании состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

 Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК), в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

    На основании изложенного, руководствуясь статьями 167,170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

                                                                          р е ш и л:

удовлетворить ходатайство ответчика о приобщении дополнительных  материалов.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО2 /ОГРНИП  306463230000092, ИНН 

<

***>/ о признании незаконным и  отмене постановления Управления ФАС России по Московской области от 27.04.2022г. по делу № 050/04/14.3-451/2022 – отказать.     

 

Решение  может быть обжаловано в месячный срок в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд первой   инстанции..

Судья           Зубайраев А.М.