ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А23-1829/2022

 

20АП-4828/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2022 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференция), апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Калужской области от 08.06.2022 по делу № А23-1829/2022 (судья Сахарова Л.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (г. Калуга,     ОГРНИП 318402700064617, ИНН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 

<

***>,     ИНН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: государственного казенного учреждения Калужской области «Школьный автобус» (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения; 

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 (доверенность от 30.11.2017 № 40АА0842753, паспорт, диплом); 

по веб-конференции к судебному заседанию присоединился представитель:

управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области –          ФИО4 (доверенность от 10.01.2022 № 3д, диплом, паспорт);

иные лица явки своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление) от 14.02.2022 по делу № 040/06/104-114/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП).

Определением суда от 17.03.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Калужской области «Школьный автобус» (далее – учреждение).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.06.2022 предпринимателю отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, предприниматель обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на то, что суд первой инстанции не принял во внимание доводы предпринимателя о выполнении работ и их подготовке к сдаче 06.12.2022, об эксплуатации установленного ограждения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Проверив в порядке, установленном ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 20.10.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона                    № 0137200001221004717 на капитальный ремонт ограждения учреждения.

На основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.10.2021 № 0137200001221004717-4 заявка предпринимателя признана соответствующей требованиям аукционной документации, в связи с чем, между учреждением и предпринимателем был заключен государственный контракт                     № 01372000012210047170001 (далее – контракт) на капитальный ремонт ограждения учреждения.

В адрес управления 03.02.2022 поступило обращение учреждения, в котором оно просило рассмотреть вопрос о включении предпринимателя в РНП, в связи с принятием заказчиком 18.01.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения обращения учреждения, комиссия управления приняла решение от 14.02.2022 по делу № 040/06/104-114/2022 о включении в РНП сведений в отношении предпринимателя.

Не согласившись с решением управления, предприниматель обратился в Арбитражный суд Калужской области.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. 8 - 26 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона  № 44-ФЗ).

В силу ч. 16 ст. 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом № 44-ФЗ порядке в РНП.

Частью 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 1 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, п. 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), и п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004       № 331, ведение РНП осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Как следует из материалов дела, разделом 9 контракта предусмотрено его расторжение, в том числе, в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 310 ГК РФ, статьей 450.1 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Заказчик вправе обратиться в суд в установленном законодательством Российской Федерации порядке с требованием о расторжении контракта.

В соответствии с п. 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика осуществить капитальный ремонт ограждения учреждения своими силами, средствами, материалами, механизмами, в полном объеме согласно условиям контракта (включая приложения № 1, 2 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 1.2 контракта установлено, что срок выполнения работ: в течение 20 календарных дней с момента заключения контракта. Подрядчик вправе досрочно выполнить работы и сдать заказчику их результат в установленном контрактом порядке.

Согласно п. 4.3.13 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в установленные контрактом сроки, обеспечив их надлежащее качество, в соответствии с условиями контракта, действующим законодательством, в том числе с требованиями ГОСТов и СНиПов, технических условий, технических регламентов, иных нормативов, норм, положений, инструкций, правил, указаний, действующих на территории Российской Федерации, а также в соответствии с требованиями заказчика, органов власти, уполномоченных контролировать, согласовывать, выдавать разрешения, и наделенных другими властными полномочиями в отношении создаваемого результата работ, иными требованиями, изложенными в контракте.

Следовательно, предприниматель должен был осуществить капитальный ремонт ограждения учреждения в срок до 30.11.2021.

Как следует из материалов дела, работы по контракту надлежащим образом выполнены не были, недостатки устранены также не были, что подтверждается экспертным заключением (техническим заключением) на соответствие выполненных объемов работ сметной документации.

Согласно представленному техническому заключению на соответствие выполненных объемов работ сметной документации, были выявлены расхождения от сметы.

Таким образом, срок оказания услуг, предусмотренный контрактом, предпринимателем был нарушен.

Учреждение направило в адрес предпринимателя письмо от 10.12.2021 № 284 с указанием недостатков.

В свою очередь, предприниматель письмами, поступившими в адрес учреждения 10.12.2021, просил:

ввиду отсутствия в сметной документации работ по устройству ограждений из колючей проволоки исключить работы по установке сигнальной несущей ленты L160 за ненадобностью. Установка данной ленты предусмотрена только при наличии состава работ по устройству ограждения из колючей проволоки;

ввиду отсутствия на рынке стройматериалов, связанного с локдауном COVID-19, согласовать замену профлиста Н60 толщиной 0,9 мм на профлист Н60 толщиной 0,7/0,55 мм. Данная замена не противоречит СНиП и ГОСТ, а также согласно СНиП заменяемый вышеуказанный профлист выдерживает ветровые нагрузки по климатической зоне данной местности;

ввиду отсутствия на рынке стройматериалов, связанного с локдауном COVID-19, согласовать частичную замену металлоконструкций согласно проектно-сметной документации, а именно: трубу профильную 80х80 толщиной 5мм и трубы профильные 40x30 толщиной 3мм заменить на трубу 80x80 толщиной 4мм и трубы 40x25 толщиной 3мм. Данная замена труб не противоречит СНиПу и ТУ и не выход за пределы допустимых стандартов согласно СНиП и ГОСТ.

оплату произвести согласно фактически примененным материалам.

Также предприниматель указал, что замечания, указанные в письме от 10.12.2021 № 284, устранены; все виды работ, предусмотренные сметной документацией, выполнены; 15.12.2021 повторно с учетом исправлений направлена на рассмотрение исполнительная документация, а именно КС-2, КС-3.

Повторно рассмотрев представленную исполнительную документацию, учреждение письмом от 22.12.2022 № 303 проинформировало предпринимателя, что ранее выявленные недостатки не устранены.

Письмом от 23.12.2021 № 9 предприниматель указал, что работы выполнены в полном объеме согласно контракту; произведенные замены некоторых видов материалов никак не оказывают влияние на качество выполненных работ, все замены согласованы с заказчиком, замены являлись производственной необходимостью, для того, чтобы не прерывать цикл работ, успеть выполнить весь объем работ до наступления низких температур воздуха.

Учреждение письмом от 23.12.2021 № 308 направило в адрес предпринимателя претензию, в ответ на которую предприниматель письмом от 24.12.2021 № 10 указал, что мотивированной претензии относительно выполненных подрядчиком работ заказчик не представил, выполненные работы не приняты заказчиком надлежащим образом.

Письмом от 27.12.2021 № 313 учреждение просило устранить недостатки до 31.12.2021 и перечислить на его счет неустойку, а письмом от 27.12.2021 № 314 сообщило, что согласовать замену материалов не представляется возможным.

Подрядчик письмом от 27.12.2021 № 11 повторно напомнил, что мотивированной претензии относительно выполненных подрядчиком работ заказчик не представил. 

Письмами от 28.12.2021 № 317 и от 30.12.2021 № 318 учреждение вновь потребовало от предпринимателя в срок до 31.12.2021 устранить выявленные нарушения контракта и недостатки в работах; перечислить на счет учреждения неустойку в размере 7 882 руб. 25 коп. и штраф в размере 12 782 руб. 02 коп., а также уведомило, что в случае отказа от устранения недостатков, оставляет за собой право инициировать односторонний отказ от контракта с направлением заявления в управление о включении подрядчика в РНП и на подачу иска в суд о взыскании неустойки и штрафа.

Поскольку предприниматель не устранил выявленные заказчиком недостатки, в соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и раздела 9 контракта 18.01.2022 было принято решение об одностороннем отказе от его исполнения; в этот же день решение об одностороннем отказе размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в разделе «Дополнительная информация о закупках, контрактах», а также направлено в адрес предпринимателя по почте заказным письмом и по электронной почте.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение учреждения получено обществом 24.01.2022, что следует из отчета об отслеживании почтового отправления с официального сайта Почты России, и предпринимателем не оспаривается.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поставщик был надлежащим образом уведомлен заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта 24.01.2022.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Доказательств того, что в течение 10 дней с момента получения решения заказчика от 18.01.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта предприниматель устранил допущенные нарушений, в материалы дела не представлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Следовательно, 03.02.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу.

Довод апеллянта о том, что он выполнил работы в полном объеме и направил в адрес учреждения пакет документов о выполненных работах, отклоняется коллегией, поскольку в соответствии с п. 1.2 контракта срок выполнения работ: в течение 20 календарных дней с момента заключения контракта, то есть до 08.12.2021, а о невозможности выполнения некоторых видов работ предприниматель уведомлял учреждение 10.12.2021, то есть после истечения срока исполнения обязательств.

Пунктом 3.11 контракта установлено, что для проверки выполненных подрядчиком работ по контракту в части их соответствия условиях контракта и иным установленным требованиям заказчик проводит экспертизу выполненных работ своими силами либо в случаях, установленных Законом № 44-ФЗ.

Согласно техническому заключению на соответствие выполненных объемов работ сметной документации, выполненному ООО «Проекто-изыскательский работы», выявлены множественные расхождения от сметы:

Толщина профлиста Н60 использована от 0,4 до 1,0 мм, по смете должна быть 0,9 мм;

Толщина стоек 80х80 мм 4 мм, по смете должна быть 5 мм;

Марка бетонной смеси объемом 1,0 куб.м В12,5 по смете должна быть В15;

Трубы прямоугольные 40х25, по смете должна быть 40х30.

Окраска металлических конструкций ограждения выполнено только грунтовкой Гф-021 в один слой;

Озеленение не выполнено;

Мусор от разборки каменного ограждения не вывезен с территории.

Предприниматель в переписке с учреждением не отрицал, что для выполнения работ часть материалов заменена. 

Таким образом, предпринимателем при исполнении контракта были допущены существенные нарушения, касающиеся как объема и срока выполнения работ, так и характеристик использованных материалов. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что все отступления от проекта в части использованных материалов представляют собой использование более дешёвых и, как следствие, менее качественных материалов.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона № 44-ФЗ) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

В п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено, что к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В таком же порядке может быть произведено согласование замены строительных материалов и соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги.

Как справедливо отметил суд области, законодатель допускает в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов (по сравнению с материалами, предусмотренными контрактом), но лишь по согласованию с заказчиком и при условии, если их характеристики лучше по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Таким образом, предприниматель не обладал правом замены материалов без согласия учреждения, которое против такой замены возражало.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что управление правомерно приняло решение от 14.02.2022 по делу                                      № 040/06/104-114/2022 о включении предпринимателя в РНП и отказал предпринимателю в удовлетворении заявленного требования.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что всем доводам апеллянта дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, не свидетельствует о существенных нарушениях норм права, повлиявших на исход дела.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по указанным доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калужской области от 08.06.2022 по делу № А23-1829/2022    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.В. Мордасов

В.Н. Стаханова

Е.Н. Тимашкова