ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-14592/2017

г. Киров

18 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щелокаевой Т.А.,

судейКормщиковой Н.А., Шаклеиной Е.В.,

при ведении протокола помощником судьи Братухиной Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО2 (доверенность от 16.09.2019),

представителя ответчика – ФИО3  конкурсный управляющий,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация»

на определение Арбитражного суда Кировской области от 11.12.2019 по делу № А28-14592/2017

по заявлению акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Кронос» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

с участием в деле третьего лица - Министерства имущественных отношений и инвестиционной политики Кировской области (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)

о включении 19 719 320 рублей 19 копеек в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества  с  ограниченной  ответственностью «Кронос» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) ,

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества  с  ограниченной  ответственностью «Кронос» (далее – должник, подрядчик, Общество, ООО «Кронос») акционерное общество «Кировская региональная ипотечная корпорация» (далее – кредитор, заказчик, заявитель, заявитель жалобы, Корпорация, АО «КРИК») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.2 л.д.3), об установлении требований кредитора в сумме 15 407 447 руб. 65 коп. (598 389 руб. 00 коп. убытков и 14 809 058 руб. 65 коп. неустойки) и включении их в реестр требований кредиторов должника.

Предъявленные требования основаны на положениях статей 71, 134, 137  Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и мотивированы ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору строительного подряда от 01.03.2013.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 11.12.2019 в удовлетворении требований Корпорации отказано.

Не согласившись с принятым определением, АО «КРИК» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Кронос» третьей очереди требование АО «Кировская региональная ипотечная корпорация» в сумме 15 407 447 руб. 65 коп. в том числе:

- 598 389 руб. 00 коп. - убытки, связанные с оплатой услуг ООО «Сервиском» по ремонту системы отопления жилого дома по ул. Беговая 2 по договору подряда от 04.09.2017 № 40/2017-ПЗ-ПД в период гарантийного срока;

- 14 809 058 руб. 65 коп. – неустойка по договору строительного подряда от 01.03.2013 за несвоевременное исполнение работ по указанному договору в соответствии с представленным расчетом.

По мнению заявителя, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о недоказанности кредитором наличия оснований для взыскания убытков. В разделе 8 договора строительного подряда от 01.03.2013 установлен 5-летний гарантийный срок на выполненные работы. Поскольку 31.03.2017 в жилом доме по ул. Беговая, д.2 было выявлено замораживание системы водоснабжения и теплоснабжения, то ООО «Кронос» было немедленно уведомлено по телефону, письмом АО «КРИК» от 03.04.2017, в котором указаны причины замораживания систем и предъявлено требование в срок до 05.04.2017 устранить недостатки, поскольку в доме проживают люди; повторно письмом от 08.08.2017 заявитель направил требования по устранению причин замораживания в системе отопления дома в срок до 20.08.2017. Причины заморозки установлены в заключении ОАО «Электромонтаж-Киров» (ЭМОН) от 03.08.2017 № 123. Поскольку названные требования не исполнены ООО «Кронос», то АО «КРИК» поручило выполнение работ по ремонту системы отопления управляющей компании ООО «Сервиском». Стоимость работ по ремонту системы отопления составила 598 389 руб., о чем свидетельствует заключенный договор подряда № 40/2017-ПЗ-ПД и подписанный акт выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 от 13.10.2017. Так как претензионные требования от 07.12.2017 должником не выполнены, не доказано возникновение недостатков по вине заказчика, то оснований для отказа во включении требований заявителя в сумме 598 389 руб. в реестр требований кредиторов должника у суда не имелось. Кроме того, не согласен с выводами суда об отказе во включении в реестр требований должника неустойки в сумме 14 809 058 руб. 65 коп. за несвоевременное выполнение работ. По условиям договора и календарного плана строительства подрядчик обязан был окончить работы по строительству трех домов до 01.07.2016, однако, сроки окончания работ были нарушены по вине подрядчика в период с 01.07.2016 по 24.08.2017, в течение которого подрядчик устранял недостатки выполненных им работ. Последние акты сдачи-приёмки выполненных работ (форма №КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), предъявленные после устранения недостатков, датированы октябрем 2017 года. Приводит расчет неустойки по пункту 9.3 договора из расчета  стоимости невыполненных в срок работ - 35 343 815,40 руб. 

Конкурсный управляющий должника ФИО3 в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. В обоснование требования о возмещении убытков кредитор не представил арбитражному суду договор с обслуживающей компанией, акты на скрытые работы, акты обследования, документы по котельной и теплотрассе для отопления спорного жилого дома, не оспорил, что при постройке котельной и подводке теплотрассы к жилому дому ООО «КРИК» внес существенные изменения в проект, что отразилось в недостаче тепловых нагрузок. Возражая требованиям о взыскании неустойки указывает, что три жилых дома построены и приняты в эксплуатацию в декабре 2016 г., при этом представлены письменные согласования сторон по переносу сроков строительства жилых домов, в том числе ввиду задержки выполнения заказчиком работ по отоплению. Таким образом, задержка сдачи в эксплуатацию жилых домов допущены по вине самого кредитора. Кредитор не обосновал заявленную неустойку в размере 35 343 815,40 руб., не предоставил арбитражному суду перечень невыполненных в срок строительных работ по договору подряда, акты  формы КС-2 и КС-3, спорная сумма не учтена в актах сверки взаимных расчетов сторон. Таким образом, кредитор не может предоставить доказательства относительно объема работ (КС-2 и КС-3) на данную сумму и доказательств за какой период данные работы были выполнены Подрядчиком после декабря 2016 года - ввода домов в эксплуатацию.

26.03.2020 конкурсный управляющий должника ФИО3 представил в суд апелляционной инстанции пояснения к правовой позиции, в которых в том числе указал, что ремонт был выполнен силами обслуживающей организации жилого дома по улице Беговая д.2 - ООО «Сервиском» - и бесспорно оплачен кредитором, при этом суду не представлен журнал отпуска температур тепловой энергии за март 2017 г., не представлены замечания в адрес подрядной организации по функционированию системы отопления в период 2016/17 гг. Считает, что разморозка системы отопления в жилом доме была вызвана изменением технических условий, которые выражены в изменении конструкции теплотрассы при подключении жилых домов и конструкцией самой котельной, при этом нельзя исключить, что существенным фактом разморозки явился сбой подачи тепловой энергии в марте 2017 г. от котельной по присоединенной системе отопления в данный жилой дом из трех построенных домов, и сбой мог быть вызван несоответствующей температурой выработки и отпуска тепловой энергии в данный период времени. В подтверждение своих возражений представил полный архив погоды за январь-март 2017 г.

06.06.2020 конкурсный управляющий должника ФИО3 представил в суд апелляционной инстанции пояснения к правовой позиции, в которых указал, что  заказчик неоднократно обращался к подрядчику с просьбой выполнить дополнительные работы на Объекте, не входящие в предмет спорного договора, в связи с чем сторонами подписаны дополнительные соглашения от 03.10.2016 и 28.10.2016, в которых установлены новые сроки окончания работ: 28.10.2016 и 31.12.2016 соответственно. Разрешение на ввод домов в эксплуатацию датировано 26.12.2016. Таким образом, для расчета неустойки кредитору следовало принять срок окончания строительства – 31.12.2016. Кроме того, в актах КС-2 указаны неверные даты приемки работ (после сдачи домов в эксплуатацию). Причиной задержки выполнения и сдачи работ явилась просрочка их оплаты со стороны заказчика. Представляет акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 25.06.2018, согласно которому кредитор имеет задолженность перед должником на сумму 33 242 403,65 руб. (включена в реестр требований кредиторов АО «КРИК»). Таким образом, правовых оснований для включения неустойки в реестр требований кредиторов ООО «Кронос» не имеется. Кроме того, не согласен с требованием о возмещении убытков, поскольку разморозка системы произошла вследствие халатности со стороны кредитора. Данное требование подано кредитором с пропуском срока, предусмотренного Законом о банкротстве. В обоснование изложенных доводов представлены дополнительные доказательства (в копиях), отсутствующие в материалах дела: акт сверки взаимных расчетов за период с 14.06.2013 по 25.06.2018, подписанный должником в одностороннем порядке,  дополнительное соглашение от 28.10.2016, письма ООО «Кронос» от 16.08.2016, 19.08.2016, 12.12.2016 в адрес АО «КРИК» с просьбой оплатить работы. 

Представленные ответчиком в суд второй инстанции документы приобщены к материалам дела на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в соответствии с которым документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ответчика в суде апелляционной инстанции судебное разбирательство неоднократно откладывалось (определения Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2020, 27.03.2020, 29.04.2020, 01.06.2020).

В судебном заседании апелляционной инстанции представители кредитора и должника поддержали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся материалам.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что 01.03.2013 между кредитором (заказчик) и должником (подрядчик) заключен договор строительного подряда б/н, по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязуется:

-  в срок до 30.06.2013 разработать в соответствии с Техническим заданием Заказчика (Приложение № 2 к настоящему Договору) и передать Заказчику проектно-сметную документацию (далее по тексту - ПСД) на строительство 3 (трёх) многоквартирных трехэтажных жилых домов, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 43:12:124000:232 по адресу: Кировская область, Кирово-Чепецкий район, Федяковское сельское поселение;

-выполнить на основании утвержденной Заказчиком ПСД работы по строительству 3 (трёх) многоквартирных трехэтажных домов, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 43:12:124000:232 по адресу: Кировская область, Кирово-Чепецкий район, Федяковское сельское поселение (далее по тексту - Работы).

Содержание, объем, сроки выполнения Работ указаны в Календарном плане работ (Приложение № 1 к Договору), являющимся неотъемлемой частью Договора (пункт 1.2 договора).

Перенос сроков начала и окончания Работ на период просрочки исполнения Заказчиком встречных обязательств дополнительно согласуется Сторонами (пункт 5.2 договора).

По условиям пункта 6.1 договора стоимость Работ по Договору определена сторонами из расчета стоимости 1 квадратного метра общей площади квартир (без учета площадей балконов и лоджий) в размере 25 590 рублей, в том числе НДС, без учета стоимости газового и сантехнического оборудования.

Порядок сдачи и приемки работ установлен разделом 7 договора.

Условия гарантии качества на выполненные работы установлены разделом 8 договора:

- гарантия качества распространяется на все Работы, выполненные Подрядчиком по Договору (пункт 8.1);

- гарантийный срок Работ устанавливается на 5 лет с даты подписания сторонами конечного акта сдачи-приемки выполненных Работ (пункт 8.3);

- если в период гарантийной эксплуатации объекта Работ обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то Подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с Заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения Заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается, соответственно, на период устранения дефектов (пункт 8.5);

- при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. При этом расходы Заказчика по проведению экспертизы возмещаются Подрядчиком (пункт 8.6);

- подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта Работ или его частей, неправильной его эксплуатации .или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим Заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта Работ, произведенного самим Заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 8.7).

Условия об ответственности сторон указаны в разделе 9 договора, согласно пункту 9.3 которого в случае несвоевременного выполнения этапа Работ Подрядчик обязуется выплатить Заказчику пени в размере 0,1% в день от стоимости этапа Работ по Договору за каждый день просрочки.

Сторонами согласован календарный план выполнения работ (по 3-м МКД), согласно которому срок выполнения работ по монтажу внутренних инженерных сетей в жилом доме по ул. Беговая, д.2 (по проекту: жилой дом 11-1, далее – спорный МКД) – март-апрель 2016 года, завершение работ по благоустройству – июнь 2016 года (т.2 л.д.115).

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по договору (тома 3-4), в том числе следующие акты по спорному МКД:

- акт КС-2 от 06.10.2017 № 364 на сумму 1 459 334,32 руб. (отопление) и соответствующая справка КС-3 (т.3 л.д.39-44);

- акт КС-2 от 06.10.2017 № 365 на сумму 1 223 921,96 руб. (водоснабжение) и соответствующая справка КС-3 (т.3 л.д.46-80).

01.12.2016 подписан акт приемки объекта капитального строительства, в котором указано, что сантехнические работы и отопление жилого дома по ул. Беговая, д.2  выполнены ООО «СиЧ»  (т.4 л.д.132-133).

12.12.2016 спорный жилой дом введен в эксплуатацию, 28.12.2016 -оставшиеся два жилых дома (т.4 л.д.102-105).

Как указывает кредитор, в период гарантийного срока 30 и 31 марта 2017 года имели место случаи замораживания верхней разводки системы холодного водоснабжения на жилом доме по ул. Беговая, д.2. Причиной случившейся ситуации явилась:

-грубейшая недоработка проекта, в котором отсутствуют решения по защите трубопроводов в неотапливаемых помещениях здания от замораживания (нарушение п.5.4.14 СП 30.13330.20112);

-изоляция смонтированных трубопроводов выполнена с нарушением требований проекта: холодный и горячий трубопроводы выполнены в общей изоляции, что категорически запрещается СНиП;

-толщина теплоизоляции трубопроводов выполнена не в соответствии с нормами (требуется большая толщина утеплителя);

-материал теплоизоляции должен быть не горючим, по факту уложен горючий;

-отсутствие специалистов ООО «Кронос» по обслуживанию системы в период передачи сетей от подрядчика (ООО «Кронос») - заказчику (АО «КРИК»);

Также 31 марта 2017 на жилом доме по ул.Беговая, д.2 выявлено замораживание 9-ти стояков системы теплоснабжения. Причинами данного инцидента стало:

-отсутствие должного утеплителя на трубах отопления чердака, уложенного с нарушениями СП 30.13330.20112;

-ошибка проектировщиков (не продуман вариант обогрева системы и быстрого слива при отрицательных температурах окружающей среды на случай понижения температуры теплоносителя);

-завоздушивание системы отопления в ходе запуска;

-отсутствие специалистов ООО «Кронос» по обслуживанию системы в период передачи сетей от подрядчика (ООО «Кронос») - заказчику (АО «КРИК»).

Требования об устранении нарушений направлены в адрес подрядчика письмами от 03.04.2017 и 08.08.2017, однако не исполнены последним, в связи с чем Корпорация вынуждена устранить недостатки силами привлеченного подрядчика; стоимость услуг по ремонту системы отопления жилого дома по ул. Беговая 2, выполненных ООО «Сервиском» по договору подряда от 04.09.2017 № 40/2017-ПЗ-ПД, составила 598 389 руб. 00 коп. 

Кроме того, в претензии от 23.08.2017 Корпорация указала на нарушение Обществом сроков выполнения работ и потребовала уплаты пени в размере 14 809 058 руб. 65 коп., рассчитанной по пункту 9.3 договора за период с 01.07.2016 по 24.08.2017.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 22.02.2018 по делу № А28-14592/2017 (резолютивная часть определения от 15.02.2018) ликвидируемый должник ООО «Кронос» признан несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3.

Сообщение о ведении в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 03.03.2018.

11.05.2018 АО «КРИК» обратилось в арбитражный суд с заявлением к должнику об установлении требований в сумме 15 407 447 руб. 65 коп. (598 389 руб. 00 коп. убытков и 14 809 058 руб. 65 коп. неустойки) и включении их в реестр требований кредиторов должника. 

В возражениях на требование кредитора конкурсным управляющим указано, что работы выполнены своевременно, акты представлены, однако кредитор отказался от приемки, не мотивируя причину отказа; начисление неустойки неправомерно, а убытки заявлены необоснованно, поскольку после выполнения работ расходы по содержанию имущества возлагаются на кредитора.

Суд первой инстанции, в отсутствие актов и экспертизы причин возникновения недостатков в работе систем водоснабжения и теплоснабжения спорного МКД, а также актов об обнаружении недостатков в работе при ее приемке, не усмотрел правовых оснований для удовлетворения требования кредитора в части убытков, а также отказал в части неустойки.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

Из абзаца второго пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве следует, что установление размера требований кредиторов в конкурсном производстве осуществляется в порядке статьи 100 Закона. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В статье 100 Закона о банкротстве установлено, что требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом, проверяется их обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановления № 35) даны разъяснения о том, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Таким образом, при рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, неисполненные должником.

Из содержания заявления АО «КРИК» об установлении требований следует, что его требования основаны на договоре подряда и мотивированы нарушением должником гарантийных обязательств, а также сроков выполнения работ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения спорных работ подрядчиком и сдачи их результата заказчику подтверждён представленными в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 1 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Статья 723 ГК РФ регулирует отношения, связанные с ответственностью подрядчика за ненадлежащее качество работ. В частности, абзац 2 пункта 1 указанной статьи предусматривает право заказчика требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков.

По смыслу названных правовых норм в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда.

Взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы, включая инженерные системы, в течение 5 лет с даты с даты подписания сторонами конечного акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 8.3 договора), ООО «Кронос» в силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ и пункта 8.7 договора несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из материалов дела следует, что 30-31.03.2017 года в ходе эксплуатации жилого дома по ул.Беговая, д.2 заказчиком выявлено замораживание верхней разводки системы холодного водоснабжения и 9-ти стояков системы теплоснабжения, о чем был уведомлен подрядчик.

Сведений о том, что подрядчик в установленном порядке был приглашен для совместного осмотра дефектов инженерных систем и составления соответствующих документов, материалы дела не содержат. 

Пунктом 8.6 договора прямо предусмотрена обязанность заказчика зафиксировать обнаруженные дефекты в одностороннем акте на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет (в случае отказа подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов).

О возможности проведения экспертизы выполненных работ на предмет установления недостатков или их причин указано в пункте 5 статьи 720 ГК РФ.

Таким образом, наличие недостатков в работе должно быть установлено квалифицированной экспертизой.

Вместе с тем, предусмотренная пунктом 8.6 договора обязанность заказчиком не выполнена, соответствующая экспертиза не проведена.

Вопреки доводам заявителя жалобы, заключение ОАО «Электромонтаж-Киров» (ЭМОН) от 03.08.2017 № 123 (т.2 л.д.7) подготовлено по истечении значительного промежутка времени после инцидентов 30-31.03.2017 года и не содержит выводов о непосредственных причинах замораживания разводки системы холодного водоснабжения и 9-ти стояков системы теплоснабжения в марте 2017 года, как-то: ненадлежащее качество выполнения подрядных работ,  эксплуатационные причины или иное.

Представленные в материалы дела акты формы КС-2 от 06.10.2017 № 364 на сумму 1 459 334,32 руб. (отопление) и от 06.10.2017 № 365 на сумму 1 223 921,96 руб. (водоснабжение), датированные после указанного кредитором инцидента, свидетельствуют о том, что в ходе приемки работ и подписания документов заказчик не ссылался на качественные недостатки подрядных работ; акты подписаны сторонами без возражений и замечаний по объему, качеству и стоимости работ, в актах и справках формы КС-3 не указано об уменьшении заказчиком стоимости работ по отдельным позициям или на стоимость работ по устранению недостатков, а значит, работы были выполнены надлежащим образом и подлежат оплате. 

Таким образом, поскольку строительно-техническая экспертиза выполненных работ не проводилась, конкретные виды и объемы невыполненных и некачественно выполненных работ не определены (их существенность (несущественность), характер (явные, скрытые), также как и не устанавливались причины наличия недостатков (производственные или эксплуатационные), а также виды, объемы и стоимость работ, необходимых и достаточных для устранения выявленных недостатков, то апелляционный суд не усматривает объективных оснований для возложения на подрядчика ответственности ввиду отказа в устранении спорных недостатков.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания обоснованным требования о возмещении 598 389 руб. 00 коп. убытков является правомерным.

Также кредитором заявлено требование о признании обоснованным и включении в реестр требований должника неустойки в размере 14 809 058 руб. 65 коп., начисленной по договору строительного подряда от 01.03.2013 за период с 01.07.2016 по 24.08.2017.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Ответственность подрядчика за несвоевременное выполнение этапа работ установлена в пункте 9.3 договора в виде пени в размере 0,1 % в день от стоимости этапа работ по договору за каждый день просрочки.

В соответствии с календарным планом выполнения работ работы по договору   должны быть окончены в июне 2016 года, то есть последним днем выполнения работ является 30.06.2016 (т.2 л.д.115-117).

По расчету кредитора, не опровергнутому должником, по состоянию на 01.07.2016 работы выполнены на сумму 74 702 731,60 руб., стоимость невыполненных работ составила 35 343 815,40 руб.

Ссылка конкурсного управляющего должника ФИО3 на изменение сроков сдачи работ путем подписания дополнительных соглашений от 03.10.2016 и 28.10.2016 к договору от 01.03.2013 не принимается, поскольку предметом данных соглашений является выполнение дополнительных работ на Объекте, не предусмотренных договором, и соответственно установлены сроки выполнения дополнительных работ (до 31.12.2016), при этом срок выполнения работ, установленный календарным планом (по основному объему работ), не был скорректирован или продлен на срок до 31.12.2016.

В рассматриваемой ситуации разрешения на ввод объектов в эксплуатацию (от 12.12.2018, от 28.12.2018, т.4 л.д.102-109) удостоверяют соответствие объектов градостроительным нормам и правилам, что не свидетельствует о надлежащем выполнении ООО «Кронос» подрядных работ в рамках принятых на себя гражданско-правовых обязательств по договору и их сдаче заказчику. 

Доказательства наличия между сторонами соглашений относительно продления сроков выполнения работ на период просрочки денежных обязательств со стороны заказчика, как это прямо предусмотрено пунктом 5.2 договора, в материалы дела также не предоставлены.

Изложенные ответчиком в отзыве на апелляционную жалобу доводы о том, что просрочка исполнения обязательства произошла по вине заказчика (недостаточное финансирование), отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Ссылаясь на отсутствие финансирования выполненных работ, ответчик не представил суду доказательства приостановления выполнения работ на объекте в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 ГК РФ, не реализовал право на односторонний отказ от договора подряда, между тем работы подрядчик выполнял со значительным отставанием от графика.

О выявленных нарушениях сроков выполнения работ кредитор неоднократно уведомлял должниками письмами, что не было опровергнуто в ходе рассмотрения дела.

Таким образом, принимая во внимание, что должником в установленный срок не исполнены принятые на себя обязательства по договору, то привлечение его к ответственности в виде взыскания неустойки правомерно.

Поскольку подрядчиком были нарушен конечный срок выполнения работ,  заказчик начислил 14 809 058 руб. 65 коп. неустойки за период 01.07.2016 по 24.08.2017, исходя из стоимости невыполненных в срок до 01.07.2016 работ в сумме 35 343 815,40 руб. (стоимость невыполненных работ рассчитана по формуле: 110 046 547 руб. минус 74 702 731,60 руб.).

Указанная методика расчета неустойки соответствует правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, согласно которой неправомерно начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения должником части обязательств.

Начисление неустойки основано на условиях заключенного договора; размер неустойки судом апелляционной инстанции проверен, не превышает сумму, рассчитанную судом (35 343 815,40 руб. * 0,1 % * 420 дней = 14 844 402,47 руб.), и признается верным. 

В условиях состязательного процесса в нарушение положений статьи 65 АПК РФ представленный кредитором расчет подлежащей взысканию неустойки, а также период ее начисления и размер должником не оспорен.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявления АО «КРИК» в части признания обоснованным заявления в сумме 14 809 058 руб. 65 коп.

По общему правилу, предусмотренному в пункте 1 статьи 142 Закона о банкротстве, реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Требования конкурсных кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника (пункт 4 названной нормы).

Восстановление данного срока действующим законодательством не предусмотрено.

Поскольку данный срок предусмотрен Законом о банкротстве (нормой материального права), то при его исчислении применяются правила, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статей 191 и 192 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока.

Сведения о признании должника ООО «Кронос» банкротом опубликованы в газете «Коммерсантъ» 03.03.2018, следовательно, двухмесячный срок на обращение с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника начинает течь с 04.03.2018 и истекает 04.05.2018. 

С требованием о включении требования в реестр требований кредиторов заявитель обратился 11.05.2018, то есть после закрытия реестра требований кредиторов ООО «Кронос».

Таким образом, требования АО «КРИК» в сумме 14 809 058 руб. 65 коп. неустойки за нарушение условий договора подряда от 01.03.2013 подлежит учету в составе требований кредиторов должника, подлежащих удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, апелляционная жалоба кредитора подлежит частичному удовлетворению, а определение суда первой инстанции – изменению в части отказа в признании обоснованным заявления в сумме 14 809 058 руб. 65 коп. на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов коллегией не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба по данной категории дел не облагается государственной пошлиной.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Кировской области от 11.12.2019 по делу № А28-14592/2017 изменить, изложить резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

«Признать требование акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» в размере 14 809 058,65 руб. неустойки обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника общества с ограниченной ответственностью «Кронос», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

В удовлетворении остальной части требований акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» отказать».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.А. Щелокаева

Судьи

ФИО4

ФИО1