СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск

Дело № А02-1617/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2021 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоСластиной Е.С.,

судей:Колупаевой Л.А.,

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (№ 07АП-3680/2021) Администрации муниципального образования «Кош-Агачский район» на решение от 25.02.2021 Арбитражного суда Республики Алтай по делу № А02-1617/2020 (судья Гуткович Е.М.) по иску Администрации муниципального образования «Кош-Агачский район» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Советская, д. 65, с. Кош-Агач) к обществу с ограниченной ответственностью «Теплострой Алтай» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Советская, д. 46, с. Турочак) 

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Правительства Республики Алтай (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. В.И.Чаптынова, д. 24, г. Горно-Алтайск) 

о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения № 2Т от 01.11.2017 в отношении объектов теплоснабжения муниципального образования «Кош-Агачский район» и применении последствий недействительности ничтожной сделки

при участии в судебном заседании:

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.12.2020, диплом, паспорт (в режиме веб-конференции);

от иных лиц: не явились (извещены);

У С Т А Н О В И Л:

Администрация муниципального образования «Кош-Агачский район» (далее – Администрация, концедент, истец) обратилась в суд с иском  к обществу с ограниченной ответственностью «Теплострой Алтай» (далее -  ООО «Теплострой Алтай») о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения № 2Т от 01.11.2017, в отношении объектов теплоснабжения муниципального образования 2 «Кош-Агачский район» и применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 08.12.2020 привлек к участию в деле в качестве третьего лица Правительство Республики Алтай, которое на основании части 2 статьи 40 Закона о концессионных соглашениях являлось третьей стороной спорного соглашения № 2Т.

Решением от 25.02.2021  Арбитражного суда Республики Алтай по делу № А02-1617/2020 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано, что в нарушение положений части 4.4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2015 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях) обществом не были представлены документы, включающие в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 указанного закона. Решение конкурсной комиссии о возможности заключения с ООО «Теплострой Алтай» концессионного соглашения согласно части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ принято с нарушением требований ФЗ 115-ФЗ, поскольку на момент обращения ООО «Теплострой Алтай» с предложением заключения соглашения. ООО «Теплострой Алтай» не могло признаваться лицом, соответствующим требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 закона № 115-ФЗ. Основания для реализации процедуры, установленной статьей 37 Закона № 115-ФЗ и предусматривающей возможность заключения концессионного соглашения с ООО «Теплострой Алтай» без торгов, у Администрации отсутствовали.

Кроме этого, истец указывает, что заключение между Администрацией, ООО «Теплострой Алтай» и ООО «Теплый ключ» трехстороннего соглашения от 14.08.2018 о перемене концессионера свидетельствует о мнимости Соглашения №2Т, поскольку со стороны ответчика не было волеизъявления на исполнение его условий. Контролирующим участником ООО «Теплострой Алтай» и ООО «Теплый ключ» является ФИО4, который зарегистрировал место нахождения ООО «Теплый ключ» по месту нахождения производственной базы, принадлежащей бывшему главе Администрации МО «Кош-Агачский район» ФИО5 Об аффилированности сторон свидетельствуют также родственные отношения между бывшим главой и зам. директора ООО «Теплый ключ».

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик возражали против доводов апеллянта, указывал на их необоснованность, указывает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы суда соответствуют материалам дела.

Письменный отзыв в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены в материалы дела.

Принявший участие в судебном заседании представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в отзыве апелляционной жалобе, указав на законность и обоснованность судебного акта.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащими отмене или изменению.

Как установлено судом первой инстанции,  01.11.2017 между Правительство Республик Алтай, муниципальным образованием «Кош-Агачский район» (концедент) и ООО «Теплострой Алтай» (концессионер) заключено концессионное соглашение № 2Т в отношении объектов теплоснабжения муниципального образования «Кош-Агачский район».

Предметом соглашения является обязательство концессионера за свой счет реконструировать оборудование котельных №№ 11 (с. Тобелер), 12 (с. Жана-Аул), 13 (с. Кокоря), право собственности на которые принадлежит МО «Кош-Агачский район» и осуществлять производство, передачу и распределение тепловой энергии с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок 15 лет (пункт 71) права владения и пользования объектом соглашения.

 Концессионное соглашение № 2Т было заключено по инициативе общества в порядке статьи 37 Закона о концессионных соглашениях путем принятия Администрацией к рассмотрению заявления ответчика от 12.07.2017. В предложении о заключении соглашения в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 были предусмотрены все существенные условия, позволяющие определить инициатора соответствующим требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в том числе соответствующие сведения из ЕГРЮЛ и ФНС

Постановлением от 28.08.2017 № 562 Администрация приняла предложение ответчика о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения в селах Тобелер, Жана-Аул и Кокоря. 

Постановлением от 18.10.2017 № 687 в связи с отсутствием иных предложений Администрация приняла решение о заключении концессионного соглашения с инициатором.

Во исполнение указанного решения ООО «Теплострой Алтай» и ООО «Теплый ключ» 06.11.2020 заключили предварительный договор о расторжении соглашения от 14.08.2018 с 01.01.2021.

Приказом Комитета по тарифам Республики Алтай от 09.12.2020 № 38/1 установлены долгосрочные параметры регулирования тарифов на тепловую энергию, поставляемую котельными ООО «Теплострой Алтай» в Кош-Агачском районе на 2021 -2032 годы, то есть на период действия концессионного соглашения № 2Т.

Требования истца о признании ничтожной сделкой концессионного соглашения № 2Т, сводятся к тому, что прежним Главой Администрацией МО «Кош-Агачский район» в сентябре – ноябре 2017 года был нарушен порядок передачи прав владения и пользования объектами теплоснабжения, находящимися в муниципальной собственности, в результате чего котельные в трех селах переданы ООО «Теплострой Алтай», которое на момент заключения соглашения не отвечало требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности. 

Избранный способ защиты должен быть направлен на восстановление нарушенного или оспоренного права или законного интереса. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он соответствует характеру нарушенного права и действительно приведет к реальной защите законного интереса. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержатся следующие разъяснения: 

- если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 и 2 статьи 168 Гражданского кодекса). К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена; 

- при наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 Гражданского кодекса); 

- договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Концессионное соглашение № 2Т в соответствии с частью 2 статьи 40 Закона заключено между Правительством Республики Алтай, Администраций МО «КошАгачский район» и ООО «Теплострой Алтай» 01.11.2017, содержит все существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона о концессионных соглашениях и по своему содержанию не оспаривается истцом

Отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случаях, перечисленных в части 4.6 статьи 37 упомянутого Закона. При этом ни одно из оснований, указанных в Законе, не названо истцом в качестве основания для признания соглашения недействительной сделкой

Частью 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» установлено, что передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Согласно части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением случаев, перечисленных в этом пункте.

При этом указанный порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется, в том числе в соответствии с законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях (часть 2 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Концессионное соглашение в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона может быть заключено также по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Апелляционной коллегией отклоняется доводы истца о том, что в нарушение положений части 4.4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2015 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» обществом не были представлены документы, включающие в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 указанного закона; помимо этого, должны быть представлены нотариально заверенные копии учредительных документов или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации предпринимателя и безотзывная банковская гарантия. Отсутствие указанных документов,  является нарушением требований статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет недействительность концессионного соглашения как ничтожной сделки, посягающей на публичные интересы.

Так, согласно части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1)отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица,подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращениифизическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионногосоглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Данные положения закона не требуют от лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, представить в обязательном порядке документы, указанные Истцом: нотариально заверенные копии учредительных документов, справки об отсутствии задолженности по налогам и сборам, выписку из ЕГРЮЛ.

Часть 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ содержит лишь общие требования к лицу, выступающему с инициативой заключения соглашения, которым должно соответствовать данное лицо.

Как следует из материалов дела,  12.07.2017 года в Администрацию направлено от общества официальное предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения согласно части 4.1. статьи 37 Закона 115-ФЗ с приложением необходимого пакета документов.

К предложению приложены следующие документы:

-выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая отсутствие решения о ликвидации юридического лица, отсутствие возбужденных дел о банкротстве ЮЛ,

-справка ИФНС об отсутствии задолженности по налогам и сборам,

-выписка по расчетному счету ООО «Теплострой Алтай», подтверждающая наличие у заявителя средств в размере не менее 5 процентов от заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций,

-проект концессионного соглашения.

На основании обращения Общества 17.07.2017 года Администрацией принято постановление № 508 о возможности заключения концессионного соглашения и предложение ООО «Теплострой Алтай» признано соответствующим требованиям законодательства.

Таким образом, ответчиком в полном объеме представлен полный пакет документов, подтверждающих соответствие ответчика требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ. Доказательств обратного истцом не представлено.

Довод истца о том, что спорная сделка заключена в результате сговора между бывшим главой Администрации и руководством ООО «Теплострой Алтай» и ООО «Теплый ключ» судом первой инстанции правомерно отклонена, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что решение о заключении концессионного соглашения № 2Т принималось коллегиальным органом местного самоуправления путем принятия действующих на момент рассмотрения спора ненормативных правовых актов и с согласия Правительства Республики Алтай, в связи с чем несогласие нового главы Администрации МО «Кош-Агачский район» с действиями своего предшественника не может служить основанием для признания соглашения № 2Т ничтожной сделкой.

Согласно пункту 96(1) Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075, орган регулирования осуществляет согласование значений долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования тарифов, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения, представленном лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, на основании заявления органа муниципального образования на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения и приложенных к нему документов, материалов и сведений, предусмотренных пунктом 96(4) настоящих Правил

Поскольку утверждение тарифов на 2018 – 2020 годы и долгосрочных параметров регулирования на 2021 - 2032 годы для котельных, переданных ответчику по концессионному соглашению № 2Т, было бы невозможно без содействия Администрации Кош-Агачский район, соглашение о перемене концессионера являлось трехсторонним, в период рассмотрения в УФАС жалобы ООО «Энерго Сервис» на неправомерность заключения соглашения от 20.08.2018, Администрация не заявляла о недействительности концессионного соглашения № 2Т, суд считает, что в действиях Администрации прослеживалось одобрение спорной сделки.

Из разъяснений, приведенных в пункте 70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления № 25, если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Недобросовестным поведением будет считаться, в частности, если лицо после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки, то есть вело себя таким образом, что не возникало сомнений в том, что оно согласно со сделкой и намерено придерживаться ее условий, но впоследствии обратилось в суд с требованием о признании сделки недействительной.

Таким образом, сторона, подтвердившая сделку, не вправе ее оспаривать по основанию, о котором это лицо или сторона знала или должна была знать при одобрении или подтверждении сделки, подтверждением сделки считается такое поведение лица, совершившего сделку, из которого очевидна его воля сохранить сделку. 

Согласно абзацу третьему пункта 1 Постановления № 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отметил, что в действиях ответчика не усматривается злоупотребление правом ни при заключении спорного Соглашения № 2Т, ни в процессе его исполнения, а нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции и статьи 42 Закона о концессионных соглашениях, было совершено в 2018 году в результате согласованных действий как истца, так и ответчика.

Кроме этого, судом не установлено и оснований, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях для признания Соглашения №2Т ничтожной сделкой.

Довод о том, что  заключением концессионного соглашения нарушаются интересы неопределенного круга лиц путем ограничения их участия в процедурах заключения договора не обоснован в силу того, что в данном случае нарушения процедур заключения концессионного соглашения не было. 

Администрацией предложение ответчика в установленном порядке было опубликовано, в срок, предусмотренный законом о концессионных соглашениях, каких-либо заявок от иных участников рынка не поступало.

В целом,  доводы апеллянта  были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку применительно к установленным обстоятельствам, не согласиться с которой оснований у апелляционного суда не имеется.

Учитывая изложенное, судебная коллегия апелляционного суда поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, основаны на неправильном толковании норм права, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение 25.02.2021 Арбитражного суда Республики Алтай по делу № А02-1617/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального образования «Кош-Агачский район» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Республики Алтай. 

Председательствующий  

ФИО6

Судьи

ФИО7

ФИО1