Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4589/2019

27 августа 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 27 августа 2019 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Брагиной Т.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от публичного акционерного общества «Ростелеком»: ФИО2, представитель по доверенности от 14.08.2019 № 0804/29/44-19;

от индивидуального предпринимателя ФИО3: ФИО4, представитель по доверенности от 15.03.2019;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой»:   ФИО5, представитель по доверенности от 13.04.2019;

от общества с ограниченной ответственностью «Стройпартнер»: ФИО6, представитель по доверенности от 15.07.2019 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы   общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой»,  общества с ограниченной ответственностью «Стройпартнер» 

на решение от  13.03.2019

по делу № А73-1260/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Яцышиной Е.Е.

по иску публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к  индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 312272105300015, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Стройпартнер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 659 430, 99 руб.

УСТАНОВИЛ:

публичное  акционерное  общество  «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с учетом уточнения требований о взыскании солидарно с индивидуального предпринимателя ФИО3 (далее  - предприниматель ФИО3), общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой» (далее – ООО «СК Далькапстрой»), общества с ограниченной ответственностью «Стройпартнер» (далее – ООО «Стройпартнер») убытков  659 430, 99  руб., возникших вследствие повреждения линейно-кабельного сооружения связи.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.06.2019 исковые требования удовлетворены солидарно в заявленном размере.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СК Далькапстрой», ООО «Стройпартнер» обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными  жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый  судебный акт. В обоснование доводов жалобы указывают на неправильное применение судом норм материального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

 ООО «СК Далькапстрой» в жалобе приводит доводы о том, что суд не учел условия договора субподряда № 35 от 01.12.2017 в соответствии с которыми субподрядчик обязан обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей средств, соблюдать необходимые правила, регламенты и нормы и  несет ответственность за их нарушение и последствия этих нарушений, освобождение  генерального подрядчика от любой ответственности. Суд принял доводы истца,  основанные на  обстоятельствах,  изложенными  в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела  от 05.06.2018,  по исполнительным схемам проведения работ, а также  по фото-таблицам, но не проводил судебную экспертизу, которая была необходима для  определения причин повреждения.

  Привлечение ООО «СК Далькапстрой»  к солидарной ответственности не основано на нормах права и материалах дела, поскольку вина общества в причинении повреждений не доказана. Суд не привлек к участию в деле заказчика работ – Правительство Хабаровского края, участие которого в деле было необходимо.

ООО «Стройпартнер» в жалобе приводит доводы об отсутствии оснований применения положений солидарной ответственности,  при заключении договора субподряда сведений о необходимости производства  работ в охранной зоне не предоставлялось, каких-либо технических условий для производства работ в охранной зоне не передавалось, у общества отсутствовали основания приостанавливать работы, работы  фактически выполнялись предпринимателем ФИО3 по заключенному договору подряда. Указывает, что  при исполнении работ несколькими лицами при двойном субподряде положения о солидарной ответственности не применяются, поскольку генподрядчиком не заключалось соглашений с несколькими субподрядчиками непосредственно.

Определениями  Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2019, 15.08.2019  апелляционные жалобы приняты  к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 22.08.2019 в  10 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

ПАО «Ростелеком» направило возражения на апелляционные жалобы,   полагая решение суда законным и обоснованным, привело доводы о том, что  ответчиками допущены  нарушения, выразившиеся в осуществлении согласованных действий по проведению работ по капитальному ремонту сети водопровода без согласования  технической документации с истцом как владельцем сетей.

  В судебном  заседании апелляционного суда  представители заявителей ООО «СК Далькапстрой» и  ООО «Стройпартнер»,  поддержали  доводы, изложенные в апелляционных  жалобах.

Представитель предпринимателя  ФИО3 в судебном выступлении просил удовлетворить апелляционные жалобы, отменить решение как  незаконное, привел доводы  об отсутствии  необходимости  согласования с истцом выполнения работ, недоказанность повреждения оборудования истца, выполнение горизонтально-направленного  бурения в иное время. Дополнительно заявил ходатайство приобщить письмо МУП г. Хабаровска «Водоканал»  от 12.08.2019 № 748/52 и протокол горизонтально-направленного  бурения, составленного предпринимателем пояснив, что запросил  документы после состоявшегося судебного акта.

Представитель ПАО «Ростелеком» в судебном выступлении  против доводов апелляционной жалобы и приобщения дополнительных документов возражала,  просила обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд  апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Стороны должны добросовестно пользоваться своими правами.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные указанным Кодексом последствия.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ по общему правилу стороны представляют доказательства в суд первой инстанции.

Судом установлено, что ответчик уведомлен надлежащим образом, представитель ответчика был ознакомлен с материалами дела, участвовал в судебном заседании суда первой инстанции, документы составлен им самим, при  рассмотрении дела суде апелляционной инстанции при подаче жалобы ответчик не обосновал невозможность предоставления документов.

 Учитывая отсутствие препятствий ответчику представить доказательства суду первой инстанции, у апелляционного суда не имеется оснований для принятия представленных с жалобой дополнительных доказательств, в связи с чем они подлежат возврату.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из  материалов дела и установлено судом,  ПАО «Ростелеком» является собственником  линейно-кабельного сооружения связи Телефонной канализации Центрального района, кадастровый номер 27:23:0000000:25744,  протяжённостью 3 0008 м., проложенной по адресу:  г. Хабаровск, Центральный район, ул. Гоголя (нечетная сторона от КС № 203 вводы в дома №№ 25, 23, 23а, 21, 17), ул. Гоголя (от КС № 28 до КС № 411 вводы в дома №№ 16, 14, 10 дворовая часть); ул. Пушкина от ул. Карла-Маркса до Амурского бульвара (четная сторона, ввод в дома  №№ 56, 60, 62, 66, 68, 70); ул. Пушкина  от Амурского бульвара до ул. Ким-Ю-Чена (нечетная сторона); ул. Пушкина от ул. Ким-Ю-Чена до ул. Карла Маркса (вводы в дома №№ 31,33, 37, 39); ул. Пушкина от дома № 54   до Уссурийского бульвара КС № 185 (нечетная сторона); ул. Пушкина внутри квартала МТС, что подтверждается  выпиской из Единого государственного  реестра недвижимости от 11.07.2017.

13.11.2017 между Краевым  государственным казенным  учреждением «Управление административными зданиями Правительства Хабаровского края» (далее по тексту -  КГКУ «УАЗ правительства Хабаровского края», учреждение, заказчик) и ООО «СК Далькапстрой» (подрядчик) заключен контракт №055-ЭА/2017 на выполнение работ по прокладке холодной воды в рамках капитального ремонта административного здания в 

<

...> в рамках  которого в соответствии  его техническо частью, кроме прочих, подлежали выполнению работы  по прокладке  подземных инженерных коммуникаций (водопроводных труб) методом горизонтально-направленного  бурения (далее  по тексту – ГНБ).

На основании  обращения  ООО «СК Далькапстрой» от 14.11.2017 № 01/17 о  выдаче технических условий на проведение работ в охранной зоне, ПАО «Ростелеком» 21.11.2017 выдало технические условия №0804/05/12531-17 на производство работ в охранной зоне линий и сооружений связи Хабаровского филиала ПАО «Ростелеком».

 Согласно техническим условиям,  ПАО «Ростелеком» в рамках проекта «Ремонт наружных сетей водопровода» по объекту «Капитальный ремонт здания Правительства Хабаровского края по ул. Карла Маркса, 56» согласовало проведение работ по прокладке водопровода на участке АБВ методом ГНБ с пересечением 20-ти отверстий кабельной канализацией на участке ККС №26 (ул. Гоголя,25) – ККС №26-а (ул. Гоголя,23) и сближением с 4-х отверстной кабельной канализацией ПАО «Ростелеком», ККС №385 (ул. Гоголя,27) – ККС №695 (ул. Гоголя,23) при соблюдении ряда условий, в том числе – все работы по разбивке и производству работ выполнять только в присутствии и под контролем представителей ПАО «Ростелеком». 

Далее, ООО «СК Далькапстрой», выступая генподрядчиком,   заключило с ООО «Стройпартнер» (субподрядчик)    договор субподряда № 35 от 01.12.2017, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить  работы по капитальному ремонту административного здания, (прокладка холодной воды). Место проведение работ: 

<

...>.

  В свою очередь ООО «Стройпартнер», как заказчик,  заключило с предпринимателем ФИО3 (подрядчик) договор подряда на выполнение работ № НВ30-11/17 от  30.11.2017 по которому подрядчик обязался выполнить  работы по монтажу сети водопровода две линии методом ГНБ, две линии открытым способом  по адресу 

<

...>.

При проведении работ по ГНБ в охранной зоне линейно-кабельного сооружения 11.12.2017  повреждена кабельная канализация и три медных кабеля связи, в районе дома 25 

<

...>.

По факту повреждения  и нарушения Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 №  578 с учетом имевшихся сведений выполнении работ без уточнения трассы и без вызова представителя ПАО «Ростелеком», истцом составлен  акт о нарушении от 13.12.2017, от подписи которого представитель ООО «СК Далькапстрой» отказался.

По факту  повреждения имущества ПАО «Ростелеком» 13.12.2017 обратилось в УМВД России  по Хабаровскому края  с заявлением, по результатам проверки которого дознавателем ОД ОП № 4 УМВД России  по Хабаровскому края  05.06.2018 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного  дела, по признакам преступления, предусмотренного частью 1  статьи   167 Уголовного кодекса Российской Федерации  в отношении ФИО3 за отсутствием состава преступления.

ПАО «Ростелеком» собственными силами устранило повреждение, восстановив работу  линейно-кабельного сооружения связи,  затраты на которое составили 347 136 руб., что подтверждается нарядами на выполнение работ № 761, № 762, локальным сметным расчетом № 1788  на восстановление магистральных кабелей связи в районе ул. Гоголя, 25 в г. Хабаровске, служебными записками о привлечении к работе в выходные/нерабочие праздничные дни в связи с аварийными работами на  АТС-30 по ул. Гоголя, 25 от 19.12.2017, приказами об оплате работ в выходные/нерабочие праздничные  от 21.12.2017.

   Так же, в   связи с отсутствием связи  абонентов – юридических лиц, за время простоя (122 часа) ПАО «Ростелеком»  понесло  потери тарифных доходов от услуг международной/междугородней телефонной в сумме 272 017, 69  руб. 

24.08.2018 ПАО «Ростелеком» направило в адрес предпринимателя ФИО3 претензию   о возмещении  ущерба в размере 659 430, 99 руб..

Письмом  от 27.09.2019 предприниматель  ФИО3 отказал в удовлетворении претензии, по тем основаниям, что им выполнялась работа по договору с ООО «Стройпартнер», получена  проектная  документация по объекту: «Капитальный ремонт водопровода методом ГНБ по ул. Карла-Марска, 56 в г. Хабарвоске», проектная документация согласована со всеми уполномоченными организациями,  в том числе МУП г. Хабаровска «Вродоканал», исполнительная  схема подписана Департаментом архитектуры и градостроительства, работы выполнены без отклонения,  телефонные кабели расположены за пределами границ  и не могли быть повреждены.

   Указанные выше обстоятельства   послужили  основанием  для  обращения  истца   в Арбитражный суд  Хабаровского  края с  настоящим  иском. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, возражениях на них,  выслушав позицию представителей сторон и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит  к следующим  выводам.

В силу абзаца 8 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем возмещения убытков.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15  настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, по делам о возмещении вреда суд должен установить факт причинения вреда, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между незаконными действиями (бездействием) причинителя вреда и причиненным вредом.

 Учитывая обстоятельства возникшего спора связанного с повреждением   кабельного сооружения  связи так же подлежат Правила  охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 №  578 (далее - Правила охраны линий и сооружений связи, Правила №  578).

Согласно пункту 18 Правил №  578 на производство всех видов работ, связанных с вскрытием грунта в охранной зоне линии связи или линии радиофикации (за исключением вспашки на глубину не более 0,3 метра) на принадлежащем юридическому или физическому лицу земельном участке, заказчиком (застройщиком) должно быть получено письменное согласие от предприятия, в ведении которого находится эта линия связи или линия радиофикации. Письменное согласие должно быть получено также на строительные, ремонтные и другие работы, которые выполняются в этих зонах без проекта и при производстве которых могут быть повреждены линии связи и линии радиофикации (рытье ям, устройство временных съездов с дорог, провоз под проводами грузов, габариты которых равны или превышают высоту подвески опор и т.д.). Для выявления места расположения подземных сооружений связи в зоне производства указанных работ должно быть получено письменное разрешение в специально уполномоченных на то органах контроля и надзора.

В соответствии с пунктами 19, 23 Правил №  578 заказчик (застройщик), производящий работы в охранной зоне, не позднее чем за 3 суток (исключая выходные и праздничные дни) до начала работ обязан сообщить телефонограммой предприятию, эксплуатирующему линию связи или линию радиофикации, о дне и часе начала производства работ, при выполнении которых необходимо присутствие его представителя.

Согласно пункту 24 тех же Правил, производить земляные работы в охранной зоне кабельной линии связи до прибытия указанного представителя запрещается.

В соответствии с пунктами 35, 36 Правил №  578 в случае обнаружения при выполнении земляных работ кабельных линий связи, не обозначенных в технической документации, необходимо прекратить земляные работы, принять неотложные меры по предохранению обнаруженных подземных кабелей связи от повреждений и вызвать на место работ представителя предприятия, эксплуатирующего эти линии связи.

В силу пункта 49 Правил №  578 юридическим и физическим лицам запрещается производить всякого рода действия, которые могут нарушить нормальную работу линий связи и линий радиофикации

Из представленных в материалы дела доказательств, исполнительных схем работ, нарядов, технических условий, выкопировки из технического паспорта, сведений информационной системы обеспечения градостроительной деятельности  следует, что место повреждение кабеля в районе дома 25 по ул. Гоголя, расположено в непосредственной близости  места   проведения работ предпринимателем по ремонту водопровода ул. Карла-Маркса, 56 – ул. Гоголя, 18.

Указанная предпринимателем  исполнительная схема  на ремонт водопровода  составленная МУП г. Хабаровск «Водоканал», с визами   КГКУ «УАЗ правительства Хабаровского края» (заказчик по контракту), ООО «СК Далькапстрой» (генеральный подрядчик) представлена в Департамент  архитектуры, градостроительства и землепользования.

На представленной Департаментом   архитектуры, градостроительства и землепользования  сведений информационной системы обеспечения градостроительной деятельности  следует, что в границах участка,  на котором планируется проведение работ имеются  сетедержатели, кроме МУП г. Хабаровск «Водоканал», Хабаровская Горэлектросеть, в/ч 10253-Ю, Служба связи и информатизации УФСБ России по Хабаровскому краю, Управление спецсвязи ФСО России по ДФО, КГКУ «УАЗ правительства Хабаровского края», а также ПАО  «Ростелеком».

  На  представленной в дело предпринимателем   плане  места проведения работ имеется штамп ПАО  «Ростелеком» «Осторожно  кабельные линии связи, проставлена виза инженера о необходимости получения  технического условия на производство работ  и вызове представителя ПАО  «Ростелеком»   за 3 суток  до их начала, а также указаны телефонные номера владельца сетей.  Данное указание соответствует требованиям пункта 19, 23 Правил охраны линий и сооружений связи.

 Указанные обстоятельства подтверждают то, что определяя  место работ  по договору с  ООО «Стройпартнер» по прокладке водопровода и получив  проектную   документацию, предприниматель ФИО3  должен был знать о наличии сетей связи в зоне проведения работ и необходимости информировать предприятие, эксплуатирующего линию связи для  присутствия его представителя и выдачи технических условий.

Между тем, предприниматель ФИО3  императивные требования  Правил охраны линий и сооружений связи не выполнил, приступив к выполнению работ, в результате которых  повреждены  подземные кабельные сооружения связи.

 Возражения предпринимателя о том, что им кабель не повреждался, поскольку земляные  работы  выполнялись  после повреждения, оцениваются критически,  поскольку не соответствую совокупности всех доказательств исследованных судом первой инстанции и представленных в материалы дела.

Именно предприниматель  ФИО3 обязался по заключенному  с ООО «Стройпартнер» договору  подряда № НВ30-11/17 от  30.11.2017 выполнить  работы по монтажу сети водопровода методом ГНБ, а также  открытым способом, срок выполнения  работ установлен  в течение 10 дней.

 Повреждение кабелей связи  произошло 11.12.2017, данное обстоятельство подтверждается так же  данными  распечатки заявок абонентов ПАО «Ростелеком», в том числе  по ул. Гоголя, 21, ул. Шеронова, 56 об отсутствии связи  с отражением типа повреждения (обрыв).

  Непосредственно в постановлении об отказе в возбуждении  уголовного дела от  05.06.2018  приведены обстоятельства и дата повреждения, которые не противоречат установленным судом. При этом отказ в  возбуждении уголовного дела обоснован субъективным составов лиц,   отсутствием  умысла.

  Кроме того, ответчиком не представлено сведений о том, что работы производились иными не привлеченными к участию в деле лицами или соответчиками. Ссылка предпринимателя  на то, что им составлялся  протокол бурения о начале работ с 17.12.2017, как на односторонний документ   не принимается, составление протокола не опровергает   факта бурения, подтвержденного иными доказательствами.

  Таким образом, привлечение лица, действия которого находятся в непосредственно причинно-следственной связи повреждения имущества и причинения ущерба является правомерным.

   В части  привлечения  соответчиков ООО «СК Далькапстрой» и  ООО «Стройпартнер» к солидарной ответственности вывод суда первой инстанции является ошибочным  по следующим основаниям.

Согласно пункту  1 статье  322 Гражданского кодекса солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (пункт  1 статьи  323 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом  1 статьи 1080 Гражданского кодекса лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Из указанных  положений, применительно обстоятельства  конкретного спора, привлечение   к солидарной ответственности возможно,  если стороны действовали совместно и их действия непосредственно находятся в причинно-следственной связи с наступившим вредом.

  Между тем, по делу таких доказательств не установлено. Ссылка суда на положения Гражданского кодекса,  регулирующего отношения по договору подряда в данном конкретном случае не  может служить основанием для привлечения к ответственности генерального подрядчика, субподрядчика за действие подрядчика.

 Объем совместных прав и обязанностей ООО «СК Далькапстрой» перед  ООО «Стройпартнер», а также предпринимателем ФИО3 не позволяет сделать вывод о том,  что  отношения сторон в данных правоотношениях охватываются единым обязательством друг перед другом.

 Из положений   статьи 706 Гражданского кодекса следует, что отношения заказчика и подрядчика,  а также субподрядчиков носят самостоятельный характер.

 Согласно пункту 1 статьи 707 Гражданского кодекса, если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами.

При  этом, генподрядчиком не заключалось соглашений с ООО «Стройпартнер» и предпринимателем ФИО3 по которому у них  имелось бы неделимое обязательство.

     Кроме того, предметом спора не является установление нарушение обязательств сторон которое может служить основанием взыскания убытков возникшим из нарушения обязательства (статья по 393 Гражданского кодекса).

   Положения пункта  1 статьи 716 Гражданского кодекса как основание привлечения субподрядчика к ответственности могли быть применимы,  если бы спор возник непосредственно между заказчиком и подрядчиком  по поводу восстановления поврежденных объектов, а также по компенсации вреда, причиненного окружающей среде. 

 В данном случае, истец не выступает ни  по отношению, ни к одной из сторон заказчиком, соответственно,  не может ссылаться на  обязательства между ответчиками (пункт  3 статьи 308 Гражданского кодекса).

  Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению в их совокупности, исходя при этом из их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи. Исключительные полномочия по оценке доказательств имеются только у судов первой и апелляционной инстанций.

В дело не представлено документов, которые бы свидетельствовали о чинении препятствий сторонами по исполнению ими своих обязательств, которые  были ли связаны с повреждением кабеля.

   Поскольку истцом не доказано возникновение  прямой  причинно-следственной связи между возникшим повреждением и действиями ООО «СК Далькапстрой» и  ООО «Стройпартнер», привлечение их к солидарной ответственности не обоснованно, жалобы в указанной части подлежат удовлетворению.

 Определяя размер понесенных убытков истцом представлен расчет согласно которому затраты на  восстановление поврежденного   линейно-кабельного сооружения связи составили 347 136 руб.,  потери тарифных доходов за период простоя составили  272 017, 69  руб. 

В соответствии с абзацем 2 пункта 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости, соразмерности ответственности допущенному нарушению и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

Пунктом 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Согласно пункту 52 Правил охраны линий связи материальный ущерб, причиненный предприятию, в ведении которого находится линия связи, в результате обрыва или повреждения линии связи, исчисляется по фактическим расходам на их восстановление и с учетом потери тарифных доходов, не полученных этим предприятием за период прекращения действия связи.

ПАО «Ростелеком» собственными силами устранило повреждение, восстановив работу  линейно-кабельного сооружения связи,  затраты на которое составили 347 136 руб., что подтверждается нарядами на выполнение работ № 761, № 762, локальным сметным расчетом № 1788  на восстановление магистральных кабелей связи в районе ул. Гоголя, 25 в г. Хабаровске, служебными записками о привлечении к работе в выходные/нерабочие праздничные дни в связи с аварийными работами на  АТС-30 по ул. Гоголя, 25 от 19.12.2017, приказами об оплате работ в выходные/нерабочие праздничные  от 21.12.2017.

   В связи с повреждением кабелей связи  прекратилась подача  сигнала к конечному  оборудованию потребителей в связи с чем,  истцом рассчитан  размер потерь тарифных доходов в соответствии с Инструкцией  «О порядке исчисления ущерба от повреждения линейных сооружений междугородней связи», утвержденной приказом Министерства связи Российской Федерации от 15.06.1992 №  208 исходя и  122 часов,  которые  определены со времени начала устранения выполнения работ работниками  истца (в 15 час. 30 мин.  12.12.2017) до момента окончания (в 17 час. 30 мин.  17.12.2017). 

  Размер потерь тарифных доходов,  учитывая 42 канала по которым прекратилась передача сигнала 42 абонентам, среднего количества тарифа-минут за час работы, стоимости потерь, установленного тарифа, составила по представленному расчету 272 017, 69  руб. 

Общая сумма убытков 659 430, 99 руб. правомерно взыскана судом с причинителя  ущерба.

 Ссылка ответчиков  о необходимости привлечения государственного заказчика работ  по контракту №055-ЭА/2017 от 13.11.2017 - КГКУ «УАЗ правительства Хабаровского края» для участия в деле не обоснована, поскольку судом решения о правах указанного лица не принималось.

  Доводы о необходимости проведения судебной экспертизы не принимается, поскольку мотивированных ходатайств  о назначении экспертизы не подавалось, спор рассмотрен на основании имеющихся в деле доказательств с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ), что соответствует разъяснениям изложенным в абзаце 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Согласно материалам и пояснений при подаче апелляционной жалобы ходатайства о назначении экспертизы не готовилось.

На основании изложенного, решение  подлежит отмене в части в связи с неправильным применением судом норм материального права и   несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Понесенные при  подаче жалобы судебные расходы по оплате госпошлины на основании  статьи  110 АПК РФ подлежат возмещению  истцом.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от  13.06.2019  по делу № А73-1260/2019  Арбитражного суда Хабаровского края отменить в части солидарного взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Стройпартнер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и  общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) убытков 659 430, 99 руб., расходы по оплате госпошлины  16 189 руб.

 В удовлетворении исковых требований к обществу  с ограниченной ответственностью «Стройпартнер»,   обществу  с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой» отказать, в остальной части решение от  13.06.2019  по делу № А73-1260/2019  Арбитражного суда Хабаровского края оставить  без изменения, жалобы – без удовлетворения.

 Взыскать с публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройпартнер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы  оплате госпошлины по апелляционной жалобе 3 000 руб.

  Взыскать с публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Далькапстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы  оплате госпошлины по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Т.Г. Брагина

М.О. Волкова