Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, дом 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А59-7406/2022

29 мая 2023 года

город Южно-Сахалинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 29 мая 2023 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Портновой О. А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению прокурора Сахалинской области к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ»  (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственность «Тенза» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным пункт 1.1 дополнительного соглашения № 2 от 25.07.2022 к муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022, об обязании возвратить аванс по муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022 в размере 14 251 868 рублей 64 копейки,

третье лицо – Администрация МО «Холмский городской округ»,

при участии представителей:

от истца – прокурор Кучина А. С.,

от ответчиков – представитель ООО «Тенза» ФИО2 по доверенности от 09.01.2023 года, личность удостоверена, копия диплома представлена,

представитель Департамента жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ» ФИО3 по доверенности от 09.01.2023 года № 5, личность удостоверена, копия диплома представлена,

от третьего лица – не явился, уведомлен,

У С Т А Н О В И Л :

прокурор Сахалинской области обратился в суд с иском к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ»  и  обществу с ограниченной ответственностюь «Тенза» о признании недействительным пункт 1.1 дополнительного соглашения № 2 от 25.07.2022 к муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022, а также об обязании возвратить аванс по муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022 в размере 14 251 868 рублей 64 копейки.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Администрация МО «Холмский городской округ».

В обоснование иска указано, что сторонами заключен муниципальный контракт № 22-127/139 от 04.07.2022 (реестровый номер контракта 3650902251222000048) на капитальный ремонт системы теплоснабжения муниципального образования «Холмский юродской округ» (участок теплотрассы от ул. Победы д. 26 до пер. Парковый д.6) (далее - Контракт).

Контракт заключен по итогам электронного аукциона, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Согласно пунктам 2.1-2.3 Контракта цена Контракта но итогам открытого конкурса в электронной форме составляет 47 506 228 рублей 80 коп, в том числе НДС 20% 7 917 704 рубля 80 коп. 

Согласно п. 2.6 Контракта авансирование не предусмотрено.

Пунктом 1.1 дополнительного соглашения № 2 от 25.07.2022 к Контракту (далее - дополнительное соглашение № 2) на основании части 65.1 ст. И2 Закона or 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок поваров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», постановления администрации муниципального образования «Холмский городской округ» on 06.05.2022 № 750 «Об изменении существенных условий контрактов заключенных до 1 января 2023 года для нужд муниципального образования «Холмский юродской округ» пункт 2.6 Контракта изложен в новой редакции: 

«2.6 Авансирование по настоящему Контракту предусмотрено в размере 30% от цены контракта, что составляет 14 251 868 рублей 64 коп.

Заказчик производит выплату аванса не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента предъявления Подрядчиком счета на аванс. Выплата аванса осуществляется в пределах доверенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на текущий финансовый год.

Прокурор указывает на то, что оспариваемый п. 1.1 дополнительного соглашения противоречит закону № 44-ФЗ, согласно ст. 95 которого основанием изменения существенных условий контракта возможно уменьшение средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ и иные обстоятельства, поименованные в закону, которые в спорном случае не наступили.

Оспариваемым соглашением стороны изменили существенные условия о порядке финансирования и оплаты работ по договору, тогда как сохранение условий муниципального контракта направлено на обеспечение равенства yчастников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Изменение условия о выплате авансового платежа по сравнению с тем, как это было первоначально установлено в аукционной документации, нарушает права неопределенною круга лиц, потенциальных участников размещения заказов и создает необоснованные преференции для ООО «Тенза».

В судебном заседании прокурор заявил отказ от иска в части требований обязании возвратить аванс по муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022 в размере 14 251 868 рублей 64 копейки.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ отказ от иска в этой части принимается судом, на основании ст. 150 АПК РФ производство по делу в этой части подлежит прекращению

Департамент ЖКХ Администрации МО «Холмский городской округ» в отзыве на иск требования прокурора не признал, указав, что в соответствии с п.1 Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 № 680 при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов (далее - контракт), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 - 2023 годах допускаются следующие изменения существенных условий контракта, а именно установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

Согласно ч. 65.1 ст. 112 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» допускается по соглашению сторон изменение существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023 года, на основании решения комиссии по рассмотрению обращений по изменению существенных условий контракта, утвержденного Постановлением от 06.05.2022 № 750 при осуществлении закупки для нужд муниципального образования «Холмский городской округ»

В соответствии с п.4 Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 № 680 с целью изменения в соответствии с настоящим постановлением существенных условий контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) направляет заказчику в письменной форме предложение об изменении существенных условий контракта с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение, а также подписанного проекта соглашения об изменении условий контракта; заказчик в течение 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления предложения об изменении существенных условий контракта, по результатам рассмотрения такого предложения направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) подписанное соглашение об изменении условий контракта и включает в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" информацию об изменении контракта в реестр контрактов либо в письменной форме отказ об изменении существенных условий контракта с обоснованием такого отказа.

13.07.2022 года воспользовавшись законным правом подрядчик обратился в Департамент жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ», указав, что в связи со сложной экономической ситуацией и увеличением стоимости материалов, отсутствием свободных оборотных средств, необходимо выделение авансирования в размере 30% от цены контракта, на сумму 14 251 868,64 рублей (четырнадцать миллионов двести пятьдесят одну тысячу восемьсот шестьдесят восемь рублей, 64 копейки).

В подтверждение вышеуказанной информации подрядчик ООО «Тенза» предоставил счет на оплату № 679 от 04.07.2022, из которого следует, что ООО «Полимер-Сахалин» на основании договора №Т-04/02 от 04.02.202022 согласно списку поименных товаров выставил счет для оплаты на сумму 20 904 409, 20 руб. с условием о 100%-ной предоплаты.

Изложенное послужило основанием для подписания сторонами оспариваемого дополнительного соглашения.

В настоящее время муниципальный контракт от 04.07.2022 №22-127/139 исполнен на сумму 25 662 187, 14 руб. из общей суммы на 47 506 228,80 руб., согласно счету от 25.10.2022 №03-10/22 следует, что погашение аванса в размере 30 % составляет 5 900 182, 91 руб., согласно счету от 24.11.2022 №05-11/22 от 24.11.2022 следует, что погашение аванса 30 % составляет 1 798 473, 24 руб.

Вследствие всех обстоятельств, указанный ответчик полает, что требования истца удовлетворению не подлежат по изложенным обстоятельствам.

В судебном заседании представитель указанного ответчика поддержала изложенные доводы.

От ответчика – ООО «Тенза» поступил отзыв на иск, в котором указано, что Постановлением Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» от 06.05.2022 года № 750 утвержден порядок изменения существенных условий контрактов, заключенных до 1 января 2023 года для нужд муниципального образования «Холмский городской округ», по соглашению сторон, если при исполнении таких контрактов возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность их исполнения.

При возникновении независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность исполнения контракта, подрядчик, исполнитель, поставщик в письменной форме направляет заказчику предложение об изменении существенных условий контракта (п. 2).

Заказчик в течение трех рабочих дней со дня поступления обращения поставщика осуществляет:

а) проверку соответствия информации и документов, направленных поставщиком, сведениям о заключении и исполнении контракта, которыми располагает заказчик;

б) проверку на соответствие предлагаемых изменений существенных условий контракта требованиям статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ;

в) определение объема необходимых дополнительных средств для исполнения контракта на новых условиях и их источник.

По итогам рассмотрения поступивших документов заказчик инициирует изменение существенных условий контракта или отказывает поставщику в изменении существенных условий контракта, о чем в течение одного рабочего дня информирует поставщика.

Постановление Правительства Российской Федерации № 505 от 29 марта 2022 года «О приостановления действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации, и установление авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2022 году в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств» также указывает на допустимость установления авансов по муниципальным контрактам.

Согласно п. 2 Информационного письма Минфина России от 12.04.2022 N 24-01-07/31697 "О направлении информации о применении Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и некоторых актов Правительства Российской Федерации", на основании части 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ при наличии предусмотренного данной нормой решения могут быть изменены любые существенные условия контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Под «сложной экономической ситуацией», на которую ссылается ООО «Тенза» в письме заказчику от 13.07.2022 и 18.07.2022 г. подразумевалась увеличение стоимости материалов, а также выставление поставщиками материалов условия работы исключительно по 100-процентному авансированию, подтверждения чего были представлены заказчику. Указанное являлось следствием сложившейся экономической ситуации в стране, а также быстро меняющимися ценами на товары. Указанное ООО «Тенза» не могло предусмотреть, заключая Контракт.

Дополнительное соглашение подписано после начала исполнения Контракта.

Получатель бюджетных средств не вышел за рамки лимитов бюджетных обязательств, доведенных до него, при предоставлении аванса подрядчику (ст. 219 БК РФ).

Цель внесения изменений в существенные условия муниципальных контрактов, в том числе, возможность дополнительного авансирования, направлена на оптимизацию и упорядочение деятельности поставщиков муниципальных контрактов с целью получения возможности исполнить контракты с получением прибыли, особенно в условиях сложной экономической ситуации и применяемых антикризисных мер, которые направлены на поддержку субъектов малого предпринимательства, к которым ООО «Тенза» относится.

К настоящей дате по Контракту проведен весь перечень необходимых работ - к началу отопительного сезона данный участок теплотрассы полностью функционировал. Работы приняты только в части по причине лимитов финансирования.

Размер полученных ООО «Тенза» денежных средств соответствует объему выполненных работ. 

Согласно Приложению 2 к Контракту, которым определен график выполнения работ, первый этап предполагает их осуществление с 20.07.2022 г. по 28.08.2022 г. (40 дней). Следующие этап – с 01.06.2023 года по 10.06.2023 г. (10 дней), третий - с 01.06.2024 по 10.06.2024 гг. (10 дней).

Вместе с тем, стороны подписали уже два акта о приемке выполненных работ - 24.11.2022 г., следовательно, большая часть работ по объекту уже сдана (а выполнены все работы).

ООО «Тенза» фактически действует в публичных и общественных интересах, выполняя работы оперативнее, чем планировалось изначально, что, естественно, положительно отражается на жизнедеятельности неопределенного круга лиц, чьи дома и квартиры присоединены к участку теплотрассы, капитальный ремонт которого осуществляет Ответчик 2.

В случае, если бы ООО «Тенза» не получило аванс, в холодный период 2022-2023 гг. местные жители остались бы без тепла. Более того, поскольку многие дома, находящихся в районе места осуществления работ, не имели технологического присоединения к ТЭЦ (по причине нефункционирования участка теплотрассы), их дома отапливались от местной котельной, которая многие годы причиняла дискомфорт местным жителям.

В судебном заседании представитель ответчика – ООО «Тенза» пояснил, что в  дополнение к выставленному счету ООО «Полимер-Сахалин» направило ООО «Тенза» письмо от 08.07.2022 г., в котором первое информирует последнее о том, что изготовление и поставка материалов осуществляется исключительно по 100-процентной предоплате со ссылкой на «сложившуюся нестабильную экономическую ситуацию в стране», «повышенную волатильность цен на продукцию и доставку» (см. Приложение 6 к Отзыву на иск ООО «Тенза»). Позиция ООО «Полимер- Сахалин» коррелирует с обоснованием ООО «Тенза» необходимости авансирования по Контракту.

Также в ООО «Тенза» были выставлены и иные счета с аналогичными условиями от других поставщиков: чет-договор на оплату № ХТ-1290 от 11 июля 2022 г. от ООО «Хабаровский завод трубной изоляции»,  счет-договор на оплату № ХТ-1299 от 11 июля 2022 г. от ООО «Хабаровский завод трубной изоляции». Оба указанных счета-договора содержат аналогичное положение: покупатель производит 100% предоплату на расчетный счет Поставщика согласно выставленного счета. Покупатель оплачивает счет в течение 2-х банковских дней. Если Покупатель не произвел оплату в указанный срок, Поставщик оставляет за собой право изменения цен, либо в одностороннем порядке аннулировать счет и вернуть деньги. Днем получения оплаты считается день зачисления денежных средств на расчетный счет Поставщика (п. 1.3).

Невозможность исполнения ООО «Тенза» Контракта в первоначальной редакции следует из того, что подрядчик в такой ситуации не ожидает подобного стечения обстоятельств, при которых ему необходимо единовременно в течение нескольких дней найти порядка 20 млн. рублей, поскольку ранее поставщики / изготовили не требовали 100-процентной предоплаты - так сложился коммерческий оборот. Указанные обстоятельства не зависели от сторон Контракта, в т.ч. от ООО «Тенза».

Таким образом, ответчики по делу просят в иске отказать.

Выслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд отказывает в иске, исходя из следующего.

Из материалов дела судом установлено, что 31.05.2022 года на сайте госзакупок размещено извещение о проведении аукциона.

04.07.2022 года между ООО «Тенза» (подрядчик) и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» (заказчик) заключен муниципальный контракт № 22-127/139 от 04.07.2022 г. (реестровый номер контракта 3650902251222000048) на капитальный ремонт системы теплоснабжения муниципального образования «Холмский городской округ» (участок теплотрассы от ул. Победы, д. 26 до пер. Парковый, д. 6) (далее - Контракт).

Предметом Контракта является капитальный ремонт системы теплоснабжения муниципального образования «Холмский городской округ» (участок теплотрассы от ул. Победы, д. 26 до пер. Парковый, д. 6) (п. 1.1 Контракта).

По условиям Контракта подрядчик обязуется выполнить работы по предмету контракта в соответствии с проектной документацией, графиком выполнения работ, являющимися неотъемлемой частью Контракта, в срок, установленный Контрактом. Заказчик обязуется принять и оплатить в установленный Контрактом срок работы, выполненные надлежащим образом и в установленные Контрактом сроки (п. 1.2 Контракта).

Цена контракта составляет 47 506 228,80 рублей (п. 2.1 Контракта).

Авансирование не предусмотрено (п. 2.6 Контракта).

Срок выполнения работ - с 20.07.2022 г. по 10.06.2024 г. (п. 3.1 Контракта).

В качестве способа обеспечения исполнения контракта выступает независимая гарантия на сумму 2 375 311,44 рублей (5% от цены Контракта) (п.п. 10.1, 10.2 Контракта).

25.07.2022 года сторонами заключено дополнительное соглашение № 2 к Контракту, которым  изменены п. 2.6 и п. 10.1 Контракта: стороны согласовали, что авансирование по настоящему Контракту предусмотрено в размере 30% от цены Контракта, что составляет 14 251 868,64 рублей (п. 1.1 ДС № 2, обеспечение исполнения Контракта составляет 14 251 868,64 рублей (п. 1.2 ДС № 2).

29.07.2022 года ООО «Тенза» предоставлена банковская гарантия для целей обеспечения Контракта на сумму 14 251 868,64 рублей со сроком действия до 10.07.2024 года.

Оспаривая указанное соглашение, прокурор ссылается на нарушение закона № 44-ФЗ и создание для ООО «Тенза» преференций при исполнении Контракта, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с части 1 статьи 95 Закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных в указанной статье случаях.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность внесения изменений, если при исполнении контракта изменяется срок исполнения отдельного этапа (отдельных этапов) исполнения контракта в рамках срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Оспариваемым соглашением стороны предусмотрели авансирование по контракту.

Ответчик указал на то, что необходимость авансирования возникла в связи с необходимостью своевременной закупки строительных материалов в предусмотренных контрактом объемах, когда такая закупка предполагалась по договору с ООО «Полимер-Сахалин» на согласованных в договоре условиях, однако после заключения Контракта ООО «Полимер-Сахалин» установил иные условия поставки товара – со 100%ной предоплатой.

Проверяя указанный довод ответчика, суд установил, что 04.02.2022 года ООО «Тенза» и ООО «Полимер-Сахалин» заключен договор поставки, согласно которому ООО «Полимер-Сахалин» обязалось поставлять ООО «Тенза» товар, перечень и стоимость которого определяется в дополнительных соглашениях к договору и счетах или спецификации.

В разделе 6 договора его стороны установили порядок оплаты – на условиях 30%-ного авансирования, в п. 6.3 договора установлено право поставщика изменить условия оплаты в одностороннем порядке с уведомлением ООО «Тенза».

04.07.2022 года ООО «Полимер-Сахалин» выставило ООО «Тенза» счет № 679 на оплату товара (трубы и иной материал) на сумму 20 млн. рублей.

08.07.2022 года ООО «Полимер-Сахалин» известило ООО «Тенза» об изменении порядка оплаты по договору с 30%-ного на 100%-ное авансирование.

11.07.2022 года ООО «Тенза» получило счет от  ООО «ХЗТИ» на поставку аналогичного оборудования на таких же условиях, то есть со 100%-ной предоплатой.

Изложенное подтверждает доводы ООО «Тенза» о том, что на момент заключения Контракта ООО «Тенза» имело заключенный договор поставки товара на условиях 30%-ного авансирования, а после заключения Контракта порядок авансирования изменен контрагентом ООО «Тенза» на 100%-ное авансирование.

При этом, со стороны ООО «Тенза» в целях минимизации предпринимательских рисков при исполнении Контракта получена информация от иного поставщика  ООО «ХЗТИ», которое также указано на возможность поставки товара на условиях полного авансирования.

При таких обстоятельствах суд признает обоснованными доводы ответчиков о том, что обстоятельства, при которых был заключен Контракта, и обстоятельства, при которых он исполнялся, изменились.

О том, что Контракт принят ООО «Тенза» к исполнению свидетельствуют КС-3 акты № 1 от 25.10.2022 года и № 2 от 24.11.2022 года, в которых отражено выполнение работ на сумму 19, 6 млн. рублей и 5,9 млн. рублей.

Судом также установлено, что стоимость приобретаемого ООО «Тенза» материала, необходимого для начала исполнения Контракта, составляет 20 млн. рублей, при цене Контракта 47 млн. рублей, то есть более 40% от цены Контракта.

В соответствии с частью 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 Закона о контрактной системе на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Спорный Контракт заключен до 01.01.2023 года, то есть на него положения закона в этой части распространяются.

Правительством РФ принято постановление N 505 от 29.03.2022 "О приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации и установлении размеров авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2022 году", которым рекомендовано высшим исполнительным органам государственной власти субъектов Российской Федерации (местным администрациям) принять меры, обеспечивающие включение в заключаемые получателями средств бюджетов субъектов Российской Федерации (местных бюджетов) договоры (государственные (муниципальные) контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), а также в ранее заключенные договоры (государственные (муниципальные) контракты) условий об авансовых платежах в размерах, аналогичных размерам, установленным в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления для получателей средств федерального бюджета.

Таким образом, авансирование, как условие государственных (муниципальных) контрактов, применяется и рекомендовано к применению в Контрактах, как  заключаемых после издания указанного постановления,  так и заключенных до его издания.

Согласно позиции, отраженной в информационном письме Минфина России от 12.04.2022 N 24-01-07/31697 "О направлении информации о применении Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и некоторых актов Правительства Российской Федерации" пунктом 5 постановления Правительства Российской Федерации от 29 марта 2022 г. N 505 "О приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации и установлении размеров авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2022 году" предусмотрена норма, которая носит рекомендательный характер для высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации (местных администраций), в части принятия мер, обеспечивающих включение в заключаемые ими в 2022 году государственные контракты (муниципальные контракты) условий об авансовых платежах в размерах, аналогичных размерам, установленным указанным постановлением для федерального бюджета.

Указанным постановлением в п. 2 предусмотрено, что в 2022 году главные распорядители средств федерального бюджета как получатели средств федерального бюджета и подведомственные им получатели средств федерального бюджета (далее - получатели средств федерального бюджета) предусматривают в заключаемых ими договорах (государственных контрактах) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), средства на финансовое обеспечение которых:

подлежат в случаях, установленных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере от 50 до 90 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год;

не подлежат казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере до 50 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год.

В случае если исполнение договора (государственного контракта), указанного в абзаце втором настоящего пункта, осуществляется в 2022 году и последующих годах и соответствующих лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета, недостаточно для выплаты авансового платежа в текущем финансовом году, в договоре (государственном контракте) предусматривается условие о выплате части такого авансового платежа в оставшемся размере не позднее 1 февраля очередного финансового года без подтверждения поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в объеме ранее выплаченного авансового платежа.

Рекомендовано высшим исполнительным органам государственной власти субъектов Российской Федерации (местным администрациям) принять меры, обеспечивающие включение в заключаемые получателями средств бюджетов субъектов Российской Федерации (местных бюджетов) договоры (государственные (муниципальные) контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), а также в ранее заключенные договоры (государственные (муниципальные) контракты) условий об авансовых платежах в размерах, аналогичных размерам, установленным в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления для получателей средств федерального бюджета.

Таким образом, возможность авансирования Правительством РФ допускается в пределах лимитов бюджетных обязательств и без казначейского сопровождения при авансировании в размере не более 50%.

Постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 (ред. от 13.01.2023) "Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия" установлено, что возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов (далее - контракт), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 - 2023 годах допускаются следующие изменения существенных условий контракта в виде установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

В данном случае Контракт заключен на капитальный ремонт систем теплоснабжения, то есть его предмет подпадает под действие постановления № 680.

Указанные выше постановления, по сути, являются установленными государством мерами поддержки подрядчиков в условиях нестабильной экономической обстановки, когда ввиду изменения обстоятельств, при которых заключался контракт, связанных с нестабильной ситуацией на рынке и инфляционными процессами, ростом цен на строительные материалы, оборудование, энергоресурсы, подрядчики испытывают острый дефицит оборотных средств, покрытие которого допускается включением в контракты условий об авансировании.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ изменение условий контрактов осуществляется на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Следовательно, возможность изменения условий контракта по соответствующему основанию обусловлена принятием решения муниципальным органом власти и соблюдением норм частей 1.3 - 1.6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Постановлением Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» от 06.05.2022 года № 750 «Об изменении существенных условий контрактов, заключенных до 1 января 2023 года для нужд муниципального образования «Холмский городской округ» утвержден порядок изменения существенных условий контрактов, заключенных до 1 января 2023 года для нужд муниципального образования «Холмский городской округ», по соглашению сторон, если при исполнении таких контрактов возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность их исполнения, согласно которому при возникновении независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность исполнения контракта, подрядчик, исполнитель, поставщик в письменной форме направляет заказчику предложение об изменении существенных условий контракта (п. 2).

Заказчик в течение трех рабочих дней со дня поступления обращения поставщика осуществляет:

а) проверку соответствия информации и документов, направленных поставщиком, сведениям о заключении и исполнении контракта, которыми располагает заказчик;

б) проверку на соответствие предлагаемых изменений существенных условий контракта требованиям статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ;

в) определение объема необходимых дополнительных средств для исполнения контракта на новых условиях и их источник.

По итогам рассмотрения поступивших документов заказчик инициирует изменение существенных условий контракта или отказывает поставщику в изменении существенных условий контракта, о чем в течение одного рабочего дня информирует поставщика.

Основаниями для отказа в изменении существенных условий контракта является наличие одного или совокупности следующих обстоятельств:

а) отсутствие информации и (или) документов, предусмотренных пунктом 2 настоящего Порядка;

б) отсутствие целесообразности и (или) необходимости изменения существенных условий контракта для достижения целей закупки;

в) нарушение предлагаемыми изменениями существенных условий контракта в части требований статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ;

г) наличие обстоятельств, препятствующих исполнению контракта на новых условиях, указанных в предложении поставщика (п. 3).

Комиссия в течение трех рабочих дней со дня поступления соответствующего обращения рассматривает полученные документы и принимает решение о возможности изменения существенных условий контракта или об отказе в изменении существенных условий контракта (п. 7).

В случае принятия Комиссией решения о возможности изменения существенных условий контракта департамент экономического развития, инвестиционной политики и закупок администрации муниципального образования «Холмский городской округ», разрабатывает проект правового акта администрации муниципального образования «Холмский городской округ» о предоставлении заказчику права внесения изменений в существенные условия контракта (п. 8).

В течение десяти рабочих дней со дня вступления в силу правового акта администрации муниципального образования «Холмский городской округ», указанного в пункте 8 настоящего Порядка, заказчик вправе заключить дополнительное соглашение к контракту на условиях, указанных в этом акте (п. 9).

Вышеописанная процедура была соблюдена ответчиками.

Так, 13.07.2022 года письмом с исх. № 311-22 ООО «Тенза» указала заказчику на сложную экономическую ситуацию, в связи с которой невозможно исполнить контракт в первоначальной редакции, просило выделить аванс по муниципальному контракту в пределах лимитов бюджетных обязательств на текущий год, с предоставлением обеспечения в виде независимой безотзывной банковской гарантии на сумму авансового платежа со стороны ООО «Тенза».

18.07.2022 года в дополнение к письму с исх. № 311-22 ООО «Тенза» направило второе письмо о выделении авансового платежа с исх. № 318-22, в котором указано на направление в адрес Департамента счета на оплату материалов, необходимых для реализации объекта.

В целях выполнения встречных обязательств ООО «Тенза» (принципал) обеспечило исполнение своего обязательства банковской гарантией от 29.07.2022 г., выданной ПАО Банк Зенит (гарант) на сумму, установленную в размере 30-процентного аванса - 14 251 868,64 рублей.

После прохождения указанной процедуры, сторонами заключено оспариваемое соглашение, которым изменено существенное условие Контракта в виде авансирования на 30 процентов.

Суд приходит к выводу о том, что в данном случае изменение условий Контракта осуществлено не с целью создания преференций для ООО «Тенза», а с целью исполнения Контракта, имеющего социальное значение для муниципального образования, изменение условий Контракта осуществлено в условиях существующего законодательно закрепленного порядка изменения условий Контракта, применимого для всех участников закупок, а не только в связи с участием в закупках ООО «Тенза», то есть не направлено на ограничение конкуренции.

Иные участники закупки, при проведении которой заказчиком не объявлялись условия об авансировании работ, тем не менее, не могут не знать, что на момент заключения Контракта, каждый из участников закупки, при наличии установленных законом оснований для изменения условий Контракта, вправе претендовать на такие изменения в установленном порядке.

При таких обстоятельствах суд признает необоснованными доводы прокурора о нарушении конкуренции при заключении оспариваемого соглашения, так как равенство участников размещения заказов в данном случае обеспечивается возможностью применения к ним аналогичных условий, в том числе в части изменения Контракта, что в данном случае и имело место.

При отсутствии в извещении о проведении закупки условий об авансировании, такие условия были установлены законом и постановлениями Правительства РФ для всех лиц, подпадающих под его действие.

Суд также принимает во внимание, что целью закупок является обеспечение эффективного использования средств бюджетов, которое в условиях исполненного Контракта на сумму, превышающую сумму аванса, очевидно, тем более, что сумма предоставленного аванса обеспечена банковской гарантией, предоставленной подрядчиком.

Руководствуясь статьями 167-171, 176 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Принять отказ Прокурора от иска в части об обязания ответчика возвратить аванс по муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022 в размере 14 251 868 рублей 64 копейки.

Производство по делу в этой части прекратить.

В удовлетворении иска о признании недействительным пункта 1.1 дополнительного соглашения № 2 от 25.07.2022 к муниципальному контракту № 22-127/139 от 04.07.2022 отказать.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Решение сторонам не направлять.

Судья

О.А. Портнова