АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-40584/2019

Резолютивная часть решения объявлена 11 февраля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 февраля 2020 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сеть городских порталов", г Новосибирск о признании постановления от 21.08.2019 г. № 054/04/14.3-1304/2019 незаконным, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области,

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО2, доверенность от 27.12.2019, паспорт, диплом

 от административного органа: ФИО3, доверенность № СГ/2 от 09.01.2020, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сеть городских порталов" (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления от 21.08.2019 г. № 054/04/14.3-1304/2019 незаконным, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Заявленные требования мотивированы тем, что постановление и протокол об административном правонарушении основаны на незаконном решении Новосибирского УФАС России, признавшим общество нарушившим п. 8 ч. 2, ч. 2.1., ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». ООО «СГП» указывает на то, что размещенный в сети Интернет с заголовком «В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного ученного» материал является справочно-информационным и не может быть рассмотрен в качестве рекламы, так как не направлен на привлечение интереса к товару, ведь целью его размещения для общества стало информирование населения, а не коммерческая заинтересованность.

Административный орган представил отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в нем.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в результате осмотра сайта (Акт осмотра сайта от 12.12.2018 г.) установлено, что при переходе на страницу по адресу: https://news.ngs.ru/more/65729411, к обозрению представлена информация - статья следующего содержания: "В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного ученого.

Пиво сварили в Москве совместно с интернет-магазином комиксов.

"Наши друзья из небольшой крафтовой пивоварни FFF Brew очень любят сериал "Рик и Морти". Осенью они решили сделать варку пива в коллаборации с магазином комиксов "Двадцать восьмой", который любит пиво от этой пивоварни и является эксклюзивным правообладателем на изображения "Рика и Морти" в России. Поэтому вопрос о названии решился у них сам собой, - рассказал совладелец баров Bootleggers Pub&Shop и Valhalla ФИО4. - "Эль Рик" - это первая варка пива, посвященная этому мультсериалу, следующую планируют связать с персонажем Морти".

Сериал создавался как анимационная пародия на серию фильмов "Назад в будущее" и основан на его персонажах. С 2013 года вышло 3 сезона сериала, в 2018 году стало известно, что создатели выпустят еще 70 эпизодов. "Рик и Морти" получил высокие отзывы критиков: они отметили его оригинальность, креативность и юмор. Сервис IMDb оценивает его рейтинг в 9,3 из 10, пользователи "КиноПоиска" дали сериалу оценку в 8,8 из 10.

Пиво продается по 280 рублей за банку объемом 330 мл. Четверг, 13 декабря, бар Bootleggers Pub&Shop обещает посвятить сериалу - здесь покажут все его эпизоды.

Этот год оказался богат на необычные виды пива: весной новосибирцы сварили напиток с городской пылью, а осенью в Новосибирске начали продавать пиво со вкусом борща и арбузный сидр".

Статья сопровождается фотоизображением банки и бокала.

В рассматриваемом случае, объектом рекламирования является пиво "Эль Рик", формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования, а также продвижение объекта рекламирования на рынке выражаются, например, в следующих оборотах "особенно кислый эль", "в новосибирских барах Bootleggers Pub&Shop появилось пиво "Эль Рик", "особый сорт кислого пива", "продается по 280 рублей за банку объемом 330 мл", а признак - распространение информации для неопределенного круга лиц подтверждается выбором способа (средства) распространения - размещение в сети Интернет по адресу https://news.ngs.ru/more/6572941, доступному любому лицу.

Новосибирским УФАС России 06.03.2019 проведен Экспертный совет по применению законодательства РФ о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции (далее - Экспертный совет). Участникам Экспертного совета для обозрения предоставлялась рассматриваемая статья в полном объеме.

На повестку ставились, в том числе, следующие вопросы: - на что направлено привлечение внимания потребителей в данной статье: а) на появление на рынке нового продукта - 23% голосов; б) на продукт - пиво "Эль Рик" - 100% голосов: в) на бары "Bootleggers Pub & Shop", "Valhalla" - 77% голосов; г) иное - 0% голосов. - к чему формируется интерес потребителя в данной статье: а) к факту появления на рынке продукта - новинки - 23% голосов; б) к продукту - пиву "Эль Рик" - 100% голосов; в) к барам "Bootleggers Pub & Shop", "Valhalla" - 77% голосов; г) иное - 0% голосов.

Участниками Экспертного совета сделан вывод, что рассматриваемая статья направлена на привлечение внимания и формирование интереса потребителей к продукту - пиву "Эль Рик" и барам "Bootleggers Pub & Shop", "Valhalla".

Исходя из легального определения понятия "объект рекламирования" и разъяснений, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", спорная реклама направлена на привлечение внимания потребителей к объектам рекламирования (пиву), формирует интерес к потреблению пива "Эль Рик" и барам "Bootleggers Pub & Shop", "Valhalla" и способствует их продвижению.

Реклама, размещенная по адресу https://news.ngs.ru/more/65729411, "В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного ученого" по своему содержанию и структуре не является справочно-информационной и аналитической статьей, не относится ни к обзорам внутреннего и внешнего рынков, ни к результатам научных исследований и испытаний, а рекламирует конкретную алкогольную продукцию - пиво "Эль Рик".

Этот год оказался богат на необычные виды пива: весной новосибирцы сварили напиток с городской пылью, а осенью в Новосибирске начали продавать пиво со вкусом борща и арбузный сидр", признана ненадлежащей, а ООО "Сеть городских порталов" - нарушившим п. 8 ч. 2, ч. 2.1, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Указанные нарушения законодательства о рекламе установлены Решением Новосибирского УФАС России от 22.05.2019г. по делу № 054/05/21-171/2019.

По факту административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 статьи 14.3 КоАП РФ составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 054/04/14.3-1304/2019 о назначении административного наказания от 21.08.2019г. общество с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). ООО «СГП» назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд считает их не подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие события и состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Законом N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона N 38-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ явилось решение Новосибирского УФАС России от 22.05.2019г. по делу № 054/05/21-171/2019, которым ООО «СГП» признано нарушившим пункт п.8 ч.2, ч. 2.1, ч.3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).

Законность и обоснованность Решения Новосибирского УФАС России от 22.05.2019г. по делу № 054/05/21-171/2019 установлена в рамках дела № А45-23786/2019.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением по делу N А45-23786/2019, в соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение и не подлежат доказыванию.

Таким образом, арбитражный суд, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая преюдициальное значение в силу статьи 69 АПК РФ состоявшегося судебного акта по делу N А45-23786/2019, пришел к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Информация, содержащаяся в спорной статье, полностью соответствует всем юридически значимым условиям признания ее рекламной. Объектом рекламирования, в том числе, является пиво "Эль Рик" в банках 330 мл, по цене 280 рублей за банку. Данная информация привлекает внимание к объекту рекламирования - пиву "Эль Рик", и преследует цель продвижения на рынке, в силу указания характеристик: вкус, объем, цена, фотоизображение упаковки, место продажи и т.д., при этом необходимо учитывать, что реклама алкогольной продукции может выражаться не только в демонстрации самого товара, но и в демонстрации отдельных элементов его упаковки или средств индивидуализации данного товара.

Реклама, размещенная по адресу https://news.ngs.ru/more/65729411, "В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного ученого" по своему содержанию и структуре не является справочно-информационной и аналитической статьей, не относится ни к обзорам внутреннего и внешнего рынков, ни к результатам научных исследований и испытаний, а рекламирует конкретную алкогольную продукцию - пиво "Эль Рик".

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Пунктом 13.1 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" пиво отнесено к алкогольной продукции с содержанием этилового спирта.

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - п. 8 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Частью 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи, 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 настоящего Федерального закона.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с определением рекламодателя, определенном в пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. А рекламораспространителем, в силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В данном случае лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламной информации, то есть рекламодателем, и осуществившим распространение - рекламораспространителем является ООО "Сеть городских порталов".

Нарушение ООО «СГП» п. 8 ч. 2, ч. 2.1, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что учреждение предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе не представлено. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ суд не усматривает. 

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение десяти дней после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович