АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8552/18 

Екатеринбург

21 декабря 2018 г.

Дело № А71-481/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2018 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Жаворонкова Д. В., Гавриленко О. Л.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» (далее – общество «Автодормостпроект», заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.06.2018 по делу № А71-481/2018 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – управление, антимонопольный орган) – Мистюрин В.А. (доверенность от 17.01.2018 № 03-08), Вараксина М.В. (доверенность от 17.01.2018 № 03-09);

общества «Автодормостпроект» – Селиверстов Л.Н. (доверенность от 21.06.2018 № 01-28/18).

Обществом «Автодормостпроект» до начала судебного заседания заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов. 

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, арбитражный суд не находит оснований для его удовлетворения ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по сбору и оценке доказательств в соответствии со статьей 286 АПК РФ. 

Общество «Автодормостпроект» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями к управлению об оспаривании решения и предписания по делу № ЕС 06-06/017-145 (дело № А71-481/2018), постановления от 18.01.2018 № ЕС 06-07/2017-122А о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4 491 992 руб. 64 коп. (дело № А71-925/2018).

Общество с ограниченной ответственностью «Нива» (далее – общество «Нива») также обратилось с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления по делу № ЕС 06-06/2017-145 (дело № А71-753/2018).

Определениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.02.2018, 23.03.2018 на основании части 2.1 статьи 130 АПК РФ дела № А71-481/2018, № А71-753/2018, № А71-925/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А71-481/2018.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.06.2018 (судья Валиева З.Ш) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018 (судьи Варакса Н.В., Муравьева Е.Ю., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на отсутствие нарушения, выразившегося в заключении соглашения между обществом «Автодормостпроект», обществом «Нива» и обществом с ограниченной ответственностью «Тектоника» (далее – общество «Тектоника») при проведении торгов, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах.

Кроме того, заявитель сообщает, что регламенты и функционал электронных площадок, сертифицированных для организации электронных аукционов, не дают возможности каким-либо образом создавать картели, которые могли бы привести к снижению или поддержанию цен на электронных аукционах.

Общество «Автодормостпроект» отмечает, что на основании части 9 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) положения статьи 11 данного Закона не распространяются на соглашения об интеллектуальной собственности.

По мнению заявителя, антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки были допущены нарушения, выразившиеся в том, что о проведении проверки антимонопольный орган не уведомил заявителя и саморегулируемую организацию, членом которой является заявитель; согласование проведения проверки со стороны прокуратуры не получено.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.

Из материалов дела следует, что на основании приказа управления от 02.05.2017 № 147 в отношении общества «Автодормостпроект» проведена внеплановая выездная проверка.

Управлением на основании приказа от 04.07.2017 № 192 возбуждено дело № ЕС06-06/2017-145 в отношении общества «Автодормостпроект», общества «Нива», общества «Тектоника» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела управлением принято решение по делу № ЕС 06-06/2017-145, которым общество «Автодормостпроект», общество «НИВА», общество «Тектоника» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах.

Управлением в адрес общества «Автодормостпроект» выдано предписание по делу от 20.10.2017 № ЕС 06-06/2017-145, которым предписано в течение 3 рабочих дней с момента получения предписания прекратить соглашение с обществом «Тектоника», обществом «НИВА» при участии в торгах, направленное на поддержание, снижение цен на торгах; при участии в торгах вести самостоятельную подготовку документов и самостоятельную ценовую политику.

Также управлением в адрес общества «НИВА» выдано предписание по делу от 20.10.2017 № ЕС 06-06/2017-145, которым предписано в течение 3 рабочих дней с момента получения предписания прекратить соглашение с обществом «Тектоника», обществом «Автодормостпроект» при участии в торгах, направленное на поддержание, снижение цен на торгах; при участии в торгах вести самостоятельную подготовку документов и самостоятельную ценовую политику.

Постановлением управления от 18.01.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС 06-07/2017-122А общество «Автодормостпроект» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 491 992 руб. 64 коп.

Общество «Автодормостпроект» и общество «Нива», полагая, что вышеуказанные решение, предписания антимонопольного органа, а также постановление о привлечении к административной ответственности являются незаконными, обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о доказанности в действиях заявителей нарушения антимонопольного законодательства, а также об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным или для назначения наказания ниже низшего предела санкции.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию антимонопольного органа о том, что между обществом «Автодормостпроект», обществом «НИВА», обществом «Тектоника» заключено картельное соглашение при участии в аукционах № 0313300033316000057, № 0169200003617000010, противоречащее пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, Закон № 135-ФЗ допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Управлением в ходе внеплановой проверки и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что общество «Автодормостпроект», общество «НИВА», общество «Тектоника» являются хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке – рынке в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, не находятся под контролем одного лица в понимании части 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем на действия данных обществ распространяются запреты, установленные в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

19.12.2016 на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на разработку документации по планировке территории (проекта планировки и проекта межевания), разработку проектной и рабочей документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных по объекту: «Строительство проспекта имени М.Т.Калашникова в г. Ижевске (от ул. Удмуртская до ул. Союзная)», номер закупки – 0313300033316000057, заказчик МКУ г. Ижевска «Горстрой», начальная (максимальная) цена контракта 45 730 119 руб. 44 коп.

В ходе торгов общество «НИВА» и общество «Тектоника» резко снижали цены с 41 157 107 руб. 50 коп. до 4 646 071 руб. 93 коп. 

Общество «Автодормостпроект» было признано победителем, предложившим цену контракта 42 999 998 руб. Заявки общества «НИВА» и общества «Тектоника» были отклонены по вторым частям заявок ввиду отсутствия в их заявках свидетельства СРО.

С учетом изложенных обстоятельств, антимонопольным органом сделан вывод о том, что модель поведения на торгах общества «Автодормостпроект», общества «НИВА», общества «Тектоника», выразившаяся в необоснованном снижении цены контракта двумя из участников, направлена на создание преимуществ для общества «Автодормостпроект», в части исключения других участников аукциона из числа претендентов на победу и заключения контракта на более выгодных для общества «Автодормостпроект» условиях.

Аналогичное поведение общества «Автодормостпроект», общества «НИВА», общества «Тектоника» установлено антимонопольным органом при участии в аукционе № 0169200003617000010.

08.02.2017 на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство транспортной развязки в двух уровнях на км 1 автомобильной дороги Челябинск - Харлуши - граница Аргаяшского района», номер закупки – 0169200003617000010, заказчик Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области; начальная (максимальная) цена контракта 21 659 780 руб.

При проведении аукциона общество «Автодормостпроект» и общество «Тектоника» снижали начальную цену контракта с 19 917 011 руб. до 2 100 888 руб. 10 коп., после чего по результатам рассмотрения вторых частей их заявок данные заявки были признаны не соответствующими в связи с отсутствием в составе документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью «УралДорПроект», как участник, предложивший наименьшую стоимость контракта – 1 992 589 руб. 20 коп.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие при проведении указанных аукционов антиконкурентного соглашения между обществом «Автодормостпроект», обществом «НИВА», обществом «Тектоника», антимонопольным органом приведены следующие обстоятельства: 

использование обществом «Автодормостпроект», обществом «НИВА», обществом «Тектоника» одного IP-адреса при подаче заявок; 

наличие электронных подписей: Кудрявцева С.А. – директора общества «НИВА, Феофилактовой О.Ю. – директора общества «Автодормостпроект», Валеева Р.М. – директора общества «Тектоника», предоставляющих доступ к ЭТП на компьютерах общества «Автодормостпроект», что свидетельствует о том, что заявки от общества «НИВА», общества «Тектоника», общества «Автодормостпроект» формировались и подавались одним лицом с одного компьютера; 

электронная переписка Селиверстова Л.Н. с Ганеевой Р.Н. (бухгалтер общества «Автодормостпроект»), содержащая обсуждение вопросов о финансовом обеспечении заявок общества «НИВА», перечисление денег обществу «Тектоника», получение банковской гарантии обществом «НИВА»; 

договоры субподряда между обществом «Автодормостпроект» и обществом «НИВА» от 20.02.2017 № 56, между обществом «Автодормостпроект» и обществом «Тектоника» от 22.02.2017 № 57заключены после объявления аукциона № 0169200003617000010, общая сумма договоров составляет 1 083 000 руб., что почти полностью совпадает с суммой размера обеспечения заявок по аукциону (размер обеспечения составлял 1 082 989 руб.), впоследствии договоры субподряда были расторгнуты 13.03.2017 и 14.03.2017, то есть после завершения аукциона № 0169200003617000010 (06.03.2017); 

между обществом «Автодормостпроект» и обществом «НИВА» заключен договор займа от 09.01.2017 на сумму 1 150 600 руб. после объявления аукциона № 0313300033316000057, размер обеспечения по указанному аукциону составлял  900 000 руб. Платежным поручением от 10.01.2017 № 15 общество «Автодормостпроект» перечислило в адрес общества «НИВА» сумму по договору займа в размере  900 000 руб. Заявка общества «НИВА» на участие в указанном аукционе подана 12.01.2017, после получения денег по договору займа и перечисления обеспечительных мер на участие в аукционе. Сумма полученного займа в размере 870 000 руб. возвращена обществом «НИВА» на счет общества «Автодормостпроект» 07.02.2017 (день заключения муниципального контракта по аукциону № 0313300033316000057). О том, что общество «НИВА» оформляло договоры займа с обществом «Автодормостпроект» в целях обеспечения участия в аукционах, свидетельствуют также письменные пояснения директора общества «НИВА» Кудрявцева А.С;

наличие документов по внутренней финансово-хозяйственной деятельности общества «НИВА» на компьютере Селиверстова Л.Н.;

увеличение суммы одобрения сделки на торгах директором общества «НИВА» за 8 дней до проведения электронного аукциона № 0313300033316000057 с 10 000 000 руб. до 50 000 000 руб. Начальная максимальная цена контракта по указанному аукциону составляла 45 730 119 руб, то есть сумма одобрения сделки увеличена в целях участия в аукционе № 0313300033316000057; наличие данного решения на компьютере общества «Автодормостпроект»;

распечатки извещений с сайта закупок, найденные в ходе осмотра кабинета № 409, указывают на предварительное разделение закупок между обществом «Автодормостпроект» и обществом «НИВА».

согласно объяснениям Селиверстова Л.Н. от 03.05.2017, он в 2016-2017 годах принимал участие в торгах, в том числе от общества «НИВА», общества «Автодормостпроект», общества «Тектоника».

заявление директора общества «Тектоника» Валеева Р.М. о признании заключения антиконкурентного соглашения при участии в аукционах № 0313300033316000057, № 0169200003617000010.

Кроме того, факт заключения картельного соглашения подтверждается копиями документов из уголовного дела № 11702940016002073, которые свидетельствуют о наличии договоренностей между обществом «Автодормостпроект», обществом «НИВА», обществом «Тектоника» при участии в торгах № 0313300033316000057.

Таким образом, с учетом установленных антимонопольным органом обстоятельств, судами сделан верный вывод о том, что общество «Автодормостпроект», общество «НИВА», общество «Тектоника» достигли устного соглашения и участвовали в нем при участии в аукционах № 0313300033316000057, № 0169200003617000010. 

При этом действия общества «Автодормостпроект», общества «НИВА», общества «Тектоника» имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников; данные действия направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, развитие добросовестной конкуренции, а на заключение контракта по выгодной для одного из участников картеля цене.

Доводы заявителя о том, что факт использования единой инфраструктуры и одного IP-адреса при участии в торгах не подтверждают заключение именно картельного соглашения, а также на то, что площадка Сбербанк-Аст разработана с учетом того, что возможность повышения, снижения или поддержания цен на торгах исключена, правомерно отклонены судами, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждено, что начало заключения соглашения приходится на период до подачи заявки на площадку на участие в торгах; до подачи заявок электронные цифровые подписи были переданы одному лицу – сотруднику общества «Автодормостпроект». 

Доводы заявителя о том, что результатом исполнения контракта от 07.02.2017  № 0313300033316000057-0080321-03 будет создание объекта интеллектуальной деятельности (то есть объекта авторских прав), соответственно, соглашения в указанной сфере не являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, отклонены судами как основанные на неверном толковании данных норм применительно к обстоятельствам настоящего дела.

Ссылки общества «Автодормостпроект» о нарушении антимонопольным органом порядка проведения внеплановой проверки, правомерно отклонены судами, поскольку согласование проведения проверки в отношении общества «Автодормостпроект» с органом прокуратуры не требовалось, так как проведение проверки по указанному основанию является исключением в силу прямого указания в части 5.1 статьи 25.1 Закона № 135-ФЗ, как и не требовалось предварительного уведомления проверяемого лица в силу прямого указания в части 14 статьи 25.1 Закона № 135-ФЗ.

Довод общества «Автодормостпроект» о том, что в нарушение пункта 3.28 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340, антимонопольный орган не уведомил СРО, членом которой является общество «Автодормостпроект», отклонен судами, поскольку в материалы дела представлено уведомление от 17.05.2017 СРОА «Межрегионпроект» о проведении внеплановой выездной проверки в отношении члена СРО – общества «Автодормостпроект», данное уведомление направлено почтовой связью и получено 22.05.2017.

Руководствуясь частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суды установили, что в действиях общества «Автодормостпроект» имеется вина, состав в совершении административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доказательств объективной невозможности у общества «Автодормостпроект» принятия мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, материалы дела не содержат.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 05.12.2017 общество «Автодормостпроект» извещено надлежащим образом.

Судами также установлено, что процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены, оснований для освобождения заявителя от ответственности ввиду малозначительности правонарушения не имеется. Наказание назначено в пределах санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества «Автодормостпроект», общества «НИВА» и общества «Тектоника» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не имеется.

Доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что согласно статье 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.06.2018 по делу № А71-481/2018 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» – без удовлетворения.

       Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» их федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 руб. по п/п от 24.09.2018 № 594.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий							Ю.В. Вдовин 

Судьи							Д.В. Жаворонков 

								О.Л. Гавриленко