ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-9246/2019

г. Киров

05 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейГорева Л.Н., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3 (доверенность от 30.08.2019);

представителя ответчика – ФИО4.(доверенность от 09.01.2020).

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу территориального управления администрации города Кирова по Первомайскому району 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.07.2020 по делу № А28-9246/2019.

по иску индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному образованию «Город Киров» в лице территориального управления администрации города Кирова по Первомайскому району (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании 838 548 рублей 58 копеек,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному образованию «Город Киров» в лице территориального управления администрации города Кирова по Первомайскому району (далее – управление, ответчик) о взыскании 441 299 рублей долга и 33 854,97 неустойки.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 08.07.2020 исковые требования удовлетворены частично, взыскано 441 299 рублей задолженности, 27 184 рубля пени, а также возмещены в соответствующей части судебные расходы.

Управление с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований на сумму 257 952 рубля.

В судебном заседании  представитель ответчика заявил о несогласии с решением суда в указанной части основного долга и в части пени, начисленной на эту сумму.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Считает, что судом первой инстанции необоснованно взыскано с ответчика 257 952 рубля за работы по 3-му разделу технического задания к контракту, которые фактически ответчиком не были заказаны и истцом не выполнялись; материалами дела не доказано выполнение подрядчиком спорных работ; показания свидетелей не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства. Указывает, что ответчиком не направлялось истцу заявок на выполнение работ по III разделу технического задания.

Истец в отзыве указывает, что ответчику были представлены акты выполненных работ, в том числе на спорные работы. Ответчик не заявлял о несоответствии выполненных объемов работ условиям технического задания. Также указывает, что от ответчика поступали устные заявки на выполнение спорных работ, указанные работы были выполнены истцом в полном объеме. Считает, что материалами дела подтвержден факт выполнения всего комплекса работ, ответчиком допустимых и достаточных доказательств обратного не представлено.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 21.08.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 22.08.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе ответчик обжалует решение суда первой инстанции только в части взыскания 257 952 рублей и неустойки, начисленной на данную сумму задолженности.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание отсутствие возражений участников процесса, суд апелляционной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

В судебном заседании представители сторон поддержали собственные позиции, дали пояснения, ответили на вопросы суда.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области в обжалуемой части проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между Территориальным управлением (Заказчик) и предпринимателем ФИО5 (Подрядчик) заключен муниципальный контракт от 25.03.2019, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту наплавных тротуаров и сдать их в конечном виде, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта (далее – контракт).

Объем выполняемых работ определяется в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), работы считаются выполненными после подписания акта приемки выполненных работ (пункт 1.5 муниципального контракта).

В соответствии с разделом 2 контракта подрядчик обязан выполнить все работы согласно технического задания в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, и сдать работу представителю заказчика с оформлением акта приема выполненных работ (по форме КС-2) (пункт 2.1.3), вести фото фиксацию процесса выполнения работ, после завершения выполнения работ представить Заказчику фотографии в электронном виде (на цифровом носителе) в количестве не менее 10 шт.

Пункт 2.1.1. контракта предусматривает, что подрядчик обязан приступить к выполнению работ по заявке (письменной или устной, переданной посредством факсимильной связи или иным способом) заказчика в течение 2-х календарных дней.

Заказчик обязан принять выполненные Подрядчиком работы после извещения об окончании работы, при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 2.3.2).

На основании пункта 4.2 контракта Подрядчик уведомляет Заказчика о выполнении задания и направляет Заказчику для подписания акт (по форме КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), общий журнал работ (по форме КС-6), счет (счет-фактуру), иную исполнительную документацию применительно к условиям контракта (пункт 4.2).

В течение 10 рабочих дней Заказчик обязан с участием Подрядчика принять выполненные работ, подписать акт (по форме КС-2), либо при обнаружении отступлений от контракта по объему или качеству работ, или иных недостатков работ, немедленно заявить об этом Подрядчику (пункт 4.3).

В соответствии с пунктом 3.1 цена контракта составляет 836 874,83 рубля, без НДС, цена контракта является твердой и определена на весь срок исполнения контракта и может быть изменена только в случаях, предусмотренных законодательством.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта оплата выполненных в полном объеме работ осуществляется в течение 15 рабочих дней.

В соответствии с пунктом 6.6 контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы (пункт 6.6 контракта). 

В соответствии с техническим заданием к контракту в перечень работ включен раздел III Ремонт (восстановление) наплавных тротуаров в мкр. КМДК: ул. Лесозаводская, пер. Крайний, ул. Мебельщиков, и мкр. Спичечной фабрики: ул. Красной Звезды, а именно: устройство основания наплавных тротуаров из бревен с применением скоб и вязальной проволоки (протяженность 221 м.п.) 39,9709 м3; устройство настила и элементов каркаса наплавных тротуаров (протяженность 221 м.п., ширина 1,05 м) – 232,05 м2 тротуара; погрузка, перевозка и разгрузка наплавных тротуаров.

Техническим заданием к контракту установлено, что в срок не позднее 31.05.2019 Подрядчик осуществляет за свой счет временное размещение уцелевших частей наплавных тротуаров, предусмотренных разделом III технического задания, до следующего паводкового периода.

20.05.2019 истцом в адрес ответчика направлен акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) на сумму 836 874,83 рубля; в акт включены все работы по контракту, включая раздел III технического задания..

03.06.2019 ответчик направил в адрес истца акт осмотра результатов выполненных работ от 31.05.2019, указал на выявление в ходе приемки выполненных работ отступлений от условий контракта и несоответствия объема выполненных работ, отраженных в акте, фактическому объему их исполнения.

20.06.2019 ответчик проинформировал истца о дате и времени повторной приемки результатов выполненных работ.

Заключением эксперта № ЭЗ-789/0207, привлеченного заказчиком для приемки выполненных работ, установлено отсутствие выполненных работ по разделу III технического задания контракта.

11.07.2019 ответчик проинформировал истца о приемке результатов выполненных работ только в части на сумму 376 016 рублей, в приемке остальной части выполненных работ отказал.

Истец обратился в адрес ответчика с претензией об оплате задолженности.

Невыполнение требований данной претензии явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как установлено материалами дела ответчик отказался принимать спорные работы по III разделу технического задания в связи с их невыполнением.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

При рассмотрении дела судом первой инстанции проведена судебная экспертиза соответствия выполненных работ техническому заданию.

Заключением эксперта № СЭЗ-19/173 (том 2 лист дела 140-206) установлено, что работы по ремонту (восстановлению) наплавных тротуаров (раздел III) не представлены к осмотру, результат работ не выявлен, определить необходимость и фактическое исполнение работ не представляется возможным.

В ходе проведения экспертизы истец пояснил, что объем спорных работ выполнялся и по неизвестным ему причинам эти тротуары отсутствуют в местах установки, возможно, были использованы для личных нужд жителями района.

Экспертом сделан вывод о стоимости работ, факт выполнения которых определить не представляется возможным (раздел III технического задания), в размере 257 952 рублей.

Оценив данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с условиями контракта на истце лежала обязанность вести фотографирование процесса выполнения работ и представлять фотографии заказчику (пункт 2.1.11 контракта); не позднее 31.05.2019 истец должен был осуществить за свой счет временное размещение уцелевших наплавных тротуаров (техническое задание к контракту).

Ответчик (заказчик) надлежащим образом исполнил обязанность по организации приемки результата работ, осмотрев результат фактически предъявленных работ и зафиксировав недостатки в акте от 31.05.2019; вопреки доводам истца, отсутствие в этом акте сведений о работах, отнесенных к  разделу III технического задания, не имеет существенного значения и не может быть принято за свидетельство их действительного выполнения, т.к. предметом акта являлись дефекты лишь тех работ, результат которых был предъявлен заказчику в натуре (л.д.72 т.1).

В письменном отказе от 03.06.2019 в качестве одного из оснований для отказа в подписании акта указано на несоответствие объемов (т.1 л.д.96).

Повторная приемка результата работ была выполнена с предварительным извещением истца (т.1 л.д.98-99) и с привлечением экспертной организации, что соответствует пункту 4.8 контракта.

По итогам повторной проверки с привлечением эксперта подтверждено невыполнение работ по разделу III технического задания (т.1 л.д.108-109), о чем истец уведомлен письмом от 11.07.2019 (т.1 л.д.154).

Платежным поручением от 11.07.2019 №998 ответчик произвел оплату принятых работ по контракту в сумме 376 016 рублей.

12.07.2019 ответчик вручил истцу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.07.2019, сведения о котором опубликованы в Единой информационной системе 12.07.2019.

Доказательства, которые бы подтверждали, что в установленный законом срок предприниматель устранил допущенные нарушения, в том числе, предъявил к приемке результат работ по разделу III технического задания, не представлено ответчиком (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Таким образом, в данном случае заказчик принял надлежащие меры по приемке выполненных работ, выявил нарушения контракта (включая невыполнение части работ), о чем уведомил исполнителя, который не предпринял мер к устранению нарушений; выводы судебного эксперта согласуются с заключением внесудебной экспертизы на стадии приемки работ и не опровергнуты иными доказательствами по делу; пояснения эксперта о наблюдении им отдельных признаков выполнения работ разделу III технического задания сами по себе не противоречат выводам, содержащимся в заключении. 

В нарушение пункт 2.1.11 контракта подрядчик не вел фиксацию выполнения работ; истцом в материалы дела не представлены материалы фото фиксации процесса выполнения работ по спорному разделу контракта; как следует из материалов дела, все фотографии представлены ответчиком; фотоматериалы были предметом исследования судебного эксперта, который не выявил среди них фотографий, где были бы зафиксированы работы по разделу III технического задания; этот итог исследования согласуется с выводом эксперта об отсутствии письменных заявок по тому же разделу.

Вопреки требованиям технического задания, возлагавшего на истца обязательство не только по устройству тротуаров, но и их последующему демонтажу и обеспечению сохранности, истец не смог дать пояснений о месте временного размещения наплавных тротуаров для определения объема выполненных работ в данной части.

Истцом указанные доводы не опровергнуты, надлежащих доказательств выполнения спорных работ в заявленном объеме не представлено.

Показания свидетеля ФИО6 не могут быть признаны надлежащим доказательством по настоящему делу, так как они не определяют с должной степенью достоверности объем и качество выполненных работ и не подтверждены иными доказательствами. Кроме того, указанный свидетель подтвердил лишь в самом общем виде устройство тротуаров; однако обязательство истца не могло быть признано исполненным при отсутствии доказательств последующего демонтажа и складирования тротуаров для их последующего хранения в интересах заказчика (до следующего паводкового периода).

В силу пункта 1 статьи 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Утрата результата спорных работ до приемки является риском истца.

Истец не исполнил надлежащим образом собственных обязательств по сохранности уцелевших наплавных тротуаров, что в последующем привело к их утрате.

Апелляционный суд также учитывает, что истец не привел доказательств наличия со стороны управления заявок на выполнение работ по разделу III технического задания; данное обстоятельство носит косвенный характер, учитывая, что заявки допускались по условиям контракты устные; однако в совокупности с отсутствием надлежащих доказательств фактического выполнения таких работ в определенных объемах опровергает доводы истца.

При отсутствии доказательств фактического выполнения работ, а также заявок на их выполнение, довод истца о том, что стороны не заключили дополнительное соглашение к контракту (уменьшив объемы и стоимость работ) сам по себе не имеет существенного значения (статья 67 АПК РФ), т.к. независимо от способа установления цены в договоре (твердая или приблизительная) платежное обязательство заказчика возникает лишь при условии выполнения работы и передачи её результата заказчику.

Таким образом, у ответчика не возникло обязательств по оплате спорных работ, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что является основанием для изменения обжалуемого решения и частичного удовлетворения исковых требований на сумму 183 347 рублей.

Изменение суммы основного долга влечет за собой изменение суммы начисленной неустойки за спорный период.

Суд, с учетом погашения ответчиком задолженности на сумму 376 016 рублей, периода просрочки исполнения обязательств, действующих значений ключевой ставки в период частичного погашения задолженности и вынесения резолютивной части обжалуемого решения, определил подлежащую взысканию неустойку в размере 10 026,53 рублей.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменение взыскиваемых сумм влечет за перераспределение судебных издержек.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований суд относит на ответчика расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 5 088 рублей и расходы на проведение экспертизы в размере 12 210 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Кировской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу территориального управления администрации города Кирова по Первомайскому району удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 08.07.2020 по делу № А28-9246/2019 изменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковое заявление индивидуального предпринимателя ФИО5 удовлетворить частично.

Взыскать с территориального управления администрации города Кирова по Первомайскому району (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 183 347 (сто восемьдесят три тысячи триста сорок семь) рублей 00 копеек задолженности, 10 026 (десять тысяч двадцать шесть) рублей 53 копейки неустойки, 5 088 (пять тысяч восемьдесят восемь) рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины и 12 210 (двенадцать тысяч двести десять) рублей 00 копеек расходов на проведение экспертизы.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 7 208 (семь тысяч двести восемь) рублей 00 копеек, уплаченную по платежному поручению от 04.07.2019 № 2.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

ФИО7

ФИО1