; № 09АП-18925/2020

 

№ 09АП-18926/2020

г. Москва

29 июля 2020 года

Дело № А40-278589/18    

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июля 2020 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 29  июля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Ким Е.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Агро-Гарант" (подана в порядке ст. 42 АПК РФ), истца АО «Инвестмед» и третьего лица ПАО «Совкомбанк»

 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2020 года по делу № А40- 278589/18 

по иску Акционерного общества «Инвестмед» (ОГРН2155024046219) к Федеральному государственному унитарному предприятию «НПО «ТЕХНОМАШ» (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: ПАО «Совкомбанк»(ОГРН 

<

***>), ФКП «Пермский пороховой завод», ООО «СМУ-2001» 

о признании необоснованным (незаконным) Требования о выплате по банковской гарантии

 при участии в судебном заседании:

от истца –  ФИО2 по доверенности от 04.03.2020;

от ответчика –  ФИО3 по доверенности от 01.08.2019;

от третьих лиц: от ПАО «Совкомбанк» - ФИО4 по доверенности от 19.07.2018;  от ФКП «Пермский пороховой завод» и ООО «СМУ-2001» - не явились, извещены;

от ООО "Агро-Гарант"– ФИО5 по доверенности от 01.10.2019;

УСТАНОВИЛ:

АО «Инвестмед» (истец, принципал) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к ФГУП «НПО «ТЕХНОМАШ» (ответчик, бенефициар) в котором просило:

- признать необоснованным (незаконным) Требование о выплате по банковской гарантии от 18.05.2017г. № 449463, выданной ПАО «Совкомбанк», в обеспечение исполнения обязательств АО «Инвестмед» по контракту от 19.05.2017г. на реконструкцию железнодорожных путей ФКП «Пермский пороховой завод»;

- признать отсутствующими заявленные в претензии от 11.08.2017г. № 120-05/5192 обязательства АО «Инвестмед» перед ФГУП «НПО «ТЕХНОМАШ» по уплате неустойки за просрочку выполнения работ по контракту от 19.05.2017г. на реконструкцию железнодорожных путей ФКП «Пермский пороховой завод».

В обоснование заявленный требований, истец ссылался на то, что:

- стоимость выполнения той части подрядных работ, за ненадлежащее исполнение которых была начислена неустойка, согласно сетевому графику, составляет 3 570 475 руб., при этом бенефициаром в качестве базы для расчета суммы неустойки была принята полная сумма контракта - 240 797 426 руб. 64 коп.;

- в качестве нарушения основного обязательства бенефициаром было заявлено только о нарушении сроков выполнения части работ на сумму 3 570 475 руб., о нарушении предусмотренных сетевым графиком сроков выполнения следующих этапов работ заявлено не было, следовательно, стоимость их выполнения в расчет неустойки включаться не может: выгрузка МВСП и СП сроком выполнения 30.08.2017 г. на сумму 244 565,64 руб.; сборка звеньев ж/д пути сроком выполнения 20.10.2017 г. на сумму 118 186 232 руб.; укладка ж/д пути сроком выполнения 20.10.2017 г. на сумму 3 386 412 руб.; укладка стрелочных переводов сроком выполнения 30.09.2017 г. на сумму 83 906 129 руб.; балластировка ж/д пути сроком выполнения 20.10.2017 г. на сумму 28 520 485 руб.; выправка ж/ж пути сроком выполнения 30.09.2017 г. на сумму 1 518 790 руб.; демонтаж переездов сроком выполнения 30.09.2017 г. на сумму 26 592 руб.; устройство технологического переезда сроком выполнения 08.10.2017 г. на сумму 428 633 руб.; асфальтирование переезда сроком выполнения 10.10.2017 г. на сумму 327 992 руб.; установка путевых знаков сроком выполнения 01.11.2017 г. на сумму 681 121 руб.; сдача объекта сроком 03.11.2017г.;

- обоснованным и полностью соответствующим условию п.9.8.2 контракта является размер неустойки - 1 166 474,18 руб.;

- заказчик при исполнении своих обязательств по заключенному контракту в нарушение ч. 1, 2 ст. 743 ГК РФ не обеспечил подрядчика достоверной технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, со сметой, определяющей цену работ;

- подрядчиком при исполнении договора было обнаружено несоответствие рабочей документации Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 г. № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», а также выявлен ряд необходимых, но не предусмотренных проектом и сметой, работ, о чем сообщено заказчику письмом от исх. №К-2017-09/22 от 25.09.2017 г. и повторно письмом исх. №1803/02 от 07.03.2018 г., в том числе указано на то, что состав рабочей документации не соответствует Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008г. № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», в документации отсутствуют разделы, обязательные к разработке или обоснования принятых решений об исключении их из проекта; рабочей документацией не предусмотрены мероприятия по очистке и приведению к эксплуатационным параметрам полосы отвода железнодорожного пути; рабочей документацией не предусмотрены мероприятия по отведению сезонных и поверхностных вод для сохранения эксплуатационных характеристик земляного полотна и рельсового пути; в рабочей документации имеются оговоренные проектом, но не включенные в смету демонтажные работы по изъятию существующего балластного слоя и грунта, перевозке земляных масс, рекультивации отвала, а также работы по подготовке основания к укладке запроектирования рельсового пути, в том числе, работы по планировке основания и уплотнению грунта основной площадки; предусматривается техническим заданием, но не предусмотрены в рабочей документации работы по дополнительной выемке грунта для устройства защитного слоя (подушки) из дренирующего материала под балластной призмой;

- только 05.03.2018 г. заказчик утвердил техническое решение № 2, отменив ранее утвержденное техническое решение № 1 от 25.09.2017 г., о внесении в рабочую документацию и смету необходимых изменений и принял на себя обязательство направить соответствующее обращение в проектную организацию и на государственную экспертизу;

- заказчиком не были устранены недостатки технической документации в части использования балластного материала, то есть сыпучего гравийного материала, используемого для отсыпки железнодорожной насыпи;

- согласно протоколу совещания по вопросу корректировки проектной документации, проходившего в АО «СоюзНИИпроект», г. Москва 18.09.2017 г., ФГУП «НПО «Техномаш» было поручено предоставить в АО «СоюзНИИпроект» согласованное техническое решение по замене щебня, указанного в проекте - природный камень для строительных работ марки 400, фракция 10-20 мм на доменный шлак Ml 200, F300 фракция 20-40;

- заказчиком просрочены и до настоящего времени не исполнены в полном объеме обязательства по выплате подрядчику аванса, предусмотренного п. 7.1.7 контракта, в связи с чем, подрядчик не смог своевременно и полностью оплатить материалы и работы субподрядчику. В связи с чем, истец обращает внимание на то, что согласно п.7.1.7 контракта, заказчик в течение 15 рабочих дней с даты его подписания выплачивает подрядчику аванс в размере 79,06 % от стоимости контракта, что составляет 190,3 млн. руб., таким образом, принимая во внимание дату подписания контракта - 19.05.2017 г., срок выплаты аванса наступил 07.06.2017 г., однако только 04.07.2017 г. заказчиком была выплачена часть аванса в размере 100 млн .руб., 19.07.2017 г. - 40 млн. руб., 20.03.2018 г. - 28,6 млн. руб., а результате чего, невыплаченная часть аванса на момент рассмотрение спора, как указал истец, составила 21,4 млн. руб.;

- ссылался на свои письма: исх. № К-2017-06/04 от 13.06.2017 г., исх. № К-2017-06/09 от 20.06.2017 г., исх. № К-2017-10/07 от 18.10.2017 г., № К-2018-03/03 от 13.03.2018 г. о выплате оставшейся части аванса были оставлены заказчиком без ответа;

- ответчик задержал согласование с органами архитектуры и градостроительства вынос на площадку геодезической основы и передачу ее истцу, что предусмотрено п.п. 4.8, 4.10 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства», в связи с чем, подрядчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ. Истец сослался на письма исх.№ К-2017-06/06 от 15.06.2017 г., № К-2017-06/12 от 26.06.2017 г., № К-2017-07/06 от 11.07.2017 г., которыми он обращался к ответчику с просьбами передать геодезические репера, однако необходимые для строительства данные были переданы подрядчику лишь по акту приемки от 18.07.2017 г.;

- ответчик задерживал предусмотренное п. 4.2.2 контракта назначение лица, осуществляющего контроль и надзор за ходом выполнения работ, ведение «Общего журнала работ», что повлияло на сроки выполнения промежуточных этапов работ подрядчиком. Истец ссылается на то, что на соответствующее обращение истца исх. № К-2017-05/08 от 29.05.2017 г. ответчик отреагировал лишь письмом исх.№120-05/4633 от 01.08.2017 г., направив в адрес подрядчика приказ о назначении ответственного лица от 31.07.2017 г.;

- на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 г. № 5467/14 продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ;

- заказчик дважды отказался принять предложенное подрядчиком надлежащее исполнение (ст. 406 ГК РФ), возвратив без рассмотрения письмом исх. № 120-05/6164 от 25.09.2017 г. представленные ему на утверждение акт сдачи-приемки выполненных работ за период с 19.05.217 г. по 07.09.2017 г. по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 7 604 810,90 руб., а также, направленные письмом № К-2018-10/01 от 08.10.2018 г. акт сдачи-приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ на сумму 102 261 273, 28 руб., при этом об обнаружении недостатков работ, которые исключают возможность использования результата не заявил (п.6 ст.753 ГК РФ). Отчет подрядчика об исполнении сметы в части приобретения материалов для строительства на сумму 139 996 953,71 руб., направленный заказчику письмом № К-2017-10/04 от 11.10.2017 г., также оставлен ответчиком без внимания;

- при наличии объема реально выполненных подрядчиком работ и отчетов о приобретении материалов для строительства, заказчик, обращаясь с требованием о выплате по банковской гарантии, действовал заведомо недобросовестно, утверждая, что подрядчиком не выполнено работ в рамках контракта;

- поведение ответчика, как заказчика по контракту, является заведомо недобросовестным, поскольку не исполняя вышеназванные встречные обязательства перед подрядчиком, в том числе, по выплате аванса, представлению надлежащей технической документации, а также уклоняясь от приемки результатов выполненных работ, ответчик, как заказчик, не содействовал истцу, как подрядчику при исполнении контракта, своими действиями затягивал сроки их выполнения и увеличивал тем самым размер убытков, чем были нарушены права истца, как стороны основного обязательства; поведение ответчика в качестве бенефициара также имеет признаки недобросовестности, поскольку указанные в требовании об осуществлении платежа сведения являются недостоверными, сумма неустойки является завышенной, а расчет выполнен не в соответствии с условиями контракта, чем были нарушены права гаранта, обязанного осуществить выплату по первому требованию бенефициара;

- действия бенефициара по предъявлению необоснованного (незаконного) требования о платеже по банковской гарантии направлены на причинение убытков принципалу, так как осуществление гарантом платежа по гарантии ведёт к обязанности принципала возместить банку-гаранту уплаченную по банковской гарантии сумму.

Вышеуказанные обстоятельства послужили обращением с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции, ответчик возражал против заявленных требований, указывал на то, что:

- требование ответчика, как бенефициара, о выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту по банковской гарантии № 449463 в размере 78 668 519, 28 руб. законны и обоснованы;

- обстоятельства, изложенные истцом в основании рассматриваемого искового заявления, были предметом рассмотрения судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела № А40-122562/2018, по итогам рассмотрения которого, с ПАО «Совкомбанк» взысканы в пользу ответчика по настоящему спору (ФГУП «НПО «Техномаш» сумма банковской гарантии 78 668 519 руб. 28 коп. и неустойка в размере 1 817 242 руб. 20 коп.;

- Истец предоставленным ему правом в силу ст. 719 ГК РФ не воспользовался, работы по контракту не приостановил, получив авансовые платежи на общую сумму только 168 650 000 руб. Кроме того, истец в ответе на претензию ответчика (исх. №120-05/5192 от 17.08.2017 г.) от 05.09.2017 г. № К-2017-09/05 однозначно подтвердил свои обязательства по контракту в части выполнения строительно-монтажных работ в срок до 30.10.2017 г.

Определением от 09.09.2019г. суд первой инстанции назначил судебную  экспертизу по вопросам определения соответствия представленной проектной и рабочей документации для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» техническому заданию, а также конкурсной документации для заключения госконтракта и предъявляемым нормативным требованиям к проектной документации, и соответствия проектной документации для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» рабочей документации, проведение которой было поручено АНО «МСК-ЭКСПЕРТ».

Согласно экспертному заключению АНО «МСК-ЭКСПЕРТ» от 03.10.2019 г. № 145-2019 эксперты пришли к следующим выводам:

- согласно информации, изложенной в приложениях № 2, 3, 4, 5, 6 к проекту контракта и к заключенному контракту (договору) на строительно-монтажные работы по реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод», где указан объем и перечень предлагаемых к выполнению работ согласно конкурсной документации для заключения госконтракта, а также информации, содержащейся в техническом задании, представленная проектная и рабочая документация для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» не соответствует техническому заданию, а также конкурсной документации для заключения госконтракта и предъявляемым нормативным требованиям к проектной документации;

- согласно информации, изложенной в проектной и рабочей документациях для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод», представленная проектная документация указанной рабочей документации не соответствует.

Оценив доводы иска и возражения в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 307, 309, 310, 370, 716, 719 ГК РФ, проанализировав условия контракта, банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку:

- учел, что судом в рамках дела № А40-125562/2018 установлено, что к требованиям о выплате по банковской гарантии приложены документы, из которых достоверно было возможно установить нарушенное обязательство, период начисления, формулу расчета неустойки, установленную контрактом, документы, подтверждающие полномочия генерального директора бенефициара; апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности требования бенефициара о взыскании платежа по банковской гарантии, поскольку требование к гаранту об уплате суммы по банковской гарантии направлено в пределах срока действия банковской гарантии, требование бенефициара соответствует условиям гарантии, положениям статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии от основного обязательства и отсутствуют предусмотренные статьей 376 ГК РФ основания для отказа гаранта в совершении платежа, в связи с чем удовлетворил заявленные требования в полном объеме;

- принял во внимание предмет доказывания по спору, рассмотренному в рамках дела № А40-125562/2018, а также независимый от основного обязательства, характер требования по банковской гарантии, и не согласился с доводами ответчика об исследовании судом в рамках дела № А40-125562/2018 обстоятельств, входящих в предмет доказывания по  настоящему спору, однако, указа л на то, что удовлетворение заявленных исковых требований не приведет к восстановлению нарушенных прав истца и истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Агро-Гарант" (жалоба подана в порядке статьи 42 АПК РФ), АО "Инвестмед", ПАО "Совкомбанк" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами в которых просят:

- ООО «Агро-Гарант» - отменить решение суда первой инстанции, перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Агро-Гарант», поскольку считает, что вынесенное решение нарушает его права как поручителя по банковской гарантии от 18.05.2017 года № 449463;

- АО "Инвестмед" – отменить решение суда первой инстанции, иск удовлетворить, ссылаясь на то, что выводы суда о непредставлении Истцом доказательств наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение контракта на строительство, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам; судом не принято во внимание, что задолго до заключения Контракта Ответчик располагал сведениями о недостатках проектной документации, что подтверждается письмами Ответчика в адрес ФКП «Пермский пороховой завод» от 13.12.2016г. и от 26.12.2016г.; суд не учел правовую позицию в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014г. №5467/14;

- ПАО "Совкомбанк" - отменить решение суда первой инстанции, иск удовлетворить, ссылаясь на то, что судом не была дана оценка недобросовестным действиям Заказчика, допущенным в ходе исполнения Контракта. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителей жалоб, поддержали доводы своих жалоб и жалоб друг друга, просили решение отменить, апелляционные жалобы удовлетворить;

представитель ответчика возражал против удовлетворения жалоб, просил решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения; 

представители остальных 3-их лиц, участвующих в деле, в суд апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещались надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 22.05.2020 г., жалобы рассмотрена в их отсутствие.

Судебная коллегия, рассмотрев апелляционную жалобу ООО «Агро-Гарант», выслушав правовую позицию сторон, пришла к выводу о прекращении производства по жалобе, поскольку заявленные в ней обстоятельства (см. выше) не свидетельствуют о нарушении прав заявителя и о вынесении судебного акта о правах и обязанностях ООО «Агро-Гарант».

В данном случае, судебный акт, с учётом его предмета и основания заявленного иска, не могут налагать на указанное лицо каких-либо прав или обязанностей, в связи с чем, мнение заявителя, о том, что обстоятельства, устанавливаемые в рамках данного дела могут влиять на его права и обязанности – ошибочен, поскольку наличие у лица какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не предоставляет этому лицу право оспаривать судебный акт, поскольку по смыслу ст. 42 АПК РФ такое право появляется только у лица, о правах и обязанностях которого суд уже принял решение.

В жалобе заявитель не указал, каким образом его участие в деле может повлиять на принятие окончательного решения с учетом предмета и основания заявленного иска.

Заявителем  не представлено доказательств того, что разрешение настоящего дела повлечет у него возникновение, изменение или прекращение материально-правовых отношений с одной из сторон, либо каким-либо образом будут затронуты его права и обязанности или иные законные интересы.

Таким образом, нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не допущено.

Учитывая, что заявитель апелляционной жалобы не является лицом, участвующим по настоящему делу и арбитражный суд не принимал судебный акт о его правах и обязанностях, то производство по апелляционной жалобе ООО «Агро-Гарант», поданной на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2020 г. по делу № А40-278589/2018 подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Проверив доводы апелляционных жалоб АО "Инвестмед", ПАО "Совкомбанк", законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что апелляционные жалобы следует оставить без удовлетворения, решение без изменения, поскольку не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что  удовлетворение заявленных исковых требований не приведет к восстановлению нарушенных прав истца и истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Так из иска усматривается, что истец фактически ссылается на то, что ответчик как Бенефицир, предъявил   Гаранту  необоснованное Требование.

При этом, законодатель, учитывая возможность защиты нарушенных прав Принципала или Гаранта предусмотрел в гражданском законодательстве наличие ст. 3751 ГК РФ, из которой следует- что бенефициар обязан возместить  гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Таким образом, надлежащим способом защиты нарушенного права для истца (с учётом того, что уже имеется вступивший в законную силу судебный акт о взыскании с гаранта денежной суммы по требованию бенефициара по банковской гарантии, а также регрессное требование гаранта к принципалу) является иск о взыскании с принципала убытков.

Как следует из резолютивной части иска такого требования истцом заявлено не было и суд первой инстанции обоснованно указал на то, что заявленные требования не приведут к восстановлению нарушенных прав истца.

Поскольку ненадлежащий способ защиты нарушенного права является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в иске, то суд апелляции не усматривает оснований для отмены оспариваемого судебного акта и удовлетворения жалоб.

Расходы по госпошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 49, 150 (ч.1 п. 1), 265 (ч. 1), 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе ООО "Агро-Гарант", поданной на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2020 года по делу № А40- 278589/18 прекратить.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Агро-Гарант" из средств федерального бюджета 3 000 (три тысячи) руб. , уплаченных  при подаче апелляционной жалобы.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2020 года по делу № А40- 278589/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы АО «Инвестмед» и ПАО «Совкомбанк» без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа в части прекращения производства по жалобе и в течение двух месяцев в части жалоб на решение.

Председательствующий

Т.А. Лялина

Судьи

          Е.А. Ким

 

Е.Н. Янина