ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-8903/2021

город Ростов-на-Дону

26 октября 2021 года

15АП-16932/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Емельянова Д.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от УФАС по Ростовской области: ФИО2 по доверенности от 11.01.2021 № 07,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Миллеровозернопродукт»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.07.2021 по делу № А53-8903/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Миллеровозернопродукт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: акционерного общества «Московский мельничный комбинат №3» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); публичного акционерного общества «Новороссийский комбинат хлебопродуктов» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Миллеровозернопродукт» (далее – ООО «Миллеровозернопродукт») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 17.02.2021 по делу № 061/01/10-1126/2020, которым ООО «Миллеровозернопродукт» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по отгрузке зерна; решения об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела, указанных в статье 48 Федерального закона №135-ФЗ; предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства; признании недействительным предписания от 17.02.2021 №164/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Московский мельничный комбинат №3» (далее – АО «Московский мельничный комбинат №3»), публичное акционерное общество «Новороссийский комбинат хлебопродуктов» (далее – ПАО «Новороссийский комбинат хлебопродуктов»).

Решением суда первой инстанции от 29.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решения и предписание соответствуют действующему законодательству, при их вынесении законные права и интересы ООО «Миллеровозернопродукт» нарушены не были.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Миллеровозернопродукт» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что оно попадает под иммунитет невозможности признания его хозяйствующим субъектом с доминирующим положением, поскольку на дату установления приказом стоимости отгрузки – 30.12.2019 общество имело 2 учредителей физических лиц, выручка за 2018 год составила 66577 млн. руб., что в 6 раз меньше установленной в диспозиции ст. 5 Закона о защите конкуренции; общество не входит в группу лиц ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Единоличный исполнительный орган в лице ФИО3 не свидетельствует о взаимосвязанности и подконтрольности обществ, поскольку он осуществляет свои полномочия в пределах учредительных документов и не имеет возможности определять направление деятельности общества. ФИО3 в состав участников (учредителей) обществ не входит и никогда не входил. ОКВЭД обществ не является одинаковым. ООО «Миллеровозернопродукт» имеет класс 10.6, а ООО «Таловское» - класс 01.50, общества являются автономными. Постановление Пленума Верховного Суда от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» направлено на раскрытие положений Закона о защите конкуренции в целом, а не только его частных институтов, в связи с чем надлежало применить абз. 3 п. 7 указанного постановления. Частичный анализ управления ценовой политики иных элеваторов не свидетельствует о применении критерия сопоставимости рынка; анализ поверхностный, без исследования всех обстоятельств. Примененная судом и административным органом практика не носит преюдициального характера. Материалы дела не содержат расчет рентабельности услуг по отгрузке ООО «Миллеровозернопродукт». Вычисленные значения не могли быть применены, поскольку стоимость услуг рассчитывается в зависимости от их вида, соответственно рентабильность будет зависеть от вида услуг. Рентабильность в соответствии с приказом ФНС от 30.05.2017 № ММ-3-06/333 является средней для всех услуг в сфере сельского хозяйства. Расчет себестоимости отгрузки не проверен.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, АО «Московский мельничный комбинат №3» и ПАО «Новороссийский комбинат хлебопродуктов» обратились в УФАС по Ростовской области с заявлением на незаконные действия ООО «Миллеровозернопродукт», а именно, на установление завышенной стоимости на оказание услуг по отгрузке зерна, приобретенного из федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции.

В рамках рассмотрения указанных обращений УФАС по Ростовской области проведено исследование ценовой политики хозяйствующих субъектов, расположенных на территории Ростовской области, оказывающих услуги по хранению и отгрузке зерна, приобретенного из федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции.

По итогам рассмотрения обращений комиссией управления 17.02.2021 вынесено решение по делу №061/01/10-1126/2020, которым ООО «Миллеровозернопродукт» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по отгрузке зерна, приобретенного из федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции, путем повышения ранее установленной цены на данную услугу; принято решение об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела, указанных в статье 48 Федерального закона №135-ФЗ; принято решение о выдаче предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

УФАС по Ростовской области 17.02.2021 выдано предписание №164/05, которым ООО «Миллеровозернопродукт» надлежит в срок до 26.03.2021 прекратить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по отгрузке зерна, приобретенного из федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции; во исполнение пункта 1 предписания ООО «Миллеровозернопродукт» надлежит привести тариф на услугу по отгрузке зерна, приобретенного из федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции, в соответствие с необходимыми для оказания услуги расходами и прибыли, уровнем инфляции, с учетом выводов, изложенных комиссией УФАС по Ростовской области в решении по делу №061/01/10-1126/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, путем внесения соответствующих изменения в Приказ об установлении тарифов либо издания нового (отдельного) акта. 

Считая незаконным решения и предписание, общество оспорило его в судебном порядке.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.08.2001 № 580 утверждены Правила осуществления государственных закупочных и товарных интервенций для регулирования рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (далее - "Правила").

В соответствии с п. 8 Правил сельскохозяйственная продукция, закупленная для интервенционного фонда, размещается на хранение в отобранных на конкурсной основе Министерством сельского хозяйства Российской Федерации организациях на основании договоров, заключенных с ними агентом.

С 01.07.2017 Постановление Правительства Российской Федерации от 03.08.2001 № 580 утратило свою силу и вступило в силу Постановление Правительства Российской Федерации от 05.10.2016 № 1003.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.03.2020 № 817-р в 2020 году была разрешена реализация пшеницы из запасов федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции, закупленной при проведении государственных закупочных интервенций в 2008 - 2016 годах, на внутреннем российском рынке и (или) на экспорт в объеме до 1 млн. тонн.

Министерством сельского хозяйства и природопользования России агентом признано Акционерное общество «Объединенная зерновая компания», с которым заключен государственный контракт от 30.11.2016 № 625/18-ГК.

Согласно выписке из реестра договоров купли-продажи зерна, заключенных по результатам биржевых торгов, базисом поставки товара является хранитель.

В соответствии с пунктом 5.2.3 Правил, к моменту передачи товара по договору купли-продажи участник обязан заключить договор на оказание услуг хранения с элеватором, на котором расположен товар. Правилами торгов не предусмотрена возможность изменения участником места хранения зерна или выбор иной партии зерна, которая хранится на другом элеваторе.

Как следует из материалов дела, ООО «Миллеровозернопродукт» является одним из базис-элеваторов (хранителем) зерна интервенционного фонда, в соответствии с договором, заключённым с АО «Объединенная зерновая компания». 

Иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие хранение зерна интервенционного фонда в границах расположения ООО «Миллеровозернопродукт» отсутствуют.

Победители торгов, проведенных АО «Национальная товарная биржа» с 05.04.2020 по 14.05.2020 по реализации зерна из федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции, должны заключить договор на оказание услуг хранения именно с ООО «Миллеровозернопродукт», как с элеватором, на котором расположен товар.

Лица, являющиеся победителями торгов, не могут сменить хранителя после оформления договора купли-продажи, в котором определено, что зерно передается покупателю именно на складе конкретного хранителя, не могут выбрать иного хранителя зерна государственного интервенционного фонда, в рассматриваемом анализе это - ООО «Миллеровозернопродукт».

Согласно письму ООО «Миллеровозернопродукт» от 21.04.2020 стоимость отгрузки 1 тонны зерновых культур интервенционного фонда, установленная обществом, составляет: ж/д транспортом – 700 руб. за 1 тонну; автотранспортом – 600 руб. за 1 тонну. 

Из письма ПАО «Новороссийский комбинат хлебопродуктов» следует, что по состоянию на 28.04.2020 стоимость отгрузки 1 тонны зерновых культур интервенционного фонда у ООО «Миллеровозернопродукт» составляла: ж/д транспортом – 800 руб. за 1 тонну; автотранспортом – 850 руб. за 1 тонну. 

Из обращения АО «Московский мельничный комбинат №3» следует, что стоимость отгрузки 1 тонны зерновых культур интервенционного фонда у ООО «Миллеровозернопродукт» составляла 1 300 руб. за 1 тонну. 

Вместе с тем, средняя стоимость вышеуказанной услуги, установленная иными элеваторами в Ростовской области, составила от 249 до 304 рублей за 1 тонну.

ООО «Миллеровозернопродукт», как хранитель, в силу закона занимает доминирующее положение на указанном рынке в географических границах, ограниченных границами территории элеватора, принадлежащего хранителю. 

Понятие и признаки доминирующего лица раскрываются в ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Доля хозяйствующего субъекта ООО «Миллеровозернопродукт» на рассматриваемом товарном рынке составляет 100%. Обратного в материалы дела не представлено. Соответственно, ООО «Миллеровозернопродукт» имеет возможность оказывать решающее влияние на условия обращения товара.

ООО «Миллеровозернопродукт» в апелляционной жалобе ссылается на наличие признаков невозможности признания его субъектом, занимающим доминирующее положение; на дату установления приказом стоимости отгрузки – 30.12.2019 общество имело 2 учредителей физических лиц, выручка за 2018 год составила 66 577 млн. руб., что в 6 раз меньше установленной в диспозиции ст. 5 Закона о защите конкуренции; общество не входит в группу лиц ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. 

Указанные доводы отклоняются судебной коллегией ввиду следующего.

Пунктом 1 части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено исключение, согласно которому может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, если такой хозяйствующий субъект, входит в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган установил, что ФИО3 является директором одновременно ООО «Миллеровозернопродукт» и ООО «Таловское». Общества, находясь под контролем одного лица, входят в одну группу лиц по основаниям пп. 2 ст. 8 ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 135-ФЗ.

Как установлено судом первой инстанции, общества, в которых одно лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа (генерального директора), никак не могут являться «автономными», поскольку в силу норм пункта 4 статьи 32, пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон №14-ФЗ) генеральный директор общества прямо и непосредственно оказывает влияние на деятельность управляемой им организации. В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Закона №14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества осуществляет руководство текущей деятельностью.

Общество непосредственно находится под контролем генерального директора (единоличного исполнительного органа). В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях именно руководитель общества является его законным представителем.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ хозяйствующий субъект и его генеральный директор прямо отнесены к одной группе лиц (пункт 2 части 1 статьи 9 указанного Закона). При этом лица, в которых одно и тоже лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа, также являются одной группой лиц по основаниям пунктов 2, 8 части 1 статьи 9 указанного Закона.

Согласно ст. 9 Федерального закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо (п. 2);лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (п.8).

ООО «Миллеровозернопродукт» и ООО «Таловское» осуществляют деятельность в одной сфере – сельском хозяйстве, что указано в выписках из ЕГРЮЛ, находясь под контролем одного лица, входят в одну группу лиц друг с другом по основаниям п.п. 2 и 8 части 1 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ.

На основании изложенного доводы общества об автономности ООО «Миллеровозернопродукт» и ООО «Таловское», отсутствии возможности ФИО3 определять направление деятельности общества, отклоняются судебной коллегией.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод о том, что административным органом проведен частичный анализ ценовой политики.

Управлением в материалы дела представлен анализ цен на услуги по отгрузке зерна интервенционного фонда, установленные иными хозяйствующими субъектами Ростовской области (базис элеваторами, хранителями), анализ роста себестоимости услуг общества, уровень рентабильности предприятий.

Как следует из представленного анализа, средняя стоимость услуги, установленная иными элеваторами в Ростовской области, составила 382,9 рублей (автотранспортом) и 361,4 руб. (ж/д транспортом) за 1 тонну с НДС, что существенно ниже, чем у ООО «Миллеровозернопродукт» (письмо ООО «Миллеровозернопродукт»: ж/д транспортом – 700 руб.; автотранспортом – 600 руб.; письмо ПАО «Новороссийский комбинат хлебопродуктов» ж/д транспортом – 800 руб. за 1 тонну; автотранспортом – 850 руб. за 1 тонну; обращение АО «Московский мельничный комбинат №3» отгрузка 1 тонны зерновых культур интервенционного фонда составляла 1 300 руб. за 1 тонну).

Вместе с тем, средняя стоимость вышеуказанной услуги, установленная иными элеваторами в Ростовской области, составила от 249 до 304 рублей за 1 тонну.

Рост стоимости ООО «Миллеровозернопродукт» на услугу по отгрузке зерна интервенционного фонда автотранспортом в конце 2019 года (на 2020 год) по сравнению с 2018 годом составил 77,7%, тогда как себестоимость (затраты) данной услуги в 2019 году возросла только на 3%. Аналогично по отгрузке зерна интервенционного фонда ж/д транспортом: цена в конце 2019 года (на 2020 год) по сравнению с 2018 годом увеличилась на 80,5%, тогда как себестоимость уменьшилась.

Фактическая рентабельность ООО «Миллеровозернопродукт» от оказания услуг по отгрузке зерна интервенционного фонда в 2020 году составила 50,21%. Средний уровень рентабельности предприятий по услугам в сфере сельского хозяйства составляет 18,6% (приказ ФНС от 30.05.2017 № ММ-3-06/333), что существенно ниже, чем у ООО «Миллеровозернопродукт».

Указанный анализ признается судом полным и достаточным. Вместе с тем, опровергая достаточность указанного анализа, ООО «Миллеровозернопродукт» в нарушение положений ст. 65 АПК РФ иного расчета не приводит.

Доводы об отсутствии расчета рентабельности услуг по отгрузке ООО «Миллеровозернопродукт», учета зависимости рентабильности от вида услуг, не проверки расчет себестоимости отгрузки, признаются несостоятельными, поскольку указанный расчет содержится в оспариваемом решении административного органа от 17.02.2021.

Таким образом, решение управления от 17.02.2021 по делу № 061/01/10-1126/2020, которым ООО «Миллеровозернопродукт» признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по отгрузке зерна; решение об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела, указанных в ст. 48 Федерального закона №135-ФЗ правомерно принято УФАС по Ростовской области. Соответственно, предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 17.02.2021 №164/05 являются законными.

Поскольку иные доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2021 по делу № А53-8903/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             Д.В. Емельянов

 

М.В. Соловьева