ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-12598/2020

Дело № А40-189254/18

г. Москва

31 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л. Головачевой, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу  ФИО2

на определение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 по делу № А40-

189254/18, вынесенное судьей Агеевой М.В.,

о признании обоснованным требование ФИО3 к Бернштаму

Евгению Семеновичу в размере 50 831 526,20 руб.; включении в реестр требований

кредиторов должника - ФИО2 задолженности в размере 50

831 526,20 руб. - основной долг, в третью очередь удовлетворения,

по делу о несостоятельности (банкротстве) ФИО2

при участии в судебном заседании:

от ФИО2: ФИО4, по дов. от 10.04.2019,

от ФИО3: ФИО5, по дов. от 18.05.2019,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы 16 июля 2019 года в отношении ФИО2 (адрес регистрации: 

<

...>, место рождения: г. Майкоп, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ИНН 

<

***>) введена процедура реализации имущества гражданина сроком на шесть месяцев, финансовым управляющим должника утвержден ФИО6 (ИНН 

<

***>, адрес для корреспонденции: 197022, г. Санкт-Петербург, наб. реки Карповки, д. 18, кв. 11).

Определением от 03.06.2019г. суд признал необоснованным требование ФИО3 к ФИО2. Отказал ФИО3 во включении реестр требований кредиторов должника - ФИО2 задолженности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2019 года определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2019 по делу № А40-189254/18 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2019 года определение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2019 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2019 по делу № А40-189254/18 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В арбитражный суд 23.09.2019г. поступило заявление ФИО3 о включении требований в размере 22 594 000 руб. в реестр требований кредиторов должника, которое рассматривалось в судебном заседании.

Определением от 18.12.2019г. суд объединил в одно производство требования ФИО3 о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 22 594 000 руб. и по отмененному производству для их совместного рассмотрения.

В суде первой инстанции подлежало рассмотрению объединенное требование ФИО3 к ФИО2.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 05.02.2020г. включил в реестр требований кредиторов должника - ФИО2 задолженность в размере 50 831 526,20 руб. – основной долг, в третью очередь удовлетворения.

Не согласившись с указанным определением, ФИО2 подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование требований апелляционной жалобы указывает, что Договор является опционным, судом первой инстанции не были учтены выводы решения суда общей юрисдикции.

В судебном заседании представитель ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность обжалуемого определения.

Представитель  ФИО3 относительно доводов апелляционной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Судом первой инстанции установлено, что Должник имеет неисполненное денежное обязательство перед Кредитором, возникшее из Договора поручительства от 27.10.2017 г. № 01-27/10/2017 по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Аркада Траст», ИНН 

<

***> (далее - ООО «Аркада Траст»), вытекающие из Договора купли-продажи ценных бумаг №27102017/1 от 27.10.2017.

ООО «Аркада Траст» имеет неисполненное обязательство перед Кредитором по договору купли-продажи ценных бумаг №27102017/1 от 27.10.2017, в соответствии с которым Кредитор (согласно ст. 328 ГК РФ) предъявил для выкупа ценные бумаги, что подтверждается справкой о принятии нотариусом в депозит ценных бумаг, выставленных Кредитором в адрес ООО «Аркада Траст» в количестве 22 475 шт., требованием об оплате в адрес ООО «Аркада Траст» (квитанция с описью вложения от 23.04.2019 года), требованием об оплате в адрес поручителя (Должника) (квитанция с описью вложения от 23.04.2019 года).

Ценные бумаги до настоящего момента не выкуплены ООО «Аркада Траст» и поручителем и не оплачены.

Размер задолженности Должника перед Кредитором по выставленным Кредитором ценным бумагам составляет 22 475 000 (двадцать два миллиона четыреста семьдесят пять рублей) из расчета 1 ценная бумага = 1 000 рублей. Расчет задолженности осуществляется в соответствии с пунктами 1.1, 1.2. договора купли-продажи ценных бумаг №27102017/1 от 27.10.2017. Согласно п. 1.1. договора продавец обязуется передать покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить на условиях договора ценные бумаги по цене не ниже 98% от номинальной стоимости, но не более их номинальной стоимости, и сумму НКД (накопленного купонного дохода), определенную на дату поставки ценных бумаг. Согласно п. 1.2. договора общая стоимость ценных бумаг, причитающаяся к уплате покупателем продавцу, определяется как общая номинальная стоимость ценных бумаг, умноженная на цену купли-продажи ценных бумаг, рассчитанную по указанной в данном пункте формуле.

Поскольку стоимость ценных бумаг, подлежащих оплате Кредитору, превышает их номинальную стоимость в размере 1000 рублей, то в соответствии с пунктом 1.1. Кредитор имеет право предъявить их к выкупу по номинальной стоимости.

Требования, поданные в Арбитражный суд г. Москвы 23.09.2019г. касаются требования кредитора об оплате дополнительного пакета ценных бумаг, которые были поставлены в депозит нотариусу 17 сентября 2019 года. Данные ценные бумаги по договору купли-продажи ценных бумаг №27102017/1 от 27.10.2017 в количестве 22 594 шт. были поставлены в дополнение к ранее поставленным в апреле 2019 года ценным бумагам в количестве 22 475 шт. по этому же договору. Соответственно, требования по договору купли-продажи ценных бумаг №27102017/1    от    27.10.2017    увеличилось    еще    на    22 594    шт.,    что    в    денежном    эквиваленте составляет 22 594 000 руб., по аналогичному приведенному выше расчету.

По мнению кредитора Должник имеет неисполненное денежное обязательство перед Кредитором, возникшее из Договора поручительства № 29/05/2018 от 29.05.2018 г., которым поручитель обязался отвечать за исполнение обществом с ограниченной ответственностью «Аквила Инвестмент» (далее - ООО «Аквила Инвестмент») обязательств в части оплаты ценных бумаг по договору купли-продажи ценных бумаг от №17042018/1 от 17 апреля 2018 года, заключенного между ООО «Аквила Инвестмент» и Кредитором - ФИО3

ООО «Аквила Инвестмент» не исполнило свои обязательства перед Кредитором по договору купли-продажи ценных бумаг №17042018/1 от 17 апреля 2018 года в части оплаты ценных бумаг, что подтверждается справкой о принятии нотариусом в депозит ценных бумаг, выставленных Кредитором в адрес ООО «Аквила Инвестмент» в количестве 5 743 шт., требованием об оплате в адрес ООО «Аквила Инвестмент» (квитанция с описью вложения от 23.04.2019 года), требованием об оплате в адрес поручителя (Должника) (квитанция с описью вложения от 23.04.2019 года).

Размер задолженности Должника перед Кредитором по выставленным Кредитором ценным бумагам составляет 5 762 526,2 (пять миллионов семьсот шестьдесят две тысячи пятьсот двадцать шесть рублей двадцать копеек) из расчета 1 ценная бумага = 1 003,4 рублей. Расчет задолженности произведен в соответствии с п. 1.1, 1.2 договора купли-продажи ценных бумаг №17042018/1 от 17 апреля 2018 года. В соответствии с п. 1.1. договора купли-продажи продавец обязуется передать покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить ценные бумаги по цене 100,34% от номинальной стоимости и сумму накопленного купонного дохода, определенную на дату поставки ценных бумаг. В соответствии с п. 1.2 договора купли-продажи общая стоимость ценных бумаг, причитающаяся к уплате покупателем продавцу за ценные бумаги определяется как 100,34% от общей номинальной стоимости ценных бумаг плюс сумма НКД, определенная на дату поставки ценных бумаг.

Следовательно, поставленные ценные бумаги в количестве 5 743 номинальной стоимостью 1000 рублей за шт. подлежат оплате в размере: 5 743 шт.* 1000руб.* 100,34% = 5 762 526,2 руб.

Суд первой инстанции, учитывая изложенное, указал, что представленные в материалы дела документы отражают факт реального осуществления хозяйственной операции кредитора с должником и подтверждают обоснованность заявленного требования кредитора.

Суд первой инстанции также отклонил доводы об опционном договоре и посчитал, что требования заявлены в срок установленный Законом.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, полагает, что требование является необоснованным, поскольку не подтверждена целесообразность приобретения ценных бумаг (облигаций ООО «Домашние деньги») в условиях существовавшего дефолта должника, что ставит под сомнение факт реального осуществления хозяйственной операции кредитора с должником.

Апелляционный суд учитывает, что направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на недостатки, возникшие при рассмотрении спора, в частности заявленные требования были уточнены ФИО3 в порядке ст. 49 АПК РФ, что подтверждается письменным заявлением с приложенными доказательствами, приобщенным судом первой инстанции к материалам дела, отражено в протоколе судебного заседания и обжалуемых судебных актах. 

Суть уточнений, как указывает заявитель, сводится к изменению основания заявленного требования, а именно возникновения требования не только из договоров поручительства с должником (от 27.10.2017 № 01- 27/10/2017 и от 29.05.2018 № 29-05/2018) в обеспечение договоров куплипродажи ценных бумаг (от 27.10.2017 № 27102017/1, от 17.04.2018 № 17042018/1), заключенных между ООО «Аркада Траст» и ФИО3, но и из факта предъявления ценных бумаг к выкупу путем размещения нотариусом в депозите ценных бумаг и направления 23.04.2019 требования об оплате в адрес ООО «Аркада Траст» и поручителя (ФИО2). 

Судебные же акты суда общей юрисдикции, на которые ссылаются суды, приняты 26.10.2018 и 22.11.2018 соответственно до размещения ценных бумаг нотариусом в депозите ценных бумаг. 

Как указывал податель кассационной жалобы, а ранее указывал и в апелляционной жалобе, суд общей юрисдикции исходил из того, что поставка ценных бумаг осуществлена не была. 

Таким образом, суд, приняв заявление ФИО3 об уточнении заявленных требований, фактически рассмотрел обособленный спор по первоначально заявленным основаниям, которые указанными уточнениями были изменены. 

Следовательно, судами требование кредитора не рассмотрено по заявленным основаниям, оценка доказательствам, представленным в их обоснование не дана.

Учитывая вышеизложенные установленные судом первой инстанции обстоятельства, судом были учтены выводы суда кассационной инстанции, между тем, по мнению коллегии, судом выяснены не все фактические обстоятельства по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с п. 1 Договора купли-продажи ценных бумаг Продавец (кредитор) обязуется передать Покупателю (ООО «Аркада Траст»), а покупатель обязуется принять и оплатить на условиях настоящего договора указанные в настоящем пункте ценные бумаги по цене не ниже 98% от их номинальной стоимости, но не более их номинальной стоимости, и сумму НКД (накопленного купонного дохода), определенную на дату поставки ценных бумаг, соответствующей количеству ценных бумаг, рассчитанного согласно п. 2.1 Договора.

Вместе с тем, пунктом 2.1 Договора установлено, что продавец имеет право подать уведомление или несколько уведомлений о намерении продать все или часть ценных бумаг, указанных в п. 1.1 Договора, а Покупатель обязуется не позднее 10 рабочих дней с момента получения от продавца каждого из уведомлений о намерении продать ценные бумаги, но не ранее 15 января 2018 года, перечислить продавцу общую стоимость ценных бумаг (...), указанному в уведомлении. При этом общее количество ценных бумаг, указанных в уведомлении/уведомлениях, не может превышать количество ценных бумаг, указанное в п. 1.1 Договора.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Вместе с тем, условия договора не предусматривают обязанность продавца продать ценные бумаги в полном объеме, а предоставляют последнему право требовать выкупа всех или части ценных бумаг, количество которых самостоятельно и в одностороннем порядке определяются самим продавцом.

Таким образом, предметом договора является право продавца требовать (или не требовать) выкупа ценных бумаг на заранее определенных условиях в объеме, определяемом единолично продавцом, что не соответствует предмету договора купли-продажи, а представляет собой опционный договор.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 429.3 ГК РФ по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

За право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что договор не является опционным, поскольку не содержит в себе срок предъявления требования, а также условие опционного вознаграждения (п.2 ст. 429.3 ГК РФ), и, следовательно, заключенный договор является договором купли-продажи.

Так, действительно, срок предъявления требования о реализации предоставленного по опционному права является существенным условием договора, поскольку если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается (вывод подтверждается в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.06.2018 №Ф05-11409/2017 по делу NA41-60107/16).

Между тем, условие об опционной премии не является существенным, поскольку возможность его отсутствия прямо предусмотрено ГК РФ - если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Кроме того, отсутствие цены не является невосполнимым условием: так, согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ. в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Суд, не признавая указанный договор опционным, и признавая его договором купли-продажи, не принял во внимание пункт 2.1 Договора, согласно которому продавец вправе продать все или часть ценных бумаг, указав количество в уведомлении, но не более количества, установленного п. 1.1 договора, поскольку «общее количество ценных бумаг, указанное в уведомлении/уведомлениях, не может превышать количество ценных бумаг, указанных выше в п. 1.1 договора».

Кроме того, судом не принято во внимание Указание Банка России от 16 февраля 2015 года №3565-У «О видах производственных финансовых инструментов», согласно абз. 3 п. 2 которого опционным признается договор, в частности, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара.

Вместе с тем, условие о сроке, в течение которого сторона опционного договора может реализовать свое право, является существенным, поскольку истечение указанных сроков предполагает прекращение опционного договора и любых взаимных обязательств сторон.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года №49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Таким образом, вопреки выводам кредитора с учетом условий договора стороны пришли к соглашению о заключении опционного договора. Соответственно, на указанные обязательства распространяются нормы ГК РФ об опционном договоре.

Кроме того, апелляционная коллегия обращает внимание, что в рамках гражданского дела (решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 26.10.2018г., Апелляционное определение Московского городского суда от 22.01.2019г.)  аналогичным образом, судом определена правовая природа указанного договора, как опционного.

Указанный вывод по существу не может быть переоценен с учетом статьи 69 АПК РФ. 

Апелляционный суд учитывает, что направляя дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость фактического исполнения указанного договора с учетом последующего внесения ценных бумаг на депозит нотариуса. 

Исполняя постановление суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 

Пунктом 57 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.11.2016г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской федерации об обязательствах и их исполнении», разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ). Например, по общему правилу в договоре купли-продажи обязанность продавца передать товар в собственность покупателя и обязанность последнего оплатить товар являются встречными по отношению друг к другу.

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

В материалы дела представлены:

- договор поручительства № 01-27/10/2017 от 27.10.2017г., договор купли-продажи ценных бумаг от 27.10.2017г., соглашение о порядке исполнения обязательств от 04.06.2018г., справка о принятии нотариусом в депозит ценных бумаг от 19.09.2019г., отчет об исполнении операции о приеме на хранение ценных бумаг от 19.09.2019г., заявление ФИО3 от 16.09.2019г.

- договор поручительства №29/05/2018 от 29.05.2018г., справка о принятии нотариусом в депозит ценных бумаг от 26.04.2019г., отчет об исполнении операции о приеме на хранение ценных бумаг от 24.04.2019г., заявление ФИО3 от 06.04.2019г.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, усматривается, что эмитентом ценных бумаг, являющихся предметом договоров поручительства, является ООО Микрофинансовая компания «Домашние деньги».

Между тем, апелляционная коллегия отмечает, что 23.08.2018 г. в Арбитражный суд города Москвы  поступило заявление ООО КБ «Интеркоммерц» о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Микрофинансовая компания «Домашние деньги».

Определении Арбитражный суд г.Москвы от 28.02.2019 г. признано обоснованным заявление ООО КБ «Интеркоммерц» к должнику ООО «Микрофинансовая компания «Домашние деньги» и введена в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Микрофинансовая компания «Домашние деньги» процедура наблюдения.

Кроме того, приказом Банка России от 30.08.2018г. № ОД-2259 сведения об ООО Микрофинансовой компании «Домашние деньги» исключены из государственного реестра микрофинансовых организаций, в связи с чем на основании пп. 3 п. 1 Федерального закона от 13.07.2015г. №223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» членство финансовой организации в Саморегулируемой организации  Союз микрофинансовых организаций «Микрофинансирование и Развитие» прекращено (уведомление о прекращении членства ООО Микрофинансовой компании «Домашние деньги» в саморегулируемой организации от 04.09.2018 № 740/1), в связи с чем Банком России 02.10.2018г. также принято решение об обращении в суд с заявлением в признании ООО Микрофинансовой компании «Домашние деньги» несостоятельным (банкротом).

В соответствии с п.4. Федеральный закон от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях"юридическое лицо считается исключенным из государственного реестра микрофинансовых организаций со дня принятия Банком России решения об исключении сведений о юридическом лице из государственного реестра микрофинансовых организаций.

Апелляционный суд обращает внимание, что исполнение указанной сделки началось в апреле 2019г. когда кредитор перечислил ценные бумаги на депозит нотариуса. 

Между тем апелляционный суд учитывает, что целью указанного договора, исходя из п. 2.1, является не просто установление обязанностей продавца продать, а покупателя - купить и оплатить ценные бумаги, но право продавца продавать или не продавать ценные бумаги.

Так, из справки о принятии ценных бумаг на депозит нотариуса следует, что рыночная стоимость переданных ценных бумаг общей номинальной стоимостью 45 069 000 рублей на дату их передачи в депозит нотариуса 16 сентября 2019 года составляет 1 рубль.

Из опционного условия пункта 2.1 договора следует, что реальной хозяйственной целью указанного договора является не передача права собственности, а перенос рисков негативного уменьшения стоимости ценных бумаг на покупателя и поручителя, поскольку при уменьшении их стоимости с течением времени продавец вправе требовать приобретения покупателем ценных бумаг по фиксированной и заранее установленной стоимости (п.1 Договора, 98% от номинальной стоимости ценных бумаг), но в случае увеличения стоимости - покупатель не вправе понудить продавца передать ценные бумаги по заранее определенной договором и более низкой по сравнению с рыночной стоимости.

Таким образом, предусмотренное договором опционное условие с заранее согласованным дисбалансом прав и обязанностей сторон отвечает единственной цели -переносу рисков негативного изменения стоимости ценных бумаг, находящихся в собственности ФИО3

Апелляционный суд также учитывает, что при обращении в суд общей юрисдикции кредитор не ссылался на передачу ценных бумаг, указанное обстоятельство по существу заявлено после вынесения указанных судебных актов. Таким образом, кредитор приступил к исполнению оспариваемой сделки в апреле 2019г. при возбужденном деле о банкротстве эмитенте и наличии приказа ЦБ РФ. При этом апелляционный суд также учитывает, что ценные бумаги подлежат передачи 98 % от номинала облигации, что  с учетом банкротства эмитента свидетельствует о нерыночном характере сделки. 

Кроме того, согласно п. 1 ст. 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом. То есть по соглашению об опционе фактически одна сторона предоставляет другой за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептована в установленный срок. Таким образом, одна сторона вправе (но не обязана) в любое установленное договором время заключить определенный договор, в то время как другая сторона обязана заключить договор по требованию первой стороны.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон. Из этого следует, что стороны соглашения о предоставлении опциона могут поставить его реализацию в зависимость от условий, которые находятся под влиянием стороны соглашения. То есть, стороны, основываясь на принципе свободы договора, положениях ст. 310 и ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут согласовать возможность одностороннего отказа от договора в случае ненаступления определенных условий. 

Между тем кредитор при наличии неплатежеспособности эмитента направил оферту на заключение последующей сделки по  нерыночным условиям (98% от номинала). При этом на момент вынесения судебных актов суда общей юрисдикции у кредитора доказательств исполнения обязательств по передаче облигаций не представлено, а действия по передаче осуществлялись в апреле, сентябре  2019, что  не может свидетельствовать об обоснованности действий кредитора. По существу кредитор возложил на участников сделки в том числе поручителя риски связанные с неплатежом по ценным бумагам на момент возбужденного дела о банкротстве эмитента. Таким образом, собственно действия по исполнению соглашения по сути приводят к покупке ценных бумаг несостоятельного эмитента. 

Учитывая изложенное, требование ФИО3 является необоснованным.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу об отмене определения суда от 05.02.2020 и отказе в удовлетворении заявления ФИО3

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2020 по делу № А40-189254/18  отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Ю.Л. Головачева 

 А.А. Комаров