Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019

http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А36-10883/2019

г. Липецк

12 марта 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04.03.2020.

Решение в полном объеме изготовлено 12.03.2020.

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Хорошилова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Булыня И.А., 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Акционерного общества «Липецкая городская энергетическая компания», г.Липецк

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, г.Липецк

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Липецк, 

- Общества с ограниченной ответственностью «СУ-27 «Липецкстрой», г.Липецк

о признании незаконными решения от 23.08.2019 по делу №048/01/10-258/2019 и предписания №048/01/10-258/2019 от 23.08.2019,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представитель (доверенность от 25.12.2018 №170),

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель (доверенность №33 от 11.11.2019),

от ИП ФИО1: ФИО4 – представитель (доверенность от 31.12.2019),

от ООО «СУ-27 «Липецкстрой»: не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Липецкая городская энергетическая компания» (далее – АО «ЛГЭК», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 23.08.2019 по делу №048/01/10-258/2019 и предписания №048/01/10-258/2019 от 28.08.2019.

Определением от 14.10.2019 арбитражный суд принял заявление общества и возбудил производство по делу №А36-10883/2019.

Определением от 20.11.2019 арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Индивидуального предпринимателя ФИО1, Общество с ограниченной ответственностью «СУ-27 «Липецкстрой». 

Определением от 18.02.2020 судебное заседание отложено на 04.03.2020.

В судебное заседание 04.03.2020 представитель ООО «СУ-27 «Липецкстрой» не явился. С учетом положений ч.ч.1, 6 ст.121, ч.1 ст.123 АПК РФ указанное третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела. 22.01.2020 ООО «СУ-27 «Липецкстрой» представило письменный отзыв, в котором просило отказать АО «ЛГЭК» в удовлетворении заявленных требований (т.3, л.д.104-107).

В судебном заседании 04.03.2020 представитель общества поддержал заявленные требования в полном объеме, сославшись на доводы, изложенные в заявлении от 07.10.2019 (т.1, л.д.2-16). Кроме того, представитель заявителя пояснил, что им была допущена опечатка относительно даты оспариваемого предписания и фактически обжалуется предписание №048/01/10-258/2019 от 23.08.2019 (см. протокол с/з от 04.03.2020). В порядке ст.49 АПК РФ данное уточнение принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании 04.03.2020 представитель Липецкого УФАС России возразил против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве от 28.10.2019, в дополнительных пояснениях от 28.11.2029 (т.1, л.д.54-61; т.2, л.д.88-91).

Представитель ИП ФИО1 также возразил против удовлетворения заявленных требований, полагал, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа законны и обоснованы.

Арбитражный суд, выслушав доводы и возражения представителей заявителя и антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, установил следующее.

Как видно из представленных материалов антимонопольного дела (т.1, л.д.63-149; т.2, т.3, л.д.1-53), 26.03.2019 в Липецкое УФАС России поступило заявление ИП ФИО1 о нарушении АО «ЛГЭК» антимонопольного законодательства, выразившемся в неправомерных действия при проведении проверки прибора учета электроэнергии и составлении акта о неучетном (безучетном) потреблении электроэнергии (т.2, л.д.53-56).

Приказом от 29.04.2019 №205 Липецкое УФАС России возбудило дело №048/01/10-258/2019 по признакам нарушения АО «ЛГЭК» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее – ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов ИП ФИО1 в сфере предпринимательской деятельности путем ненадлежащего исполнения возложенных законодательством на сетевую организацию обязанностей по предварительному уведомлению о проведении проверок, неправомерного установления факт безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему (т.1, л.д.140).

Кроме того, 08.04.2019 в Липецкое УФАС России поступили информация Прокуратуры Липецкой области о неправомерных действиях АО «ЛГЭК» при осуществлении проверки прибора учета электроэнергии ООО «СУ-27 «Липецкстрой» (т.3, л.д.47-53).

Приказом от 20.05.2019 №240 Липецкое УФАС России возбудило дело №048/01/10-305/2019 по признакам нарушения АО «ЛГЭК» ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в неправомерном определении объема и составлении акта о неучетном (безучетном) потреблении электроэнергии в отношении объекта ООО «СУ-27 «Липецкстрой», расположенного по адресу: 

<

...>; т.2, л.д.90-91, 92).

Определением от 25.06.2019 комиссия Липецкого УФАС России объединила дела №048/01/10-258/2019 и №048/01/10-305/2019 в одно производство; делу присвоен №048/01/10-258/2019 (т.1, л.д.102-103).

По результатам рассмотрения дела №048/01/10-258/2019 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Липецкого УФАС России  23.08.2019 вынесено решение (резолютивная часть от 09.08.2019), которым признано наличие нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» в действиях АО «ЛГЭК», выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлением интересов ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» в сфере предпринимательской деятельности путем ненадлежащего исполнения возложенных законодательством на сетевую организацию обязанностей по предварительному уведомлению о проведении проверок, неправомерного установления факта безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему (т.1, л.д.67-73).

На основании решения от 23.08.2019 АО «ЛГЭК» выдано предписание №048/01/10-258/2019 от 23.08.2019, согласно которому АО «ЛГЭК» предписано: в срок не позднее 10 дней с момента получения прекратить нарушение ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в действиях по ненадлежащему исполнению возложенных законодательством на данную организацию обязанностей по правомерному установлению факта безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему, путем аннулирования АО «ЛГЭК» расчетов по актам о безучетном потреблении электроэнергии №Н64/18 от 09.08.2018, №Н57/18 от 27.07.2018, составленным по результатам проверки прибора учета электроэнергии ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» (т.1, л.д.66)

АО «ЛГЭК», полагая, что указанные решение и предписание комиссии Липецкого УФАС России не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы общества, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании их незаконными. 

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия комиссии Липецкого УФАС России на принятие оспариваемых решения от 23.08.2019 и предписания от 23.08.2019 в связи с рассмотрением дела №048/01/10-258/2019по признакам нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации установлены пунктами 1, 2 ч.1 ст.23 ФЗ «О защите конкуренции». 

Из представленных доказательств арбитражным судом не установлено нарушений процедуры рассмотрения Липецким УФАС России антимонопольного дела №048/01/10-258/2019.  Данное обстоятельство заявителем не оспорено.

Оценив выводы и аргументы комиссии Липецкого УФАС России, изложенные в решении от 23.08.2019, имеющиеся в материалах антимонопольного дела №048/01/10-258/2019 доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, заявленные в ходе судебного разбирательства, арбитражным судом установлено следующее. 

Между ООО «ГЭСК» (гарантирующий поставщик) и ИП ФИО1 (покупатель) заключен договор энергоснабжения №12962 от 01.01.2007, в соответствии с п.1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора (т.2, л.д.3-13).

Согласно приложениям к договору энергоснабжения №12962 от 01.01.2007 определение объема электропотребления осуществляется на основании показаний прибора учета «Меркурий 230 АМ-03 00147375», установленного в помещении объекта «Модуль», расположенного по адресу: 

<

...> (т.2, л.д.10-13). Сетевой организацией является АО «ЛГЭК».

Пунктом 3.3.4 договора энергоснабжения №12962 от 01.01.2007 предусмотрено, что покупатель обязан обеспечивать беспрепятственный доступ представителей гарантирующего поставщика, а также представителей сетевой организации к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета, находящимся в собственности или ином законном основании у покупателя, с целью участия в комиссиях, в том числе для: проверки правильности работы приборов учета и снятия показаний; контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов электропотребления; составления акта нарушения учета электрической энергии. 

Из материалов дела следует, что 09.08.2018 АО «ЛГЭК» вручило ИП ФИО1 уведомление №95-12ск/18 об обеспечении доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета на объекте «Модуль», расположенном по адресу: 

<

...> (т.2, л.д.26). В уведомлении от 09.08.2018 №95-12ск/18 отражено, что «работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления». 

При этом каких-либо возражений относительно допуска 09.08.2018 специалистов АО «ЛГЭК» для проверки прибора учета ИП ФИО1 не заявил, об иной дате проведения проверки не указал, в допуске не отказал.

По результатам проведенной проверки узла учета электроэнергии ИП ФИО1, АО «ЛГЭК» составлены: Акт №А 010563 от 09.08.2018 проверки состояния схемы измерений электрической энергии и работы/допуска в эксплуатацию прибора учета; Акт №Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии (т.2, л.д.24, 25).

В Акте №Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии работниками сетевой организации отражено, что выявлены признаки нарушения пломбы АО ЛГЭК» (срабатывание антимагнитного индикатора на антимагнитной пломбе №91800).

В Акте №Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии ИП ФИО1 письменно зафиксировал свои возражения.

Также из материалов дела следует, что между ООО «ГЭСК» (гарантирующий поставщик) и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» (потребитель) заключен договор энергоснабжения №17411 от 12.09.2014, в соответствии с п.1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора по точкам поставки, указанным в «Перечне точек поставки, коммерческих приборов учета и алгоритме расчета за потребленную электрическую энергию», являющимся неотъемлемой частью договора (т.2, л.д.101-114).

Согласно приложениям к договору энергоснабжения №17411 от 12.09.2014 определение объема электропотребления осуществляется на основании показаний прибора учета «№1076065 Smart NP73L 3-7-1», установленного в помещении объекта «Cтройплощадка жилого дома», расположенного по адресу: 

<

...> (т.2, л.д.108-109). Сетевой организацией является АО «ЛГЭК».

Пунктом 2.3.4 договора энергоснабжения №17411 от 12.09.2014 предусмотрено, что потребитель обязан обеспечивать беспрепятственный доступ  (не чаще 1 раза в месяц) представителей сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика, к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета, находящимся в собственности или ином законном основании у потребителя, с целью выполнения контроля за исполнением условий договора.

Из материалов дела следует, что 24.07.2018 АО «ЛГЭК» вручило инженеру ООО «СУ-27 «Липецкстрой» уведомление №79-12ск/18 об обеспечении 27.07.2018 доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета на объекте «Cтройплощадка», расположенном по адресу: 

<

...> (т.3, л.д.2). В уведомлении от 24.07.2018 №79-12ск/18 отражено, что «работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления». 

При этом каких-либо возражений относительно допуска 27.07.2018 специалистов АО «ЛГЭК» для проверки прибора учета ООО «СУ-27 «Липецкстрой» не заявило, об иной дате проведения проверки не указало, в допуске 27.07.2018 не отказало.

По результатам проведенной проверки узла учета электроэнергии ИП ФИО1, АО «ЛГЭК» составлен Акт №Н57/18 от 27.07.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии (т.2, л.д.18).

В Акте №Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии работниками сетевой организации отражено, что нарушены пломбы АО ЛГЭК» №2664447, №2664448 на т/тока (фазы «А», «В», «С»), ч то обеспечило доступ ко вторичным цепям учета.

В Акте №Н57/18 от 27.07.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии главный энергетик ООО «СУ-27 «Липецкстрой» письменно зафиксировал свои возражения.

Как видно  из оспариваемого решения от 23.08.2019 в качестве нарушения  ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» АО «ЛГЭК» вменены в вину следующие нарушения, ущемившие, по мнению антимонопольного органа, интересы ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой»:

1) проведение проверок приборов учета электроэнергии, принадлежащих ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» с нарушением пункта 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, то есть без предварительного уведомления потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки;

2) неправомерное установление факта безучетного потребления электроэнергии на объекте ИП ФИО1, поскольку антимагнитная пломба не является надлежащим средством контроля, ее установка не предусмотрена законодательством, а ее нарушение не свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета;

3) расчет безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП ФИО1 произведен с нарушением установленных требований, а именно по максимальной мощности 24 часа в сутки.  

Оценив выводы и аргументы комиссии Липецкого УФАС России, изложенные в решении от 23.08.2019, имеющиеся в материалах антимонопольного дела №048/01/10-258/2019 доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, заявленные в ходе судебного разбирательства, относительно наличия в действиях АО «ЛГЭК» нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», арбитражный суд приходит к следующим выводам. 

В силу положений статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – ФЗ «Об электроэнергетике») на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

Как следует из содержания п.1 ст.1 ФЗ «О защите конкуренции», предупреждение и пресечение монополистической деятельности является одной из составляющих защиты конкуренции.

Согласно п.7 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция –  это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Целями законодательства о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (п.2 ст.1 ФЗ «О защите конкуренции»).

Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлен запрет на  использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. 

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

С учетом положений ст.5 ФЗ «О защите конкуренции», статьи 3, части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» и имеющихся в материалах антимонопольного дела доказательств подтверждается доминирующее положение АО «ЛГЭК», как субъекта естественной монополии, оказывающего услуги по передаче электрической энергии по принадлежащему ему на законном основании объектам электросетевого хозяйства, с долей 100 % в границах г.Липецка (т.1, л.д.148-149). Данное обстоятельство обществом не оспаривается.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №30) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В рассматриваемом случае в решении от 23.08.2019 АО «ЛГЭК» вменено в вину нарушение абзаца первого ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», то есть действий (бездействия), прямо не поименованных в указанной норме, что требует доказывания антимонопольным органом, как факта самих нарушений, так и факта ущемления интересов ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» этими нарушениями.

В пункте 1 Постановление Пленума ВАС РФ №30 указано, что ФЗ «О защите конкуренции» формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Следовательно, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям и это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Вместе с тем, арбитражный суд считает, что приведенные нормы права и разъяснения не могут толковаться расширительно, в связи с чем не любое формальное нарушение законодательства субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, является злоупотреблением доминирующим положением и подлежит квалификации по ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции».

В связи с этим установлении наличия в действиях субъекта, занимающего доминирующее положение определенном на товарном рынке, факта нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» обязательно необходимо учитывать направленность его действий, существо нарушенного права, а также и предусмотренные законодательством способы восстановления нарушенного права.

Таким образом, не любое нарушение законодательства субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, автоматически является ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции». 

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 04.07.2016 №301-КГ16-1511 по делу №А82-777/2015, гражданско-правовое нарушение без учета целей ФЗ «О защите конкуренции», без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении хозяйствующим субъектом при ненадлежащем оказании услуг норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц и, соответственно, требует принятия мер антимонопольного регулирования – не является нарушением антимонопольного законодательства.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке, хотя при этом одной стороной спора является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке (см. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 27.09.2017 №Ф10-3763/2017 по делу №А83-5212/2016)

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2018 №306-КГ17-17056 по делу №А55-16550/2016 также отмечено, что полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» состоят в пресечении монополистической деятельности – выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Из изложенного следует, что ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, которое предусмотрено ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» в качестве квалифицирующего признака злоупотребления доминирующим положением, должно непосредственно затрагивать интересы хозяйствующего субъекта в сфере конкуренции (право на свободную конкуренцию, на свободный доступ к рынку товаров, услуг, на разумные и равные с другими участниками гражданского оборота условия договора и т.п.). 

В свою очередь, исходя из смысла ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», при квалификации соответствующего нарушения сами действия субъекта занимающего доминирующее положение, должны иметь своей целью именно ущемление интересов другого за счет использования более сильного экономического положения.

Следовательно, само по себе нарушение хозяйствующим субъектом условий гражданско-правового договора либо норм действующего законодательства (в том числе и злоупотребление гражданским правом, предоставленным такому субъекту как стороне договора либо как участнику гражданско-правовых отношений) не может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением в отсутствие вышеизложенных последствий, хотя бы такой субъект и был признан лицом, занимающим доминирующее положение.

Арбитражный суд считает, что практически любое нарушение гражданско-правового обязательства хозяйствующим субъектом влечет за собой нарушение экономических интересов его контрагента. Однако, не всякий экономический интерес подлежит защите в порядке, предусмотренном ФЗ «О защите конкуренции».

В пункте 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2019)  (процессуальные вопросы) Верховный Суд Российской Федерации, разъясняя применение статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», указал, что реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных ФЗ «О защите конкуренции» требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Аналогичный правовой подход нашел свое закрепление в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 24.01.2020 №Ф10-6304/2019 по делу №А68-3298/2019

 Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11-П, применительно к правоотношениям, возникающим в результате неправомерных действий лиц, занимающих доминирующие положение, следует, что сам по себе факт ненадлежащего исполнения субъектами естественной монополии договорных обязательств или нарушение им имущественных прав контрагента по договору не является достаточным основанием для квалификации данных действий как действий, влияющих на состояние конкуренции на определенном рынке товаров, без установления государственным органом характера вины данного лица в ограничении конкуренции.

Таким образом, для квалификации деяния хозяйствующего субъекта как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить и доказать, что данное деяние повлекло нарушение конкретного  интереса (интересов) других хозяйствующих субъектов в сфере защиты конкуренции либо в результате такого деяния хозяйствующий субъект приобрел конкретные необоснованные конкурентные преимущества, обосновать, каким образом его действия способствовали сохранению или укреплению его положения на соответствующем товарном рынке. В каждом конкретном случае при квалификации деяния хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, следует осуществлять индивидуально, с учетом всех фактических обстоятельств дела, в том числе: сущности нарушения, состава потерпевших, наличия (отсутствия) обязательственных отношений между нарушителем и потерпевшими, конкретных экономических последствий нарушения, наличия (отсутствия) гражданско-правовых способов восстановления нарушенных прав участников гражданского оборота.

Оценив выводы и аргументы комиссии Липецкого УФАС России, изложенные в решении от 23.08.2019, имеющиеся в материалах антимонопольного дела №048/01/10-258/2019 доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом в оспариваемом решении обстоятельств, свидетельствующих о нарушении АО «ЛГЭК» норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести ущемлению интересов других лиц, не установлено, как и не установлено, в чем конкретно в рассматриваемом случае выразилось ущемление интересов ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой».

При этом приведенные в отзыве и письменных пояснениях к нему дополнительные доводы и аргументы Липецкого УФАС России, отсутствующие в оспариваемо решении от 23.08.2019, не могут восполнить недостатки мотивации ненормативного акта (см. Решение Суда по интеллектуальным правам от 29.01.2020 по делу №СИП-771/2019).

Предметом рассмотрения в данном деле  является законность ненормативных правовых актов комиссии Липецкого УФАС России – решения и предписания от 23.08.2019 

Данный спор возник из публичных правоотношений, в рамках которого согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания своих выводов, изложенных в оспариваемых ненормативных правовых акта возложена на антимонопольный орган. Исходя из смысла ч.4 ст.200 АПК РФ, при проверке законности оспариваемого решения антимонопольного органа в полномочия арбитражного суда не входит выявление самого факта нарушения или иных обстоятельств, имеющих значение для уже рассмотренного антимонопольного дела. 

Арбитражный суд не может выполнять функции антимонопольного дела, в том числе по сбору доказательств наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в ходе судебного разбирательства. Иной подход означает расширительное толкование полномочий суда, который не вправе подменять собой административные органы, включая антимонопольные органы, и судебным разбирательством заменять необходимый административный порядок рассмотрения антимонопольного дела. Напротив, суд вправе и должен оценить доказательства, полученные именно в рамках производства по конкретному антимонопольному делу до судебного разбирательства самим антимонопольным органом, и проверить, насколько правильно непосредственно сам антимонопольный орган установил все обстоятельства, имеющие значение для дела, и какие, полученные при рассмотрении антимонопольного дела доказательства, были положены в основу принятого антимонопольным органом решения. 

Следовательно, законность решения антимонопольного органа проверяется арбитражным судом, исходя из уже собранных в рамках производства по антимонопольному делу доказательств, а также тех оснований и мотивов, которые указаны в самом решении, но не на основании новых доказательств, полученных судом в ходе судебного разбирательства, новых оснований и мотивов. Иное понимание полномочий арбитражного суда фактически приводило бы к тому, что суд выходил за пределы оценки законности самого решения антимонопольного органа и, по сути, начинал бы осуществлять проверку новых материалов, доводов и аргументов, выступая в роли контролирующего органа. 

При таких обстоятельствах, арбитражный суд может проверить законность оспариваемого решения от 23.08.2019 только на основании материалов антимонопольного дела №048/01/10-258/2019, а также тех аргументов и мотивов комиссии Липецкого УФАС России, которые изложены в качестве оснований для принятия в само решении от 23.08.2019.

Относительно вмененного АО «ЛГЭК» нарушения, выразившегося в проведении проверок приборов учета электроэнергии, принадлежащих ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» с нарушением пункта 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, то есть без предварительного уведомления потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки, арбитражный суд учитывает следующее.

Согласно п.1 ст.539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст.544 ГК РФ).

В силу п.1 ст.543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (п.3 ст.543 ГК РФ).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 (далее – Основные положениями №442).

Согласно п.167 Основных положений №442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании п.172 Основных положений №442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 173 Основных положений №442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа. В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки. Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде; полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

В силу п.177 Основных положений №442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Изложенный в решении от 23.08.2019 вывод комиссии Липецкого УФАС России о том, что само по себе не уведомление потребителя за 5 дней до проведения проверки является нарушением ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» и ущемляет интересы потребителя, при условии, что потребитель согласился обеспечить допуск к прибору учета, не просил об иной дате проверки в связи недостаточным сроком извещения, арбитражный суд считает несостоятельным.

Более того, в решении от 23.08.2019 в принципе не указано, какие именно интересы ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» были ущемлены, в чем выражается интерес потребителя применительно к п.177 Основных положений №442, а также в чем выразилось это ущемление потребителей ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» как хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельности, то есть чего они лишились (могли лишиться) или к чего они не получили (могли не получить) вследствие таких действий АО «ЛГЭК»   

По  смыслу п.177 Основных положений №442 уведомление потребителя за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки приборов учета обязательно только в случаях, если сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности). При этом Основные положения №442 не содержат условий, свидетельствующих, что отсутствие заблаговременного уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки прибора учета само по себе может являться основанием для признания акта о безучетном потреблении электрической энергии ненадлежащим доказательством, поскольку направление потребителю такого уведомления производится исключительно с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

Соответствующий единообразны правовой подход нашел свое закрепление в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 06.02.2020 №10-6071/2019 по делу №А36-10330/2018, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 05.08.2019 №Ф10-2617/2019 по делу №А36-1485/2018; Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 13.12.2018 №Ф10-5599/2018 по делу №А64-1212/2018.

Как указывалось ранее, из материалов дела следует, что 09.08.2018                  АО «ЛГЭК» вручило ИП ФИО1 уведомление №95-12ск/18 об обеспечении доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета (т.2, л.д.26). В уведомлении от 09.08.2018 №95-12ск/18 отражено, что «работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления». При этом каких-либо возражений относительно допуска 09.08.2018 специалистов АО «ЛГЭК» для проверки прибора учета ИП ФИО1 не заявил, об иной дате проведения проверки не указал, в допуске не отказал. В Акте №Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии ИП ФИО1 письменно зафиксировал свои возражения.

Аналогичным образом 24.07.2018 АО «ЛГЭК» вручило инженеру ООО «СУ-27 «Липецкстрой» уведомление №79-12ск/18 об обеспечении 27.07.2018 доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета (т.3, л.д.2). В уведомлении от 24.07.2018 №79-12ск/18 отражено, что «работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления». При этом каких-либо возражений относительно допуска 27.07.2018 специалистов АО «ЛГЭК» для проверки прибора учета ООО «СУ-27 «Липецкстрой» не заявило, об иной дате проведения проверки не указало, в допуске 27.07.2018 не отказало. В Акте №Н57/18 от 27.07.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии главный энергетик ООО «СУ-27 «Липецкстрой» письменно зафиксировал свои возражения.

Вышеуказанные обстоятельств не позволяют суду сделать вывод о том, что АО «ЛГЭК», проводя проверку приборов учета ИП ФИО1 в день вручения ему уведомления (с его согласия) и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» с предварительным уведомлением за 3 дня (с его согласия), имело своей целью ущемить их интересы, являясь сильной стороной договора и используя свое доминирующее положение.

Вопросы же о том, является уведомление указанных потребителей менее чем за 5 дней до проверки достаточным основанием для аннулирования Актов о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии №Н57/18 от 27.07.2018 и №Н64/18 от 09.08.2018, имеет это какое-либо существенное правовое значение могут являются исключительно предметом судебного гражданского правового спора между потребителем и сетевой организацией, в случае предъявления потребителем иска к сетевой организации о признании недействительным акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии; либо предметом судебного гражданского правового спора между гарантирующим поставщиком и потребителем, в случае предъявления гарантирующим поставщиком иска о взыскании с потребителя задолженности на основании акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, составленного сетевой организацией.

В рассматриваемом случае, исходя из имеющихся в материалах антимонопольного дела документов, несоблюдение сетевой организацией п.177 Основных положений №442, но при наличии согласия потребителей обеспечить допуск к приборам учета для их проверки до истечения 5 дней, не свидетельствует о каком-либо использовании АО «ЛГЭК» своего доминирующего положения, своего сильного экономического положения, а также о намерении злоупотребить таким положением в целях ущемления каких-либо интересов потребителей.

В данном случае интересы потребителей ИП ФИО1 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой», а применительно к п.177 Основных положений №442 они, по сути, выражаются именно в участии потребителя (представителя) в такой проверке и возможности дать свои объяснения, получить соответствующие акты, сетевой организацией были обеспечены.

Относительно вмененного АО «ЛГЭК» нарушения, выразившегося в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении факта безучетного потребления электроэнергии на объекте ИП ФИО1, поскольку антимагнитная пломба не является надлежащим средством контроля, ее установка не предусмотрена законодательством, а ее нарушение не свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета, арбитражный суд учитывает следующее.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения сетевой организацией проверки узла учета электрической энергии, применяющегося в расчетах по договору энергоснабжения, заключенному между ООО «ГЭСК» и ИП ФИО1 09.08.2018 сотрудниками АО «ЛГЭК» было выявлено повреждение пломбы сетевой организации, нанесенной на прибор. Повреждение пломбы выразилось в срабатывании антимагнитного индикатора на антимагнитной пломбе №91800. Срабатывание антимагнитной пломбы произошло в следствии того, что имело место воздействие постоянным магнитным полем на элементы счетчика электроэнергии. Данные обстоятельства, по мнению сетевой организации,  свидетельствовали о безучетном потреблении электроэнергии в связи с чем был составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии №Н64/18 от 09.08.2018.

Материалами дела подтверждается и ни кем не оспаривается, что антимагнитная пломба №91800 на прибор учета электроэнергии ИП ФИО1 была установлена в ходе его допуска в эксплуатацию. 

Согласно п.2 Основных положений №442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В Определении от 27.09.2017 №301-ЭС17-8833 по делу №А31-1689/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ указала, что из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, Основные положения №442, дающие определение безучетного потребления, указывают на то, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), само по себе является правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый эффект в виде искажения достоверности учета.

В пункте 145 Основных положений №442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно пункту 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6 (далее – Правила №6), потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; проведение необходимых испытаний электрооборудования, измерительных приборов и средств учета электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2.11.6 Правил №6 все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе.

В приложении к Правилам учета электрической энергии, утвержденным Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем РФ 26.09.1996 N 1182, дано определение средств учета, под которыми понимается совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии, телеметрические датчики, информационно -измерительные системы и их линии связи) и соединенных между собой по установленной схеме.

В соответствии с пунктами 2.11.15 - 2.11.17 Правил №6 потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерения и учета электрической энергии, ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены, замену и проверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. При этом нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил №6 энергоснабжающая организация должна пломбировать; клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Согласно доводам общества антимагнитная пломба является средством визуального контроля, устанавливаемым для защиты от несанкционированного вмешательства в работу приборов учета, что не противоречит ни действующему законодательству, ни условиям заключенного между сторонами договора. Магнитные индикаторы предназначены для фиксирования факта воздействия магнитным полем на объект контроля. При воздействии магнитным полем индикатор меняет свою структуру (меняется цвет индикатора, исчезает орнамент рисунка и т.д.), тем самым однозначно указывая на то, что на объект контроля было осуществлено такое воздействие. Все индикаторы имеют уникальный порядковый номер для его идентификации. Ни механические, ни температурные, ни какие другие факторы не могут привести к изменению структуры рисунка индикатора. Воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы) влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия. Именно в силу указанного данный способ искажений показаний прибора учета приобрел широкое распространение. Самым доступным элементом прибора учета для воздействия магнитным полем является электромеханический счетный механизм. Под воздействие внешнего магнитного поля происходит блокировка привода счетного механизма. Вследствие чего, показания счетчика остаются неизменными в период воздействия. В состав приборов учета электроэнергии входят и другие компоненты, на штатную работу которых может влиять сильное магнитное поле. Использование антимагнитной пломбы является способом выявления факта воздействия на прибор магнитным полем.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 30.07.2019 №Ф10-2843/2019 по делу №А36-8067/2018 законодательством исчерпывающий перечень действий потребителя, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, не определен. Одним из таких действий является воздействие на прибор учета сильного постоянного магнитного поля, которое приводит к замедлению движения или даже остановке счетного механизма прибора учета. Для осуществления контроля и исключения возможности такого воздействия используются антимагнитные пломбы, которые фиксируются на корпусе прибора учета и выглядят как обычные наклейки.

Согласно позиции, изложенной в Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2019 №Ф10-171/2019 по делу №А62-10372/2017 выявленное в ходе проверки срабатывание антимагнитной пломбы обоснованно расценено судом как вмешательство в работу прибора учета, допускающее возможность искажения его показаний и позволяющее гарантирующему поставщику определять объем потребленной электроэнергии расчетным способом. Таким образом, срабатывание антимагнитной пломбы подтверждает несанкционированное вмешательство со стороны потребителя электроэнергии в работу прибора учета, что является основанием для квалификации потребления ресурса как безучетного. Указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления ответчиком электроэнергии в спорный период как безучетного. 

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что само по себе установление сетевой организацией антимагнитной пломбы на приборе учета является допустимым и правомерным действием, не свидетельствующим о злоупотреблении своим доминирующим положением и не преследующем своей целью ущемить интересы ИП ФИО1 как потребителя электроэнергии.

Единственной целью несения антимагнитной пломбы на прибор учета электроэнергии является обеспечение возможности контроля за достоверностью учета, поскольку воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы, что потом можно визуально наблюдать) влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия.

Вопрос же о том, является ли установление сетевой организацией факта  срабатывания антимагнитной пломбы на приборе учета достаточным основанием для вывода об осуществлении потребителем безучетного потребления и основанием для составления соответствующего акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, а также законности такого акта могут являются исключительно предметом судебного гражданского правового спора между потребителем и сетевой организацией, в случае предъявления потребителем иска к сетевой организации о признании недействительным акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии; либо предметом судебного гражданского правового спора между гарантирующим поставщиком и потребителем, в случае предъявления гарантирующим поставщиком иска о взыскании с потребителя задолженности на основании акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, составленного сетевой организацией.

В рассматриваемом случае, исходя из имеющихся в материалах антимонопольного дела документов, нанесение сетевой организацией антимагнитной пломбы, выявления факта ее нарушения и составление на этом основании акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии не свидетельствует о каком-либо использовании АО «ЛГЭК» своего доминирующего положения, своего сильного экономического положения, а также о намерении злоупотребить таким положением в целях ущемления каких-либо интересов потребителей. 

Относительно вмененного АО «ЛГЭК» нарушения, выразившегося в расчете безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП ФИО1 произведен с нарушением установленных требований, а именно по максимальной мощности 24 часа в сутки, арбитражным судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела, на основании Акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии №Н64/18 от 09.08.2018 АО «ЛГЭК» был произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии, который был передан ООО «ГЭСК» для включения в счет на оплату электроэнергии потребителем ИП ФИО1

Согласно пункту 4.9 договора энергоснабжения №12962 от 01.01.2007, заключенного между ООО «ГЭСК» и ИП ФИО1,  при нарушении учета потребляемой электроэнергии, а также при обнаружении безучетного потребления электроэнергии, объем потребленной электроэнергии определяется по присоединенной мощности энергопринимающих устройств и количеству часов работы в расчетном периоде. При отсутствии документально подтвержденных данных, свидетельствующих о количестве часов работы в расчетном периоде, объем потребленной электроэнергии определяется с учетом использования всей мощности 24 часа в сутки.

Согласно п.194 Основных положений №442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В соответствии с п.195 Основных положений №442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности). С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

Из материалов дела следует, что расчет объема безучетного потребления электроэнергии по Акту о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии №Н64/18 от 09.08.2018 был произведен за период с 01.05.2018 по 09.08.2018. Дата начала периода безучетного потребления была определена в соответствии с п.195 Основных положений №442 со дня не позднее которого должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета - т.к. запланированная на апрель 2018 г. плановая проверка не состоялась, то период потребления был определен с 01.05.2018.

При этом в материалах антимонопольного дела не имеется доказательств, что в установленный срок потребитель предоставил сетевой организации документы, подтверждающие количество часов работы прибора учета. Также нет доказательств того, что энергопринимающие устройства (оборудование)                 ИП ФИО1 работали в течение меньшего количества времени. 

Таким образом, арбитражным судом не установлено какого-либо нарушения Основных положений №442 в действиях АО «ЛГЭК» при расчете безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП ФИО1 по максимальной мощности 24 часа в сутки.

При этом в любом случае, разногласия потребителя и сетевой организации, гарантирующего поставщика и потребителя относительно расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии – это гражданско-правовой спор, подлежащий разрешению в судебном порядке. Доводы и возражения этих сторон относительно расчета – это не предмет антимонопольного регулирования. 

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает решение от 23.08.2019 по всем эпизодам не соответствует ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем является незаконным в полном объеме.

В соответствии с ч.4 ст.41, п.5 ч.1 ст.49, ч.1 ст.51 ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Арбитражный суд считает, что решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание, касающиеся одного и того же факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом. Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства. 

При указанных обстоятельствах, учитывая, что арбитражный суд установил отсутствие (недоказанность) в действиях АО «ЛГЭК» нарушений требований ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», признав решение от 23.08.2019 незаконным, выданное на его основании предписание №048/01/10-258/2019 от 23.08.2019 также полностью является незаконным.

При указанных обстоятельствах заявление АО «ЛГЭК» подлежит удовлетворению в полном объеме.

В силу ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. 

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При обращении в арбитражный суд общество за рассмотрение заявления оплатило государственную пошлину в сумме 3 000 руб., размер которой соответствует требованиям ст.333.21 Налогового кодекса РФ, исходя из того, что требования о признании недействительными предписания и решения антимонопольного органа, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование (т.1, л.д.49).

При таких обстоятельствах в связи с удовлетворением заявления общества понесенные им расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. подлежат возмещению за счет антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявление Акционерного общества «Липецкая городская энергетическая компания» удовлетворить. 

Признать незаконными решение от 23.08.2019 по делу №048/01/10-258/2019 и предписание №048/01/10-258/2019 от 23.08.2019, принятые комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области.

 

2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области в пользу Акционерного общества «Липецкая городская энергетическая компания» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

Судья       А.А. Хорошилов