﻿﻿24/2019-28212(6) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА  

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5902/2019

24 декабря 2019 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года. Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2019 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе 

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой, судей: Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой, при участии: от истца: представителей И.Л. Худина по доверенности от 31.01.2019, 

Е.А. Миловановой по доверенности от 18.06.2019 № 1;  от ответчика: представителей А.В. Коротковой по доверенности  

от 09.01.2019 № 31-Д, С.Г. Буяр по доверенности от 09.01.2019 № 9-Д (после перерыва), 

от автономной некоммерческой организации «Центр экспертного,  медиативного и юридического сопровождения»: не явились;  

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с  ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ», автономной  некоммерческой организации «Центр экспертного, медиативного и  юридического сопровождения» (ОГРН 1142700000090, ИНН 2722980024,  адрес: 680028, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Калинина, д. 132, оф. 206)  на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2019  по делу № А73-11373/2018 Арбитражного суда Хабаровского края  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ»  (ОГРН 1142722000794, ИНН 2722127472, адрес: 680026, Хабаровский край,  г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, д. 73, корп. 5, оф. 10)  

к публичному акционерному обществу «Бамстроймеханизация»  

(ОГРН 1022800775568, ИНН 2808001344, адрес: 676290, Амурская область,  г. Тында, ул. Школьная, д. 3А)  

о взыскании 4 396 435,67 руб. 

по встречному иску публичного акционерного общества  «Бамстроймеханизация»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» о взыскании 543 600,06 руб. УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» 

(ООО «Стройинвест-ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского  края с иском к публичному акционерному обществу «Бамстроймеханизация»  (ПАО «Бамстроймеханизация») о взыскании долга 2 802 062,22 руб., штрафа  за нарушение срока оплаты работ 1 594 373,45 руб., всего - 4 396 435,67 руб.  

Определением от 10.09.2018 для совместного рассмотрения с  первоначальным иском к производству судом принят встречный иск  

ПАО «Бамстроймеханизация» о взыскании неустойки за нарушение срока  выполнения работ по договору субподряда № 59/16 (Пхн) от 02.03.2016 в  сумме 543 600,06 руб.  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.11.2018  первоначальный иск удовлетворен частично, с ПАО «Бамстроймеханизация»  в пользу ООО «Стройинвест-ДВ» взыскан долг в сумме 2 802 062,22 руб.,  штраф в размере 1 591 571,34 руб., расходы по государственной пошлине по  иску в сумме 44 953 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.  Встречный иск удовлетворен в части, с ООО «Стройинвест-ДВ взыскана  неустойка в сумме 170 925,80 руб., расходы по уплате государственной  пошлины в сумме 5 792 руб., в удовлетворении остальной части встречного  иска отказано.  

В результате зачета требований первоначального и встречного исков с  ПАО «Бамстроймеханизация» в пользу ООО «Стройинвест-ДВ» взыскан  долг 2 802 062,22 руб., неустойка 1 420 645,54 руб., расходы по оплате  государственной пошлины 39 161 руб.  

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от  23.09.2019 решение от 26.11.2018 изменено. В удовлетворении  первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с  ООО «Стройинвест-ДВ» взыскана неустойка в сумме 170 925,80 руб.,  расходы по уплате государственной пошлины по иску 5 792 руб. В рамках  апелляционного производства с ООО «Стройинвест-ДВ» взысканы расходы  по оплате экспертиз 174 000 руб., расходы по оплате государственной  пошлины по апелляционной жалобе 3 000 руб.  

 ООО «Стройинвест-ДВ», автономная некоммерческая организация  «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения»  

(АНО «ЦЭМЮС»), не согласившись с постановлением суда апелляционной  инстанции, обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с  кассационными жалобами.  

ООО «Стройинвест-ДВ» в кассационной жалобе просило  постановление апелляционного суда отменить как незаконное,  необоснованное и немотивированное, принятое при несоответствии выводов  судов обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.  

В обоснование указало, что факт выполнения работ стоимостью 

2 802 062 руб. подтвержден документально, о чем свидетельствуют акты  формы КС-3, КС-2, реестр актов, акты освидетельствования скрытых работ,  подписанные ответчиком, уведомление о готовности к сдаче результата  работ, документы, подтверждающие направление указанных документов  ПАО «Бамстроймеханизация» 27.10.2017 (исх. № 02/17) и 30.10.2017  

(исх. № 03/17). Доводы ПАО «Бамстроймеханизация» о неотносимости  представленной ООО «Стройинвест-ДВ» исполнительной документации  ввиду отсутствия привязки к местности являются необоснованными,  поскольку во всех актах имеется указание на станцию и строительную  площадку МК-7, из технических условий от 24.03.2016 и актов  освидетельствования скрытых работ следует, что ст. Литовко – временное  подключение строительной площадки. Суд апелляционной инстанции, не  принимая во внимание доводы истца, изложенные в возражениях на  апелляционную жалобу, и материалы дела, сделал неверный вывод о том,  что суд первой инстанции не учел факт несоответствия документов  локальному сметному расчету и актам скрытых работ. В приведенной в  кассационной жалобе таблице указал в чем, по его мнению, заключается  несоответствие выводов суда апелляционной инстанции материалам дела.  Вопреки выводам суда об использовании провода марки СИП 24*50 вместо  СИП – 13*50+1*50 субподрядчик приобрел провод марки СИП 24*50 в  малом количестве, использовал только для выполнения работ по пункту  

20 локального сметного расчета, не по пункту 23. В отношении  использования марки опор С.1.85 (по товарной накладной) и указании в акте  освидетельствования скрытых работ на марку С.1.81/10.1 заявитель указал на  допущенную в акте опечатку, о чем заявлялось в суде, в приложении к акту  марка опор указана верно как С.1.85. Суд необоснованно привязывает дату  отгрузки в техническом паспорте к дате приобретения товара.  

Из технического паспорта, накладной не следует, что истец являлся  покупателем. Полагает необоснованными выводы суда о том, что марка  фактически установленных опор и марка провода не установлены в  заключении эксперта, ссылается на проведение осмотра спустя значительный  промежуток времени, факт фиксации складирования опор марки С.1.85.  Провод 3*50+1*50, по предположению истца, вывезен с объекта при  демонтаже опор. Апелляционный суд, делая вывод о недоказанности факта  

выполнения работ, не принял во внимание, что объект строительства это  временные линии, пристроенные к временному вахтовому поселку, первый  осмотр проведен спустя 2 года 3 месяца после окончания работ.  Экспертными заключениями установлено существенное видоизменение  объекта, факт модификации земельного участка (разравнивание грунта,  признаки планировочных работ). Оспорил вывод суда о том, что  демонтированные столбы принадлежат ОАО «РЖД», имеют иную марку, чем  указано в актах формы КС-2 и локальном сметном расчете, поскольку  материалами дела не подтверждена принадлежность столбов  

ОАО «РЖД», имеется заключение № 41-2018-ЦЭМЮС от 27.10.2018 с  указанием на складирование железобетонных опор марки С-1.85 круглого  сечения со следами земли, что соответствует товарной накладной и акту  скрытых работ № 2. Стороны не согласовывали марку опор. В судебном акте  не изложены мотивы, по которым не судом не приняты представленные  истцом доказательства выполнения работ. Суд апелляционной инстанции не  дал правовой оценки доводам истца о том, что требования к составлению  документов обязательны только для объектов капитального строительства,  которым объект договора не является, разрешение на строительство не  требовалось согласно пункту 2 статьи 2 Закона Хабаровского края от  29.07.2015 № 109, журнал формы КС-6а применяется в капитальном  строительстве, отражает количество и стоимость работ в течение года, тогда  как срок выполнения работ по договору составил 19 дней, акт формы КС-14  служит для освидетельствования факта приемки объекта для эксплуатации и  включения в состав основанного фонда, а не для временных сооружений.  Апелляционным судом в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в  постановлении сделана ссылка на ответ Администрации Литовского  сельского поселения от 28.02.2019 № 1-11/151, который отсутствовал в суде  первой инстанции.  

АНО «ЦЭМЮС» в кассационной жалобе выразило несогласие с  выводами суда об отказе в возмещении окончательной стоимости судебной  экспертизы, указало на несоответствие представленных ООО «Стройинвест- ДВ» вопросов (письмо от 06.09.2018) и вопросов, поставленных перед  экспертом судом. По мнению заявителя, нельзя признать законными мотивы  судов о возмещении стоимости экспертизы 100 000 руб., основанные на  перечислении стороной по делу суммы 100 000 руб. на депозитный счет  арбитражного суда и отсутствии оснований для изменения размера  вознаграждения. Обращает внимание, что АНО «ЦЭМЮС» в ответе на  запрос не имело возможности указать окончательную стоимость экспертизы,  сформировало его по завершении производства экспертизы с учетом  проведенного исследования, изначально осуществляло расчет без  ознакомления с материалами дела. АНО «ЦЭМЮС» в полном объеме  исполнены свои обязательства по оплате работ на основании гражданско- правового договора из оборотных средств организации, что влечет для  

АНО «ЦЭМЮС» убытки. Со ссылкой на пункт 24 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23  

«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ   № 23), часть 2 статьи 107 АПК РФ приводит довод об указании в  определении о назначении экспертизы ориентировочной стоимости работы  эксперты, поэтому отказ в выплате вознаграждения в полном объеме  является незаконным, согласование увеличения стоимости экспертизы судом  не произведено в нарушение части 2 статьи 107 АПК РФ.  

ПАО «Бамстроймеханизация» в отзывах на кассационные жалобы  выразило несогласие с приведенными в них доводами, просило судебные  акты оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали  свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.  

 Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом  апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при  рассмотрении дела и принятии судебного акта, соответствие выводов суда  установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для  удовлетворения жалоб.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 

ПАО «Бамстроймеханизация» (подрядчик) и ООО «Стройинвест-ДВ»  (субподрядчик) 02.03.2016 заключили договор субподряда № 59/16Пхп, по  условиям которого субподрядчик обязался выполнить электромонтажные  работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона  ОАО «РЖД» «Удлинение существующих приемо-отправочных путей  станции Литовко Дальневосточной железной дороги». Наименование и  стоимость работ определяется и указывается в локальном сметном расчете   № 1 (приложение № 1). Все работы выполняются в соответствии с договором  и рабочей документацией, с учетом возможных изменений объема работ  (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ по договору определен с  момента подписания до 10.04.2016 (пункт 6.1 договора). Ориентировочная  стоимость работ по договору определена в пункте 2.1, составляет  

2 802 062,22 руб. с НДС (пункт 2.1 договора). 

Подрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных работ после  подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости  выполненных работ и затрат и предоставления счета-фактуры в пределах  договорной цены и годового лимита финансирования, в частности, по  работам, сданным субподрядчиком по актам и принятым подрядчиком после  20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 75-ти  календарных дней после принятия работ подрядчиком (пункт 3.3).  

При нарушении сроков окончания строительства объекта по вине  субподрядчика, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере  0,1% от договорной цены за каждый календарный день просрочки при  задержке сдачи объекта свыше 30 дней. Подрядчик вправе потребовать  уплаты штрафа в размере 0,2% от договорной цены за каждый последующий  календарный день до фактического исполнения обязательства (пункт  

15.3 договора). При задержке расчетов за выполненные работы субподрядчик  вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости  подлежащих оплате работ за каждый день просрочки (пункт 15.7 договора).  

ООО «Стройинвест-ДВ» по выполнении в период с 10.06.2016 по  30.06.2016 работ стоимостью 2 802 062,22 руб. составило акт формы КС-2 от  30.06.2016 № 1 и справку формы КС-3, вручило их вместе с документами,  удостоверяющими качество использованных материалов (паспорта и  сертификаты качества) и уведомлением о готовности к сдаче результата  работ представителю ПАО «Бамстроймеханизация» А.С. Сажину.  

Работы подрядчиком в установленный договором срок  

ПАО «Бамстроймеханизация» не приняты и не оплачены. Субподрядчик  передал документы для сдачи-приемки работ ПАО «Бамстроймеханизация»  30.10.2017.  

ООО «Стройинвест-ДВ» 11.04.2018 направило в адрес подрядчика  претензию № 01/18 с требованием оплатить выполненные работы. В ответ на  претензию ПАО «Бамстроймеханизация» в письме от 13.04.2018 указало, что  в нарушение условий договора его на приемку субподрядчик не приглашал, к  работам не приступал, работы не выполнял и не сдавал, документацию,  предусмотренную договором, не передавал. Указало на принятие 30.08.2017  решения об отказе от договора в одностороннем порядке и направление  соответствующего уведомления № СМ 1709-2017, которое получено  

ООО «Стройинвест-ДВ». 

Поскольку подрядчик выполненные работы не оплатил,  ООО «Стройинвест-ДВ» обратилось в арбитражный суд с иском.  

ПАО «Бамстроймеханизация» в свою очередь предъявило встречный иск о  взыскании неустойки за нарушение субподрядчиком срока выполнения  работ.  

Суды, верно квалифицировав правоотношение сторон,  руководствовались при рассмотрении спора нормами главы 37 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в  установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик  обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,  

принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи  

740 ГК РФ). 

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата  выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить  подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов  работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи  

711 ГК РФ). 

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены  договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от  договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе  немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).  

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче  результата выполненных по договору подряда работ либо, если это  предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно  приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из  сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт  подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки  результата работ может быть признан судом недействительным лишь в  случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными  (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).  

Согласно разъяснениям пункта 8 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор  практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее -  Информационное письмо № 51), основанием для возникновения  обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача  результата работ заказчику.  

При отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ  на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика,  обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ  (пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000  

 № 51). Аналогичный подход указан в Определении Верховного Суда РФ   № 308-ЭС15-6751 от 17.08.2015.  

Учитывая возражения ПАО «Бамстроймеханизация» в целях проверки  объема, стоимости и качества выполненных ООО «Стройинвест-ДВ» работ  определением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.09.2018  назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство  

которой поручено эксперту АНО «Центр экспертного, медиативного и  юридического сопровождения» Р.В. Колобову.  

По результатам экспертного исследования АНО «ЦЭМЮС» от  27.10.2018 № 41-2018, в том числе по результатам осмотра объекта  строительства на местности, экспертом сделаны следующие выводы:  

- при осмотре объекта, расположенного в пос. Литовко Хабаровского  края, ул. Вокзальная, дом 30, и прилегающей территории в направлении  подстанции выявить фактически выполненные работы по договору № 59/16  (ПТП) от 02.03.2016 и установить соответствие работам, указанным в акте  КС-2 № 1 от 30.06.2016 не представилось возможным. Фактически на  местности (на земельном участке и прилегающей территории) установить  наличие подземных элементов линии электроснабжения не представилось  возможным, а элементы воздушной линии электроснабжения и комплектная  трансформаторная подстанция отсутствуют. В связи с отсутствием в  материалах дела топографической съемки, материалов изысканий, проекта,  планов, схем, чертежей исполнительных схем прокладки кабеля и/или  расположения столбов воздушной линии электропередач, в связи с чем  точная привязка (координаты) элементов линии электропередач (столбов  КТП) и проложение (прокладка) трассы линии электропередач на местности  имеют неустановленное положение и значительное количество вариантов;  

- определить стоимость фактически выполненных работ, а также  соответствие качество выполненных работ, установить на дату осмотра, что  спорные работы не были выполнены в полном объеме по состоянию на  30.06.2016, не представилось возможным;  

- установить соответствует ли качество фактических работ по акту 

КС-2 № 1 от 30.06.2016 строительным нормам и правилам, условиям  договора не предоставляется возможным.  

Заключение эксперта по оценке судов является полным, объективным,  обоснованным, признано надлежащим доказательством.  

Суд первой инстанции, оценив доказательства по делу, принимая во  внимание подписание уполномоченными лицами актов освидетельствования  скрытых работ, соблюдение порядка сдачи работ по односторонним актам  формы КС-2, КС-3, вручение уведомления о готовности сдачи выполненных  работ представителю ПАО «Бамстроймеханизация» А.С. Сажину, имеющему  соответствующую доверенность от 11.01.2016 (срок действия до 31.12.2016),  наличие товарных накладных о приобретении ООО «Стройинвест-ДВ» у  компаний–поставщиков железобетонных опор и проводов, договора и акта об  оказании услуг по предоставлению с экипажем на объекте строительства  

ст. Литовко ДВЖД экскаватора Коматцу в период выполнения работ,  признал подтвержденным факт выполнения истцом работ стоимостью  

2 802 062,22 руб. и наличие у подрядчика обязанности по их оплате.  

Рассматривая требование о взыскании штрафных санкций за  нарушение срока оплаты работ в сумме 1 594 373,45 руб. на основании  пункта 15.7 договора, суд первой инстанции, установив неверное  определении истцом периода просрочки, с учетом 10-ти дневного срока для  приемки работ и срока 65 дней для оплаты работ, приемки документации  01.07.2016 срок оплаты работ наступил 17.09.2016, пришел к выводу о том,  что период просрочки составил 568, а не 581 день, как заявлено истцом, в  связи с чем сумма штрафа составила 1 591 571,34 руб. (2 802 062,22 х 568 х  0,1%), которая и подлежит взысканию.  

Удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции исходил из того,  что работы выполнены ООО «Стройинвест-ДВ» 30.06.2016, сданы  подрядчику 01.07.2016, имеет место просрочка исполнения обязательств за  период с 11.04.2016 по 01.07.2016. По расчету суда за период с 11.04.2016 по  10.05.2016 размер неустойки составил 84 061,86 руб. (2 802 062, 22 х 30 х 0,1  %), за период с 11.05.2016 по 01.07.2016 размер неустойки составил  

142 905,17 руб. (2 802 062, 22 х 51 х 0,2 %), всего - 226 967,03 руб. При этом,  рассмотрев ходатайство ООО «Строинвест-ДВ» о применении статьи  

333 ГК РФ и снижении неустойки, суд первой инстанции уменьшил  подлежащую взысканию неустойку до 170 925,79 руб. (226 967,03 руб. –  

(2 802,06 руб. неустойка за 1 день просрочки х 20 дней)). 

Апелляционный суд, повторно рассматривая дело, учитывая предмет  спора и отсутствие в экспертном заключении АНО «ЦЭМЮС» от 27.10.2018   № 41-2018 однозначных выводов по факту выполнения или невыполнения  

ООО «Стройинвест-ДВ» работ, отсутствие инструментального осмотра  объекта, предположительные выводы эксперта о фактическом  местонахождении объекта, по ходатайству ПАО «Бамстроймеханизация»  определением от 12.02.2019 назначил повторную строительно-техническую  экспертизу, проведение которой поручил эксперту АНО «Хабаровская  судебная экспертиза» А.Ю. Касьяненко.  

Согласно экспертному заключению № 19-2019 от 27.06.2019 ответить  на поставленные судом вопросы (аналогичные вопросам при назначении  первоначальной экспертизы) не представилось возможным по причине  невыявления признаков фактического выполнения работ на объекте.  

Заключение эксперта № 19-2019 от 27.06.2019 признано  апелляционным судом надлежащим доказательством, соответствующим  требованиям, предъявляемым АПК РФ к данному виду доказательств.  

По результатам оценки заключений экспертов от 27.10.2018 № 41-2018  и от 27.06.2019 № 19-2019, апелляционный суд установил, что объект  исследования существенно изменен, поверхность земли значительно  видоизменена - рельеф нарушен, на земельном участке и прилегающей  территории не обнаружены какие-либо элементы воздушной линии  электроснабжения; отсутствуют комплектная трансформаторная подстанция,  

поименованная в акте формы КС-2, фрагменты фундаментных блоков,  подземные элементы линии электроснабжения. Экспертом при производстве  первоначальной экспертизы вдоль северо-восточной стороны участка  обнаружены лишь складированные железобетонные столбы круглого  сечения, ранее использованные для линий электропередачи.  

Судом учтено, что эксперт указал на отсутствие топографической  съемки, материалов изысканий, проекта, планов, схем, чертежей  исполнительных схем прокладки кабеля и/или расположения столбов  воздушной линии электропередач, в связи с чем точная привязка  (координаты) элементов линии электропередач (столбов КТП) и проложение  (прокладка) трассы линии электропередач на местности имеют  неустановленное положение и значительное количество вариантов.  

Суд апелляционной инстанции, оценив доказательства по делу в  совокупности и во взаимосвязи в порядке статей 65, 71 АПК РФ, пришел к  выводу, что суд первой инстанции не учел факт несоответствия сведений в  актах скрытых работ, товарных накладных локальному сметному расчету и  самим актам скрытых работ. ООО «Стройинвест-ДВ» не представило в  материалы дела ни один из перечисленных в пунктах 4.2.17, 4.2.20, 4.2.25,  4.2.26, 4.2.40 договора документов, журнал учета выполненных работ (форма  КС-6а) акт формы КС-14, топографическую съемку, материалы изысканий,  проекты, планы, схемы, чертежи исполнительных схем прокладки кабеля  и/или расположения столбов воздушной линии электропередач, протоколы  испытаний смонтированного оборудования), доказательства согласования  выполненных объемов с эксплуатирующим структурным подразделением  ОАО «РЖД» (балансодержателем).  

По оценке апелляционного суда допустимых и достоверных  доказательств выполнения ООО «Стройинвест-ДВ» работ не представлено, в  связи с чем исходя из положений статей 711 и 746 ГК РФ, разъяснений  пункта 8 Информационного письма № 51, невыполненный объем работ  оплате не подлежит.  

При установленных обстоятельствах дела судом отклонены возражения  ООО «Стройинвест-ДВ» о доказанности факта выполнения всего объема по  договору № 59/16 (Пхн) на сумму 2 802 062,22 руб. со ссылкой на отсутствие  необходимости для ежемесячного учета стоимости работ; наличие опечатки в  акте № 2 при указании марки опор (указано С.181/10.1-10 шт.), в приложении  к акту указаны стойки опор С.1.85/10.1.  

Аналогичные доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, так  как являлись предметом оценки апелляционного суда и не свидетельствуют о  наличии оснований для отмены судебного акта в порядке кассационного  производства.  

В отсутствие доказательств выполнения работ судом в удовлетворении  иска в части требования о взыскании штрафа за просрочку в их оплате  отказано.  

При рассмотрении встречного иска апелляционный суд поддержал  выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания  неустойки за просрочку исполнения обязательств, применив по заявлению  ООО «Стройинвест-ДВ» статью 333 ГК РФ, снизил размер неустойки до  

170 925,79 руб. 

Доводы жалобы о подтверждении выполнения работ на сумму  2 802 062 руб. актами формы КС-3, КС-2, реестром актов, актами  освидетельствования скрытых работ, подписанными ответчиком,  уведомлениями о готовности к сдаче результата работ, документами,  подтверждающими направление ПАО «Бамстроймеханизация» 27.10.2017  (исх. № 02/17) и 30.10.2017 (исх. № 03/17), отклоняются судом округа, так  как не свидетельствуют о незаконности судебного акта при установлении  судом апелляционной инстанции факта невыполнения работ по договору и  признании обоснованными мотивов отказа заказчика. Указанные  доказательства являлись предметом исследования и оценки апелляционного  суда.  

Доводы, приведенные в кассационной жалобе в виде таблицы,  проверены судом кассационной инстанции и также подлежат отклонению,  поскольку касаются фактической стороны спора и доказательственной базы  по делу. Оценка доказательств в силу части 1 статьи 71 АПК РФ является  компетенцией суда, рассматривающего спор по существу. Переоценка  доказательств в силу статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия суда  кассационной инстанции.  

Довод жалобы о необоснованном указании апелляционным судом на  необходимость представления журнала формы КС-6а, акта формы КС-14,  отклоняется судом округа. Так, нормы ГК РФ не содержат каких-либо  требований к форме акта приемки выполненных строительных работ. В силу  диспозитивного характера правового регулирования правоотношение сторон  в первую очередь регулируется договором как результатом взаимного  волеизъявления сторон. Апелляционный суд установил, что стороны  согласовали в пункте 10.1 договора составление акта о приемке  выполненных работ на основании Журнала учета выполненных работ (форма  КС-6а), и в пункте 10.10 договора условие о фактической передаче  результатов работ после подписания акта приемки законченного  строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), в связи с  чем указанные документы подлежат представлению в рамках  рассматриваемого договора.  

Ссылка на нарушение апелляционным судом части 2 статьи 

268 АПК РФ, выразившееся в рассмотрении судом в качестве доказательства  

ответа Администрации Литовского сельского поселения от 28.02.2019  

 № 1-11/151, который отсутствовал в материалах дела в суде первой  инстанции, не может быть положена в основу отмены судебного акта.  

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в  порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в  деле и дополнительно представленным доказательствам повторно  рассматривает дело. Приобщение новых доказательств на стадии  апелляционного рассмотрения спора не является основанием для отмены  постановления апелляционного суда, о чем указано в абзаце 5 пункта 26  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в  арбитражном суде апелляционной инстанции».  

Выводы апелляционного суда согласуются с нормами статей 702, 740,  746, 753 ГК РФ, разъяснениями в пункте 8 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда».  

При установленных обстоятельствах, принимая во внимание предмет  договора, учитывая, что у субподрядчика возникает право требовать оплаты  выполненных работ только при исполнении им надлежащим образом  встречной обязанности, суд округа не усматривает оснований для отмены  обжалуемого судебного акта по доводам, приведенным ООО «Стройинвест- ДВ».  

Рассмотрев кассационную жалобу АНО «ЦЭМЮС», суд кассационной  инстанции приходит к следующему.  

Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам в соответствии со  статьей 106 АПК РФ относятся к судебным издержкам, связанным с  рассмотрением дела в арбитражном суде.  

Эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по  поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их  служебных обязанностей как работников государственных судебно- экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется  судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с  экспертом (часть 2 статьи 107 АПК РФ).  

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы,  причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам,  выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы,  причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета  арбитражного суда.  

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ № 23 разъяснено, что до  назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в  деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом  (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения,  подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение  которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на  депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении  экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи  

108 АПК РФ). 

Из разъяснений пункта 24 Постановления Пленума ВАС РФ № 23  следует, что в исключительных случаях, когда по объективным причинам  эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы  (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по  согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия  которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением,  организацией) суд при назначении экспертизы может определить  предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт  информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного  увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее  рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об  обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.  

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации)  вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о  назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может  быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с  учетом абзаца 2 части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении  экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере  вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм  на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера  предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц  и эксперта (экспертного учреждения, организации).  

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению,  организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении  экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.  

Как следует из материалов дела, для определения наличия у экспертной  организации возможности проведения экспертизы, ее сроков, стоимости и  квалификации экспертов, истец направил запрос в АНО «ЦЭМЮС», в ответе  на который указано, что стоимость экспертизы составит ориентировочно от  100 000 руб.  

Апелляционным судом установлено, что в определении арбитражного  суда первой инстанции от 20.09.2018 стоимость экспертизы определена  ориентировочно в сумме 100 000 руб. исходя из условий ее проведения,  

предложенных экспертным учреждением. После проведения экспертизы  АНО «ЦЭМЮС» 31.10.2018 направило в арбитражный суд экспертное  заключение и счет на оплату, в котором окончательная стоимость экспертизы  установлена в сумме 160 140 руб. на основании стоимости одного  экспертного часа – 1 570 руб.  

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции,  отклоняя изложенные в жалобе АНО «ЦЭМЮС» доводы, исходил того, что в  письме экспертного учреждения от 06.09.2018 на обращение  

ООО «Стройинвест-ДВ» (том 1 л. д. 115) отсутствовала информация о  стоимости одного экспертного часа; в арбитражный суд от экспертного  учреждения (эксперта) не поступала какая-либо информация о пределах  возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности  заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об  обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.  

Из письма экспертной организации от 06.09.2018 следует, что сумма 

100 000 руб. является ориентировочной и предполагает возможное  увеличение размера вознаграждения. Однако в нарушение пункта 24  Постановления Пленума ВАС РФ № 23 пределы возможного изменения  размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все  затраты на производство экспертизы не указаны. В определении суда о  назначении экспертизы не содержится информация о пределах увеличения  размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в  деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).  

Таким образом, сумма вознаграждения увеличена экспертом без  информирования об этом суда и лиц, участвующих в деле, с согласия  которых назначается экспертиза, без указания обстоятельств, повлиявших на  увеличение стоимости исследований, которые заранее невозможно было  рассчитать при даче ответа суду о согласии на проведение экспертизы по  определенному судом кругу вопросов, в связи с чем вывод апелляционного  суда о выплате эксперту вознаграждения в сумме, внесенной на депозитный  счет арбитражного суда, является обоснованным.  

АНО «ЦЭМЮС», полагая, что его права и/или законные интересы  нарушены, вправе реализовать предусмотренные АПК РФ механизмы  взыскания и распределения судебных расходов. В случае если вопрос об  оплате понесенных экспертом в связи с производством экспертизы расходов  не разрешен судом, в том числе на основании части 6 статьи 110 АПК РФ,  эксперт (экспертное учреждение, организация) не лишен возможности  обратиться с заявлением об оплате расходов на проведение экспертизы.  Такое заявление суд рассматривает по правилам, предусмотренным статьей  112 АПК РФ (пункт 27 постановления Пленума ВАС РФ № 23).  

При таком положении обжалуемый судебный акт принят при  правильном применении норм права, выводы судов не противоречат  

установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся  доказательствам.  

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся  безусловным основанием для отмены судебного акта, судом округа не  установлено.  

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит  оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от  23.09.2019 по делу № А73-11373/2018 Арбитражного суда Хабаровского края  оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова 

Судьи Г.А. Камалиева 

 Я.В. Кондратьева