ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-24219/2016

город Ростов-на-Дону

02 февраля 2017 года

15АП-20097/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А., 

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 по доверенности от 09.01.2017, удостоверение;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

от третьих лиц: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления закупок администрации муниципального образования города Краснодар,

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.10.2016 по делу № А32-24219/2016,

по заявлению Управления закупок администрации муниципального образования города Краснодар,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьих лиц: Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения МО г.Краснодар гимназия №82; ООО «Инженерные системы»; ОАО «Единая электронная торговая площадка»; ООО «Куброст-Юг», 

о признании недействительным решения управления,

принятое судьей Хмелевцевой А.С.,

УСТАНОВИЛ:

Управление закупок администрации муниципального образования город Краснодар (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление)  о признании недействительным  решения и предписания от 20.06.2016 № ЭА-809/2016. 

К участию в деле в качестве третьих, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение МО г.Краснодар гимназия №82; ООО «Инженерные системы»; ОАО «Единая электронная торговая площадка»; ООО «Куброст-Юг».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано законностью и обоснованностью оспариваемого решения. 

Не согласившись с принятым судебным актом, заказчик подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт.  Жалоба мотивирована тем, что комиссией заказчика обоснованно отклонена заявка участника с порядковым номером 11 (ООО «Куброст-Юг»), поскольку она содержала лишь согласие участника на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией, в то время как необходимо было указать конкретные показатели предлагаемого участником товара, соответствующие значениям, уставленным документацией электронного аукционного. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. 

Третьи лица и управление, своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заказчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управление рассмотрело жалобу ООО «Куброст-Юг» на действия заказчика при проведении электронного аукциона: «Выполнение работ по модернизации и ремонту действующих систем пожарной автоматики в здании МБОУ гимназии № 82» (извещение № 0318300119416000751). ООО «Куброст-Юг» обжаловал отказ заказчика в допуске к участию в электронном аукционе. По мнению ООО «Куброст-Юг», третье лицо в своей заявке предоставило все параметры в соответствии с требованиями документации.

По результатам рассмотрения заявления управление приняло решение от 20.06.2016 № ЭА-809/2016 о признании жалобы ООО «Куброст-Юг» обоснованной. В действиях управления признано наличие нарушения частей 1, 4, 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). Управлению выдано предписание от 20.06.2016 № ЭА-809/2016 об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются недействительными, общество обратилось в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, управление проводило электронный аукцион: «Выполнение работ по модернизации и ремонту действующих систем пожарной автоматики в здании МБОУ гимназии № 82» (извещение № 0318300119416000751). Заказчик - МБОУ МО г. Краснодар гимназия № 82. Начальная (максимальная) цена контракта - 1 932 091 рублей 00 копеек.

В пункте 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в числе прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Так, пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 указанной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Требования к содержанию первой части заявки при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, установлены в пункте 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из подпункта «а» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать информацию: 

- о согласии, предусмотренном пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, 

- либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно подпункту «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В силу части 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Из положений части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ следует, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по иным основаниям не допускается (часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

Однако анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что заказчик при разработке документации об аукционе должен выбрать один из видов такого согласия, корреспондирующий его конкретным потребностям.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 09.06.2016 № 200/1-ЭП участнику ООО «Куброст-Юг» отказано в допуске на участие в аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ - не представлена информация, предусмотренная частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

Аукционная комиссия сделала вывод, что участник закупки не предоставил конкретные показатели объекта закупки, предлагаемого к поставке, соответствующие значениям, установленным в разделе «Техническая часть» документации об электронном аукционе.

Согласно п. 35 аукционной документации (т.2, л.д.41-42) обществом выбрано согласие без обязанности указания участником товарного знака и (или) конкретных показателей используемого товара с указанием наименование страны происхождения товара. (т.2, л.д.96).

Таким образом, поскольку ст. 66 Закона № 44-ФЗ предусматривает несколько вариантов подтверждения согласия участника аукциона, обществом предлагался товар, указанный в документации, а не его эквивалент, апелляционный суд полагает, что общество обоснованно выбрало такой способ подтверждения как согласие с указанием наименования страны происхождения.

 Это второй вариант согласия из указанных в подпункта «а» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, согласно которому:

первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара). 

Администрация же в апелляционной жалобе ссылается только на первый вариант согласия, установленный в подпункте «а» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, согласно которому:

- первая часть заявка на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать информацию о согласии, предусмотренном пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара. 

Кроме того, проанализировав раздел 3  аукционной документации «Инструкция по заполнению заявок», апелляционный суд установил следующее. 

На странице 17 аукционной документации заказчиком даны следующие разъяснения: «При подаче предложений участниками должны применяться обозначения (единицы изменения, наименования показателей, технических, функциональных параметров) в соответствии с значениями, установленными в разделе 8 «Техническая часть. Описание объекта закупки».

Предложение участника в отношении объекта закупки должно полностью соответствовать требованиям, установленным заказчиком в разделе 8 «Техническая часть. Описание объекта закупки» аукционной документации. Изменение наименований товаров (материалов), входящих в объект закупки и/или используемых при выполнении работ (оказании услуг), установленных заказчиком, не допускается. Предложение участника закупки может содержать дополнительную информацию в отношении объекта закупки.» (т.2, л.д. 63-64; т.1, л.д. 17). 

Там же даны следующие разъяснения: 

«В случае, если в разделе 8 «Техническая часть. Описание объекта закупки» значение показателя сопровождается фразами «от», «до», такой показатель включает нижний и верхний пределы значений («от» и «до», соответственно). Если установлен диапазонный показатель (в графе «Показатель, ед.изм.» есть наличие «диапазон», «диапазонный»), его значение не должно изменяться участником в ту или сторону, и должен быть предложен именно диапазон и именно с такими же предельными значениями.».

Согласно сведениям  о товарах, (л.д.63-64, т.2) по тем товарам, по которым параметры указаны  «от» и «до», заказчиком в графе наименование показателя технического, функционального параметра, ед. изм., указано «диапазонный показатель».  То есть, участником его значение не должно изменяться в ту или сторону, и должен быть предложен именно диапазон и именно с такими же предельными значениями. 

В связи с чем, апелляционный суд полагает достаточным согласия участника по данным позициям. 

Аукционной документацией также установлено, что: «Если значение показателя установлено как верхний и/или нижний предел, сопровождаясь этим в графе «Значение» соответственно фразами «не более», «более» и/или «не менее», ее» участником в предложении устанавливается конкретное значение.»

Однако, далее указано: «Если в графе «Показатель, ед.изм.» устанавливается диапазонный показатель (содержится «диапазон», «диапазонный»), значение которого в графе «Значение» сопровождается фразами «не менее», участником должно быть предложено значение диапазона, равного или поглощающего установленный, но без сопровождения фразой «не менее».

Если в графе «Показатель, ед.изм.» устанавливается диапазонный показатель (содержится «диапазон», «диапазонный»), значение которого в графе «Значение» сопровождается фразой «не более», участником должен быть предложен товар со значением диапазона, равного или входящего в установленный, но без сопровождения фразой «не более».

Как следует из материалов дела, в графе  «Значение» сопровождающееся фразой «не более» заказчику требовался только один товар (№ 3) ПУ-Р СТРЕЛЕЦ Интеграл с током потребления не более 40 мА. Однако, поскольку в графе «Показатель, ед.изм.» не установлен диапазонный показатель, то участник должен быть предложен товар со значением диапазона, равного или входящего в установленный. Указание «не более» допускается аукционной документацией в данном случае.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что сам производитель ПУ-Р СТРЕЛЕЦ указывает ток потребления от адаптера, мА, «не более 40». Данная информация является открытой и содержится в свободном доступе в сети интернет.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что и по данному товару (ПУ-Р СТРЕЛЕЦ) было достаточно выраженное участником согласие.

Из изложенного следует, что первые части заявок участников, которые помимо согласия содержали указания на конкретные показатели товаров из раздела аукционной документации: «Техническая часть. Описание объекта закупки» (т.2, л.д. 63-64), так и те заявки, которые содержали только согласие, без указания на конкретные характеристики товаров, по сути по значением показателей и параметров данных товаров были идентичными, поскольку в данной части аукционной документации были установлены точные значения показателей и параметров товаров, которые не подлежали изменению участниками и подлежали предложению именно в указанных значениях, без всяких отклонений в рамках диапазонов. Данные показатели и значения не имели вариантов.

Основываясь на изложенным доводы заказчика о том, что участники должны были заполнить первые части заявок с конкретными указаниями параметров товаров, суд считает основанным на ошибочном толковании положений ст. 66 Закона № 44-ФЗ.

Данная статья предоставляет четыре альтернативных варианта выражения согласия, право выбора из которых, с учётом особенностей формулировок аукционной документации, предоставляется лицу, подающему заявку.   Сходная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 25.01.2016 № 305-КГ15-17969 по делу №А40-197219/2014.

Согласно Сведениям о товарах (материалах), используемых при выполнении работ по модернизации и ремонту действующих систем пожарной автоматики МБОУ гимназия № 82 (т.2, л.д.63-64), заказчиком установлены конкретные показатели требуемых товаров. 

Поскольку общество намеревалось представить заказчику оригиналы, а не эквиваленты требующихся товаров, то в соответствии с правилами, установленным для заполнения первых частей заявок и положениями пп. «а» п.3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ выразило согласие на условия заказчика, дополнив только наименованием страны происхождения товара.  

При таких обстоятельствах, у аукционной комиссии не имелось достаточных оснований для отказа в допуске к участию в электронном аукционе участнику размещения заказа, подавшему заявку, в которой содержалось согласие на оказание поставки на условиях и с использованием фирменного наименования, которые приведены в аукционной документации.

Учитывая, что оспариваемое заявителем предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, которое признано законным, то суд первой инстанции также обоснованно отказал в этом требовании.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба заказчика удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.10.2016 по делу № А32-24219/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд  Краснодарского края.

ПредседательствующийН.Н. Смотрова

СудьиМ.В. Соловьева

С.С. Филимонова