СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                     Дело № А45-36299/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2022 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Бородулиной И.И.,

                                                                       ФИО1,                                                       

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судбеногозаселания ФИО2, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№ 07АП-7286/2022) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.06.2022 по делу № А45-36299/2021 (судья Рубекина И.А.) по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о признании недействительными решения и предписания №054/06/33-1902/2021 от 01.10.2021,

третьи лица: ИП ФИО3, г.Москва; общество с ограниченной ответственностью «ВИДВАНС» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Москва.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4 – доверенность от 25.03.20

от заинтересованного лица: ФИО5 – доверенность от 04.04.22

от третьих лиц: без участия, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – заявитель, ФГБУ «НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина «Минздрава России», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Новосибирское УФАС России) о признании недействительными решения и предписания №054/06/33-1902/2021 от 01.10.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ИП ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «ВИДВАНС».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.06.2022 заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание Управления №054/06/33-1902/2021 от 01.10.2021.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что описание объекта спорной закупки соответствует товару конкретного производителя, а именно Bbraun Medical, при этом на участие в аукционе подана заявка единственного участника, конкуренции по цене фактически не было, следовательно, учитывая потребность заказчика в товаре конкретного производители, с целью недопущения нарушения Федерального закона № 44-ФЗ, заказчик мог провести закупку у единственного поставщика, либо привести более подробное обоснование необходимости установления дополнительных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГБУ «НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина «Минздрава России» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Третьи  лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует,  в связи с поступлением обращения ИП ФИО3 Новосибирским УФАС России по итогам проверки действий заказчика - ФГБУ «НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина «Минздрава России» при проведении электронного аукциона № 0351100002921001188 на поставку медицинских изделий вынесено решение от 01.10.2021 №054/06/33-1902/2021, которым жалоба признана частично обоснованной, учреждение признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании принятого решения учреждению выдано предписание № 054/06/33-1902/2021 от 10.10.2021 согласно которого предписано: прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно, прекратить формировать описание объекта закупки таким образом, что всей совокупности технических характеристик, установленных заказчиком, соответствует товар одного производителя.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ФГБУ «НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина «Минздрава России» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности установления заказчиком требования к товару, исходя из своих потребностей, и отсутствия в рассматриваемой ситуации ограничения конкуренции, а также нарушения прав ИП ФИО3.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федерального закона № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик использует при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик в целях удовлетворения нужд исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно определяет и описывает объект закупки, в том числе устанавливает требования к товарам, работам, услугам с учетом требований отраслевого законодательства, ГОСТов и иных документов, применяемых в национальной системе стандартизации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного закона.

Основанием для обращения ИП ФИО3 в антимонопольный орган послужил вывод предпринимателя о том, что всей совокупности технических характеристик закупаемого в рамках аукциона товара соответствует товар конкретного производителя, а именно, порт-система для имплантации Celsite, производства «Б. Браун Медикал», Франция. По мнению заявителя, ограничивающими количество участников закупки характеристиками являются требования к материалу порта: «камера титановая, корпус - эпоксидная смола».

Как следует из материалов дела, объектом рассматриваемой закупки являются имплантируемые порт-системы для перитонеального/плеврального доступа (КТРУ 32.50.13.110-00005180). На рынке Российской Федерации данная продукция представлена только двумя производителями, а именно Bbraun Medical и ООО «ТитанБио».

При описании объекта закупки электронного аукциона №0351100002921001188 на поставку медицинских изделий заказчик установил дополнительные требования и показатели товара.

Так, описание объекта закупки, являющееся неотъемлемой частью документации об электронном аукционе, содержит наименование требуемого к поставке товара, а именно: Порт/катетер абдоминально-торакальный с характеристиками материала порта: Камера титановая, корпус эпоксидная смола. Комбинация материалов обеспечивает минимальный вес порт-системы, создает минимальные артефакты при проведении КТ, МРТ и рентгенографии, при этом дно титановой камеры защищено от повреждения остриём иглы.

Вопреки мнению антимонопольного органа, из описания объекта закупки не следует, что установленные заказчиком требования ограничивают каким-либо образом количество участников электронного аукциона, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Апелляционный суд отмечает, что сама по себе невозможность участия в конкурсе отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Устанавливая вышеприведенные требования к товару, заказчик прописал обоснование: «Комбинация материалов обеспечивает минимальный вес порт-системы, создает минимальные артефакты при проведении КТ, МРТ и рентгенографии, при этом дно титановой камеры защищено от повреждения остриём иглы», исходя из того, что онкологические больные могут носить порт-системы на протяжении всей жизни, данное медицинское изделие должно быть биологически устойчивым и совместимым, безопасным и не влиять на качество жизни пациента.

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон №323-ФЗ), лечебно-профилактические учреждения при оказании медицинских услуг обязаны обеспечить безопасность пациента.

В силу пункта 2 статьи 4 Закона № 323- ФЗ одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Наличие на рынке необходимой продукции представленной производителем ООО «ТитанБио» не свидетельствует о наличие оснований для принятия доводов антимонопольного органа, поскольку порт-система MYPORT производства ООО «ТитанБио» (Россия) состоящая из титана и корпуса из пластика значительно тяжелее порт-систем с корпусом из эпоксидной смолы. Данная система имеет вес 16,3 грамма, порт-система BRAUN - 4,6 грамма, Корпус порт-системы MYPORT производства ООО «ТитанБио» (Россия) крупнее и тяжелее портов других производителей, что увеличивает риск прорезывания портом мягких тканей с последующим их некрозом, вызывает чувство дискомфорта у истощенных пациентов в области груди. Такие порт-системы имеют высокий риск миграции из-за высокой массы: онкологические пациенты часто теряют вес, следовательно, под действием сил гравитации и при отсутствии подкожного жирового слоя эти порты могут смещаться вниз, увлекая за собой катетер из центральной вены, что может привести к его окклюзии (закупорке) и невозможности использования порт-системы.

Законом о контрактной системе закупок не предусмотрены ограничения по включению в документацию как требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, так и требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Суд первой инстанции, отклоняя довод антимонопольного органа о том, что товар мог быть приобретен заказчиком в рамках пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ у единственного поставщика, верно отметил, что приобретение товара у единственного поставщика является правом, а не обязанностью учреждения.

При этом закупка была в конце года и объявлена с целью, чтобы поставщики могли конкурировать по цене.

Поскольку оснований полагать, что при проведении электронного аукциона № 0351100002921001188 нарушены требования Федерального закона №44-ФЗ, у апелляционного суда не имеется, доводы Управления о несоблюдении учреждением требований законодательства о контрактной системе при проведении аукциона, признаются апелляционным судом несостоятельными.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы как основанные на неправильном толковании норм права и положений аукционной документации.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку решение антимонопольного органа вынесено неправомерно, выданное на его основании предписание обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводов опровергающих установленные судом обстоятельства, в апелляционной жалобе не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.06.2022 по делу № А45-36299/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

 

       судьи                                                                                                     И.И. Бородулина

 

                                                                                                                      ФИО1