Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А20-1807/2022

г. Нальчик

05 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2022г. Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2022г.

Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики 

в составе судьи Н.Ж. Кочкаровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Теуважевой З.А,,                                 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Мединторг», г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик

об оспаривании решения антимонопольного органа

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, ГБУЗ «Перинатальный центр» Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики; ООО «ЛабСинтез» и АО «Сбербанк-Автоматизированная система торгов»

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 – по доверенности от 06.02.2021;

от УФАС по КБР: ФИО2 – по доверенности от 18.03.2022 №05/1522 

от ООО «ЛабСинтез»: ФИО3 – по доверенности от 18.01.2022 (в режиме онлайн-заседания); ФИО4 – по доверенности от 31.05.2021 (в режиме онлайн-заседания) 

УСТАНОВИЛ :

акционерное общество «Мединторг» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – УФАС, административный орган) в котором просит признать незаконным и отменить решение УФАС по Кабардино-Балкарской Республике от 21 марта 2022 года  по делу №007/06/42-195/2022.

В ходе судебного заседания представитель заявителя поддержал свои требования в полном объеме. 

Представитель УФАС просил в удовлетворении заявления отказать, по основаниям изложенным в отзыве на заявление.

Представители ООО "ЛабСинтез" так же просили в удовлетворении заявления отказать. 

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания в суд не явились, в связи с чем, дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ рассматривается без их участия. 

В ходе судебного заседания представителем заявителя было заявлено ходатайство о допросе специалиста - врача применяющего в своей практике препарат "Фоллитроп".

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о допросе специалиста , суд отказывает в его удовлетворении , поскольку в соответствии со статьей 87.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ совершение данного процессуального действия является правом , а не обязанностью суда. В настоящем деле суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и считает возможным рассмотреть дело на основании имеющихся в деле доказательств. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлено. 

Заказчиком , ГБУЗ «Перинатальный центр» Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики, 04.03.2022 на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru. размещено извещение о проведении закупки.

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 737 680 рублей. Согласно Извещению, объектом закупки является поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) «Фоллитропин альфа» в следующих лекарственных формах: «раствор для подкожного введения» - дозировка 0,044 мг/мл, «лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения» - дозировка 0,0055 мг. Кроме того, описанием объекта закупки предусмотрена возможность конвертирования дозировки лекарственного препарата с МНН «Фоллитропин альфа» в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения» в иные единицы измерения, а именно: 0,0055 мкг, 75 МБ. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 14.03.2022., дала проведения процедуры подачи предложений о цене контракта - 15.03.2022. 

14.03.2022. ООО "ЛабСинтез" обратилось с жалобой в УФАС по КБР на положения извещения об осуществлении закупки №0304200004522000020. 

21.03.2022 рассмотрев жалобу ООО «ЛабСинтез» на действия Заказчика при проведении электронного аукциона №0304200004522000020 "Поставка лекарственного препарата" , в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и в соответствии со статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013., Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС Россия от 19.11.2014 № 727/14 Кабардино-Балкарское УФАС вынесло решение о нарушении законодательства о закупках по делу №007/06/42-195/2022.

23.03.2022 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-балкарской Республике на основании своего решения от 23 марта 2022 года по делу №007/06/42-195/2022 вынесла предписание об устранении нарушения законодательства о закупках. 

Так, заказчику и оператору электронной площадки надлежало совершить следующие

действия.

Заказчику отменить протокол подведения итогов определения поставщика №0304200004522000020; привести извещение о проведении Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения по делу №007/06/42-195/2022 и разместить соответствующее извещение в единой информационной системе; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату проведения процедуры подачи предложений о цене контракта либо о сумме цен единиц товара , работы , услуги, дату подведения итогов определения поставщика, а также разместить в единой информационной системе информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате проведения процедуры подачи предложений о цене контракта либо о сумме цен единиц товара, работы, услуги, дату подведения итогов определения поставщика. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в единой информационной системе соответствующего извещения . 

Оператору электронной площадке обеспечить возможность исполнения заказчиком, аукционной комиссией требования пункта 1 настоящего предписания; уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе об отмене протокола подведения итогов определения поставщика, о прекращении действия заявки, поданной на участие в аукционе, и о возможности подать новую заявку на участие в аукционе; прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытому участником закупки, подавшему заявку на участие в аукционе; заказчику и оператору электронной площадки в срок до 04 апреля 2022 года представить в Кабардино-Балкарский УФАС России письменное подтверждение исполнения настоящего предписания. 

Не согласившись с названным решением и предписанием, акционерное общество «Мединторг» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон о контрактной системе.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиком любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (части 1 и 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ одним их конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион (электронный аукцион).

При электронном аукционе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного закона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. В соответствии с п. п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, описание объекта закупки должно содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со ст. 111.4 Закона о контрактной системе. Часть 3 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе. 

Согласно Извещению, объектом закупки является поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) «Фоллитропин альфа» в следующих лекарственных формах: «раствор для подкожного введения» - дозировка 0,044 мг/мл, «лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения» - дозировка 0,0055 мг. Кроме того, описанием объекта закупки предусмотрена возможность конвертирования дозировки лекарственного препарата с МНН «Фоллитропин альфа» в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения» в иные единицы измерения, а именно: 5,5 мкг, 75 МЕ. Согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено ст. 33 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - ГРЛС) на территории Российской Федерации в рамках МНН "Фоллитропин альфа" в лекарственной форме "раствор для подкожного введения" с дозировкой 0,044 мг/мл зарегистрировано два лекарственных препарата с торговыми наименованиями Примапур(R) и ГОНАЛ-Ф(R). В лекарственной форме "лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения" в дозировке 5,5 мкг (0,0055мг), зарегистрирован 1 лекарственный препарат с торговым наименованием ГОНАЛ-ф(R), в лекарственной форме "Лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения", в дозировке 75 МЕ согласно сведениям ГРЛС на территории Российской Федерации зарегистрирован 1 лекарственный препарат с торговым наименованием Фоллитроп(R). В свою очередь, из материалов дела установлено, что согласно сведениям с официального сайта Росздравнадзора лекарственный препарат с торговым наименованием «Фоллитроп» не вводился в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 19.09.2018. Кроме того, согласно данным, размещенным на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации 12 октября 2022 года состоялось заседание комиссии Министерства здравоохранения Российской Федерации по формированию перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи. В соответствии с указанными данными, одной из причин проведения данного заседания явился факт отсутствия выпуска в гражданский оборот лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием «Фоллитропин альфа» в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и 10 подкожного введения» (торговое наименование «Фоллитроп») с 2019 года, что также свидетельствует об отсутствии препарата на территории Российской Федерации.

В своем заявлении Заявитель указывает, что лекарственный препарат с торговым наименованием Фоллитроп(R) зарегистрирован на территории Российской Федерации и таким образом, исходя из понятия «обращение лекарственных средств», изложенного в п. 28 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", находится в обращении. Однако, сама по себе государственная регистрация лекарственного средства не может расцениваться как обращение лекарственного средства. Согласно п. 8 ст. 32 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", в случае отсутствия лекарственного препарата в обращении в Российской Федерации в течение трех и более лет, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти принимается решение об отмене государственной регистрации данного лекарственного препарата и исключении данного лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств. Доказательства того, что лекарственный препарат с торговым наименованием Фоллитроп(R) (Эл Джи Хем,Лтд., Корея) находился в обращении в Российской Федерации в течение последних трех лет в материалах дела отсутствует. Более того, в соответствии со сведениями о лекарственных средствах, поступивших в гражданский оборот в Российской Федерации, размещенными на официальном сайте Росздравнадзора в информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу https://roszdravnadzor.gov.ru/services/tumover, лекарственный препарат с торговым наименованием «Фоллитроп» (Эл Джи Хем,Лтд., Корея) не вводился в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 19.09.2018, что также подтверждает официальный дистрибьютор препарата «Фоллитроп» в Российской Федерации ООО «Мир-Фарм» письмами от 20.11.2020, от 10.12.2021, от 25.03.2022 (последнее представлено в ответ на запрос Омского УФАС России в рамках вынесенного решения от 29.03.2022 г. № 055/06/33-252/2022 (от 23.03.2022 исх.№ 03-2211). Согласно открытым данным с сайта Росздравнадзора лекарственный препарат «Фоллитроп» вводился в гражданский оборот на территории Российской Федерации исключительно ООО «Мир-Фарм». В своих письмах ООО «Мир-Фарм» также указывает о том, что препарат «Фоллитроп» лиоф. д/пригот.р-ра для в/м и п/к вв.75 МЕ, флак.№1 с раств. (флак. 1мл №1) компанией “LG CHEM” (Республика Корея) с 2018 года для российского рынка не производится и более производиться не будет. Последняя партии, ввезенная на территорию Российской Федерации силами ООО «Мир-Фарм», сертифицирована 18.09.2018г. 

Довод заявителя о том, что лекарственный препарат «Фоллитроп» планируется к ввозу в Российскую Федерацию суд находит несостоятельным. Письмо ООО «Сайлент 2000», в котором общество указывает, что имеются планы по ввозу в Российскую Федерацию проверенного и эффективного лекарственного препарата «Фоллитроп», не является подтверждением того, что данный препарат будет ввезен на территорию страны. 

Таким образом, судом установлено, что лекарственный препарат Фоллитроп(R) фактически отсутствует в обращении на территории Российской Федерации и не мог быть предложен в рамках рассматриваемой закупки.

Кроме того, как следует из представленных документов, ООО «Лабсинтез» было направлено обращение в Министерство здравоохранения Российской Федерации исх. №46/ЛС от 06.04.2022 года с вопросом о том, являются ли все лекарственные препараты с МНН «Фоллитропин альфа», зарегистрированные на сегодняшний день в государственном реестре лекарственных средств эквивалентными между собой. 

На что, Министерством здравоохранения РФ письмом от 06.05.2022 г. исх. № 25-6/4118 был дан ответ что Препараты Примапур® и ГОНАЛ-ф® имеют эквивалентные лекарственные формы «раствор для подкожного введения» и «лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения» и могут применяться на одной группе пациентов с эквивалентными показаниями и противопоказаниями к применению, представленными в действующих инструкциях, при одинаковом пути введения с достижением эквивалентного терапевтического эффекта. Лекарственный препарат Фоллитроп® имеет дополнительный путь введения - внутримышечный; его показания к применению не соответствуют показаниям к применению сперматогенеза при гипогонадотропном гипогонадизме у мужчин (в комбинации с хорионическим гонадотропином)». 

Таким образом, лекарственный препарат «Фоллитроп» не является эквивалентным лекарственному препарату «Гонал Ф», а значит его лекарственная форма и дозировка (Лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения 75 МЕ) не могли быть указаны в описании объекта закупки как эквивалентные лекарственной форме и дозировке «Гонал-Ф» (Лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения 0,0055 мг) по позиции 2, а сам лекарственный препарат «Фоллитроп» и вовсе не мог быть предложен в рамках рассматриваемой закупки. 

Таким образом, фактически по 2 позиции описания объекта закупки в государственном реестре лекарственных средств зарегистрирован лишь один лекарственный препарат с торговым наименованием «Гонал-Ф», в то время как по 1 позиции зарегистрирована два лекарственных препарата. 

Лекарственный препарат «Фолитроп» не мог быть предложен в рамках данной закупки, так как не является эквивалентным требуемому лекарственному препарату согласно описания объекта закупки.

При подготовке описания объекта закупки согласно письма Минздрава России от 17.11.2020 № 18-2/И/2-17599 Заказчик обязан руководствоваться Единым справочником – каталогом лекарственных препаратов (ЕСКЛП). Также согласно письма Минздрава России от 17.11.2020 № 18-2/И/2-17599 при осуществлении закупок лекарственных препаратов с возможностью поставок в рамках одного международного непатентованного наименования нескольких вариантов эквивалентных лекарственных форм и дозировок заказчики на стадии объявления закупки использовали разработанный в составе ЕИС функционал по добавлению в рамках выбранного международного непатентованного наименования лекарственного препарата соответствующих вариантов поставки, либо используя уже сформированные группы лекарственных препаратов, объединенные по принципу эквивалентности лекарственных форм и кратности дозировок. Справочные сведения об эквивалентных лекарственных формах и кратных дозировках лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, размещены на сайте ЕСКЛП по адресу https://esklp.egisz.rosminzdrav.ru в разделе «Группы взаимозаменяемости ЛП».

Лекарственный препарат с МНН «Фоллитропин альфа» в виде «лиофилизата для приготовления раствора для подкождного введения», в дозировке 0,0055 мг (5,5 мкг) (вторая позиция описания объекта закупки) включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. 

Однако, ЕСКЛП не содержит информации о наличии у лекарственного препарата с МНН «Фоллитропин альфа» в виде «лиофилизата для приготовления раствора для подкождного введения», в дозировке 0,0055 мг (5,5 мкг) в разделе «Группы взаимозаменяемости ЛП» взаимозаменяемого лекарственного препарата. 

Таким образом, Заказчик не правомерно установил в описании объекта закупки эквивалентную лекарственную форму ко 2 позиции описания объекта закупки в виде «лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения 75 МЕ». 

Также понятие «терапевтическая эквивалентность лекарственных препаратов» и понятие «взаимозаменяемый лекарственный препарат» изложены в Федеральном законе от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств). 

Так, согласно п. 12.1 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств, «терапевтическая эквивалентность лекарственных препаратов» - это достижение клинически сопоставимых терапевтического эффекта и показателей эффективности и безопасности при применении лекарственных препаратов для медицинского применения, имеющих одно международное непатентованное (или химическое, или группировочное) наименование, в эквивалентных дозировках по одним и тем же показаниям к применению и при одинаковом способе введения у одной и той же группы больных. 

Согласно п. 12.3 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств «взаимозаменяемый лекарственный препарат» - лекарственный препарат с доказанной терапевтической эквивалентностью или биоэквивалентностью в отношении референтного лекарственного препарата, имеющий эквивалентные ему качественный состав и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения. 

В случае же с лекарственным препаратом «Фоллитроп» - он имеет дополнительный способ введения - внутримышечный, в то время как у лекарственного препарата «ГОНАЛ-Ф» только подкожный способ введения. Также показания «Фоллитропа» отличаются от показаний, изложенных в инструкции по применению лекарственного препарата «ГОНАЛ-Ф», а значит они не могут быть ни взаимозаменяемыми, ни эквивалентными друг другу. 

Таким образом, по 2 позиции описания объекта закупки в государственном реестре лекарственных средств зарегистрирован лишь один лекарственный препарат с торговым наименованием «ГОНАЛ-Ф», в то время как по первой позиции зарегистрировано два лекарственный препарата с торговыми наименованиями «Примапур» и «ГОНАЛ-Ф». 

Позиция заявителя сводится исключительно к формальному соблюдению правила, предусмотренного пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929. 

Однако, при подобном подходе к формированию лота по позиции № 2 описания объекта закупки на момент подачи заявки возможно было предложить к поставке исключительно лекарственный препарат с торговым наименованием «ГОНАЛ-ф», поскольку лекарственные препарат «Фоллитроп» не является эквивалентным лекарственному препарату «ГОНАЛ-ф», а возможность введения его в оборот любым поставщиком на этапе поставки товара однозначно носит предположительный характер, не подтвержденный производителем иностранного товара в условиях мер ограничительного характера и в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц .  

Указанное, свидетельствует о закупке товара конкретного производителя с конкретным товарным знаком без фактической возможности предложения эквивалента, что ведет к ограничению количества участников закупки. 

Приведенные обстоятельства ведут к тому, что участники закупки, которые по позиции № 1 могут предложить к поставке лекарственный препарат с торговым наименованием «Примапур» будут лишены возможности принять участие в рассматриваемой закупке, так как ограничены в реализации лекарственных препаратов иных производителей, в том числе дистрибьюторскими соглашениями. 

Данные обстоятельства также были учтены при принятии решения о нарушении норм Закона о контрактной системе комиссией УФАС по Кабардино-Балкарской Республике. 

Таким образом, в случае, когда предметом одного контракта является лекарственные препараты с МНН «Фоллитропин альфа» в виде «раствора для подкожного введения» и лекарственные препараты с МНН «Фоллитропин альфа» в виде «лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения» данная закупка будет проведена только для производителя лекарственного препарата с торговым наименованием «Гонал-ф» и лиц, имеющих с производителем данного лекарственного препарата партнерские отношения и/или иные договоры о сотрудничестве. Производитель (представители производителя) лекарственного препарата с торговым наименованием «Примапур» не смогут принять участие в данной закупке. 

Таким образом, комиссия УФАС по Кабардино-Балкарской Республике при принятии своего решения руководствовалась не только положениями Постановления № 929, а всеми фактами и доказательствами, изложенными выше, подтверждающими, что заказчиком были объединены в один лот поставки лекарственные препараты с различными лекарственными формами, который в совокупности соответствует только одному производителю, что не допускается положениями норм ст. 6, ст. 33 Закона о контрактной системе, а значит и норм п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Объединение заказчиком в одном лоте уникального товара наряду с товарами, имеющими конкурентный рынок, является также нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, согласно которой не допускается включать в описание объекта закупки какие-либо требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Заявитель в своем заявление также указывает на то, что при применении Постановления N 929 в первую очередь необходимо руководствоваться его наименованием, в котором отражено, что не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями. Данные доводы судом признаются несостоятельными, поскольку пунктом 2 Постановления N 929 определена предельная начальная (максимальная) цена контракта в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка, в том числе лекарственного средства с международным непатентованным наименованием, в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства. При этом, в Постановлении N 929 не указано, что под «иными лекарственными средствами» подразумеваются иные международные непатентованные наименования. Таким образом, к «иным лекарственным средствам» следует относить любые лекарственные средства, в том числе зарегистрированные в рамках одного международного непатентованного наименования с различными лекарственными формами и дозировками.

Также, при принятии решения судом принято во внимание, что, заказчиком не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о невозможности закупить указанный товар разными лотами (контрактами). Таким образом, суд соглашается с выводами, изложенными в решении УФАС России по КБР о том, что заказчиком неправомерно объединены в один лот поставка лекарственного препарата с различными лекарственными формами, который в совокупности соответствует только одному производителю, что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе. При принятии решения суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 Гражданского кодекса РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой 13 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием. Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части ст. 4, ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 198 и ч. 2 ст. 201 АПК РФ. В данном случае нарушение своих прав и интересов оспариваемым пунктом решения и предписанием заявитель не доказал.

Заявителем не представлены доказательства того, что при вынесении УФАС России по КБР решения по делу о нарушении законодательства о контрактной системе права и интересы АО «Мединторг» были нарушены. Более того, решение УФАС по КБР от 21 марта 2022 года по делу № 007/06/42-195/2022 каких-либо нарушений законодательства о контрактной системе и/или иного законодательства в действиях Заявителя Управлением не устанавливалось; вопрос о возможности привлечения Заявителя к административной ответственности, не рассматривался . Следовательно, оспариваемое решение не нарушает, и не может нарушать законных прав и обязанностей Заявителя. Заказчик, в связи с выданным ему предписанием, принял решение об отмене проведения Аукциона. 

Кроме того позднее между Заказчиком и Заявителем все же был заключен государственный контракт на поставку лекарственных препаратов с МНН «Фоллитропин альфа» в виде лиофилизата с торговым наименованием «Гонал-Ф» по результатам аукциона от 31.03.2022 г. № 0304200004522000029 (на который также была подана лишь одна заявка от Заявителя).

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа №007/06/42-195/2022 от 21.03.2022 не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Нарушений при его вынесении судом не установлено, в связи с чем, названное решение является законным и обоснованным. Также, оспариваемое, предписание, которое не адресовано АО «Мединторг» (заявителю по данному делу), не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку заявитель не является обязанным лицом по оспариваемому предписанию. Ввиду вышеизложенного, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Суд считает, что заявителем не представлено доказательств незаконности оспариваемого ненормативного акта. Легитимность антимонопольного органа определена судом на основании статей 22, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, антимонопольным органом не допущено, в связи с чем, оспариваемое решение административного органа соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь  статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

1. Отказать акционерному обществу "Мединторг" в удовлетворении заявления.

2. Решение  может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики. 

3. Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

 

Судья                                                                               Н.Ж. Кочкарова