ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-79304/2020

Дело № А40-217486/17

г. Москва

30 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей  Головачевой Ю.Л., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на определение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020

по делу № А40-217486/17, вынесенное судьей Текиевой Ю.В.,

об удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Подземстрой» ФИО3, замене взыскателя ООО «Подземстрой» по определению Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2020 по делу № А40-217486/17-18-347 «Б» на правопреемника - ФНС России в лице ИФНС России № 36 по г. Москве в части суммы в размере 62 755 194 руб. 43 коп.,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Подземстрой»

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России №36 по г.Москве: ФИО4, по дов. от 21.01.2021,

от ФИО2: ФИО5, по дов. от 20.08.2019,

Иные лица не явились, извещены. 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы 13.03.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Подземстрой» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО6, о чем опубликована информация в газете «Коммерсантъ» от 24.03.2018. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 (резолютивная часть объявлена 31.01.2020) ФИО6 освобожден от обязанностей, конкурсным управляющим утвержден ФИО3 (является членом ААУ «ЦФОП АПК», ИНН 

<

***>). 

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 ФИО2 и ФИО7 привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Подземстрой» в сумме 67 595 194 руб. 37 коп.; с ответчиков в пользу должника взыскано солидарно в порядке субсидиарной ответственности 67 595 194 руб. 37 коп. 

В Арбитражный суд города Москвы в электронном виде 03.09.2020 поступило ходатайство конкурсного управляющего ФИО3 о замене взыскателя по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в размере 62 755 194 руб. 43 коп. на ФНС России в лице ИФНС России №36 по г. Москве. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020 заявление конкурсного управляющего ООО «Подземстрой» ФИО3 удовлетворено, произведена замена взыскателя ООО «Подземстрой» по определению Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2020 по делу № А40-217486/17 на правопреемника – ФНС России в лице ИФНС России № 36 по г. Москве в части суммы в размере 62 755 194 руб. 43 коп.; принято решение выдать ФНС России в лице ИФНС России № 36 по г. Москве исполнительный лист на взыскание солидарно в порядке субсидиарной ответственности с ФИО2 и ФИО7 денежных средств в сумме 62 755 194 руб. 43 коп. 

           Не согласившись с определением суда, ФИО2 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт, в обоснование ссылаясь на  нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ИФНС России № 36 по г.Москве  в судебном заседании возражал против  удовлетворения жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще. 

Руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, изучив материалы дела,  рассмотрев доводы апелляционной жалобы в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о наличии оснований для отмены определения арбитражного суда, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 ФИО2 и ФИО7 привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Подземстрой» в сумме 67 595 194 руб. 37 коп.; с ответчиков в пользу должника взыскано солидарно в порядке субсидиарной ответственности 67 595 194 руб. 37 коп. 

Впоследствии, руководствуясь нормами статьей 61.17 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий предложил единственному конкурсному кредитору выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. 

От уполномоченного органа поступило заявление о выборе способа распоряжения правом требования в виде уступки кредитору требования в размере требования кредитора (с учетом частичного погашения задолженности). 

Признавая требования обоснованными, суд первой  инстанции исходил из разъяснений пункта 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», ст. 61.17 Закона о банкротстве.

С выводами суда первой инстанции, апелляционный суд  соглашается, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.17 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в течение пяти рабочих дней со дня принятия судебного акта о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, или судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктом 13 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, арбитражный управляющий сообщает кредиторам о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. 

     Указанное сообщение включается в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (часть 1 пункта 2 названной статьи).

В соответствии с положениями статьи 61.17 Закон о банкротстве, каждый  кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности: 1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве; 2) продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Закона; 3) уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

Как разъяснено в пункте 45-49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в случае, когда на момент вынесения определения о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) кредиторы не выбрали способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу и не могут считаться сделавшими выбор по правилам абзаца второго пункта 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве, в определении о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) взыскателем указывается должник. Впоследствии суд производит процессуальную замену взыскателя по правилам подпункта 1 пункта 4 статьи 61.17 Закона о банкротстве. В соответствии с пунктом 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве информация о возможности выбора способа распоряжения требованием к контролирующему должника лицу доводится до кредиторов путем включения соответствующего сообщения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ). Предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве сроки исчисляются со дня публикации указанного сообщения в ЕФРСБ.

По смыслу пунктов 13 - 15 статьи 61.16 и пункта 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве в случае, когда производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности не приостанавливалось, кредиторы вправе выбрать способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу как до, так и после вынесения судом определения о привлечении к субсидиарной ответственности. Если способ распоряжения требованием выбран всеми кредиторами до рассмотрения по существу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, арбитражный управляющий обязан заблаговременно проинформировать об этом суд, направив соответствующий отчет (пункт 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве). В этом случае сообщение о возможности выбрать способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу (пункт 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве) не подлежит опубликованию в ЕФРСБ и в определении о привлечении к субсидиарной ответственности указывается сумма, подлежащая взысканию с учетом выбранного кредиторами способа распоряжения требованием к контролирующему лицу (пункт 13 статьи 61.16 Закона о банкротстве). (п.47 Постановления).

По смыслу пункта 5 статьи 61.17 Закона о банкротстве голоса кредиторов, являющихся заинтересованными по отношению к должнику или к лицу, привлеченному к ответственности, не учитываются как при определении того, каким образом будет пополняться конкурсная масса (путем взыскания денежных средств с контролирующего должника лица или путем возмездной уступки требования к нему), так и при утверждении порядка продажи требования. (п.48 Постановления).

По смыслу пунктов 5 и 6 статьи 61.17 Закона о банкротстве требование в соответствующей части переходит к выбравшему уступку кредитору (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве) независимо от того, какой выбор сделали другие кредиторы. Получение их согласия на уступку не требуется. (п.49 Постановления).

Из материалов  дела  следует, что на предложение конкурсного управляющего  единственный конкурсный кредитор выбрал  способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, в размере требования кредитора (с учетом частичного погашения задолженности). 

Согласно п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве по истечении двадцати рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный управляющий составляет и направляет в арбитражный суд отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к ответственности, в котором указываются сведения о выборе, сделанном каждым кредитором, размере и об очередности погашения его требования. Кредитор, от которого к указанному сроку не будет получено заявление, считается выбравшим способ, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи.

В силу части 4 названной статьи, на основании отчета арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачуапелляционной жалобы илипринятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности: производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона; выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму.

 К кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику (часть 6).

Принимая  во внимание  установленные  по делу обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган является лицом, выбравшим способа распоряжения правом требования в виде уступки кредитору  требования (п.п. 3 п. 2 ст. 61.17 Закона о банкротстве).

Доводы апеллянта относительно несогласия с размером переданного права апелляционным судом отклоняются, поскольку размер ответственности определен вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 о привлечении  ФИО2 к  субсидиарной ответственности.

Не может быть принят апелляционным  судом во  внимание довод  апеллянта о том, что размер  НДС и налога на прибыль в соответствии с  приговором Гагаринского районного суда города Москвы от 13.12.2018 существенного ниже суммы, установленной определением  арбитражного суда от 15.06.2018  по настоящему делу, поскольку платежные документы,  на которые  ссылается апеллянт, датированы ранее даты  принятия  определения  суда от 15.06.2018, и оснований для пересмотра  указанного судебного акта, у суда апелляционной инстанции не имеется в рамках настоящего обособленного спора.          

 Принимая во внимание  установленные по делу обстоятельства,  апелляционный  суд  приходит к выводу  об отсутствии оснований в  соответствии  со ст. 270 АПК РФ для отмены определения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2020 по делу № А40- 217486/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:        С.А. Назарова

Судьи:        Ю.Л. Головачева

                                                                                                                  А.А. Комаров