ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-10654/2016

г. Киров

20 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейСавельева А.Б., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2, 

при участии в судебном заседании:

представителя истца - ФИО3, по доверенности от 29.02.2016, 

представителя ответчика - ФИО4, по доверенности от 29.09.2017, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 31.05.2017 по делу № А29-10654/2016, принятое судом в составе судьи Митиной О.П.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Усинская Тепловая Компания» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "РемСтройМонтаж" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о взыскании убытков, расходов по уплате государственной пошлины

и по встречному иску о взыскании долга, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Усинская Тепловая Компания» (далее – истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Республики Коми к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест» (далее – ответчик) о взыскании 1 389 062 руб. 06 коп. убытков, 26 891 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 19.10.2016 исковое заявление принято к производству. 

Определением от 20.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймонтаж» (далее - ООО «Ремстроймонтаж», третье лицо).

14.03.2017 в арбитражный суд поступило встречное исковое заявление ООО «СК Гефест» к ООО «УТК» о взыскании 1 455 696 руб. 00 коп. долга по договору № 19/УТЛ-2015 от 27.07.2015 (л.д. 32-33, т. 3).

Определением от 21.03.2017 встречное исковое заявление принято арбитражным судом к своему производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 31.05.2017 исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных требований отказано.

Ответчик с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, встречные требования удовлетворить.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным. Заключение общества «Техногарант» не может быть принято во внимание, т.к. не является судебной экспертизой, не может являться доказательством некачественно выполненных работ. Качество выполненных работ подтверждено строительной лабораторией ЗАО «Транс-Строй». Суд неправомерно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы. Работы по консервации объекта не предусмотрены заключенным между сторонами договором. Доказательства невыполнения работ по встречному иску отсутствуют. 

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения. Убытки истца возникли вследствие ненадлежащего качества работ, выполненных ответчиком. Суд правомерно отказал в назначении экспертизы, т.к. работы выполнены новым подрядчиком. Основания считать заключение специалистов необъективным у суда отсутствуют. Договор не содержит условий о консервации объекта, т.к. изначально направлен на выполнение работ и сдачу их результата, ответчик должен был произвести консервацию крыши. 

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда рассмотрение дела откладывалось на 16.10.2017 в 09 час. 00 мин. 

09.10.2017 от истца поступили пояснения по делу, согласно которым он указал, что работы по консервации объекта в ноябре-месяце не могли быть выполнены, у истца отсутствуют технические и физические возможности для выполнения таких работ. 

11.10.2017 от ответчика поступили дополнения по делу. Ответчик указывает, что работы по договору фактически выполнены, истцу направлены акты, тем самым он уведомлен о выполненных работах. Задолженность истца составляет 1 455 696 рублей. У ответчика отсутствовали основания для консервации объекта после расторжения договора, объект является режимным. 

ООО «Ремстроймонтаж» отзыв на апелляционную жалобу не представило. 

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 27.07.2015 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили договор подряда с предоставлением материала подрядчиком и заказчиком № 19/УТК-2015 (далее - договор, л.д. 27-29, т. 1), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика следующие работы: «Капитальный ремонт центральной части кровли здания ЦВК-2» и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке раздела 4 договора. 

Согласно пункту 1.5. договора срок выполнения работ: начало - 27.07.2015, окончание работ - 25.09.2015.

Общая стоимость работ по договору составляет 7 657 274 рублей (пункт 4.1). 

Исходя из технического задания к договору (л.д. 29-30, т. 1) выполнению подлежали работы по ремонту внутренней поверхности плит перекрытия и наружной отделки кровли.

К спорному договору приложены также локальная смета № 1, разделительная ведомость материалов и график выполнения работ, проект производства работ (л.д. 30-38, т. 1; л.д. 59-69, т. 2).

27.07.2015 стороны подписали дополнительное соглашение № 1 к договору (л.д. 72, т. 2), которым внесли изменения в цену договора, уменьшив её до 7 591 260 руб., и в приложения к договору, подписав локальную смету № 2, новые разделительную ведомость материалов и график выполнения работ (л.д. 47-52, 71, 73, т. 2).

В подтверждение частичного выполнения работ представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ № 1 от 31.08.2015 на сумму 282 824 руб., № 2 от 01.10.2015 на сумму 2 332 225 руб., № 3 от 15.10.2015 на сумму 794 023 руб. (л.д. 53-58, т. 2).

05.10.2015 истцу вручено письмо ответчика от 30.09.2015 исх. № 363/2 (л.д. 49, т. 4), в котором последний сообщил, что в ходе выполнения работ по ремонту внутренней части кровли выявлено несоответствие фактических объемов, указанных в техническом задании.

Письмом от 08.10.2015 исх. № 3746 (л.д. 14, т. 2) истец сообщил ответчику об отслаивании битумной грунтовки основания кровли под водоизоляционный кровельный ковер, просил устранить дефект.

Ответчик в письме от 08.10.2015 исх. № 372 (л.д. 15, т. 2) пояснил, что грунтовка отслоилась по погодным условиям, а не ввиду нарушения технологии её нанесения.

Письмом от 14.10.2015 исх. № 3803 (л.д. 16, т. 2) заказчик просил подрядчика ускорить темпы выполнения работ ввиду нарушения графика, устранить дефект грунтовочного слоя, приступить в выполнению внутренних отделочных работ после полного устройства кровель плоских из наплавляемых материалов.

В ответ на данное письмо ответчик в письме от 15.10.2015 исх. № 383 (л.д. 17, т. 2) сообщил о намерении выполнить договорные обязательства, изложил последовательность устранения дефектов грунтовки, просил принять частично выполненные наружные работы (демонтаж покрытия кровли и стяжки, уборка и вывоз мусора, устройство стяжки), а также внутренние работы под той частью кровли, где не производился ремонт кровли.

В письме от 28.10.2015 исх. № 400 (л.д. 73, т. 1) подрядчик сообщил заказчику, что не произведена укладка рулонного материала на поверхность стяжки, поскольку адгезия праймера и стяжки на части кровли не соответствует требуемым условиям, при этом подрядчиком с учетом погодных условий принято решение по укладке внутреннего слоя рулонного материала без принятия работ по укладке праймера.

Письмами от 09.11.2015 исх. № 4066, от 11.11.2015 исх. № 4096, от 14.12.2015 исх. № 4098 (л.д. 18-20, т. 2) истец сообщил об одностороннем расторжении договора по причине нарушения ответчиком срока выполнения работ, просил в срок до 10.11.2015 законсервировать объект, вернуть неиспользованный материал, убрать мусор, произвести ремонт поврежденного лакокрасочного покрытия стены здания; возвратил без подписания акты за октябрь 2015 года, ввиду представления неполного комплекта исполнительной документации; сообщил об оплате работ по акту № 2 от 01.10.2015 до 30.06.2016, но не ранее устранения дефектов стяжки, образовавшихся в осенне-зимний период, а также возвратил составленное ответчиком соглашение (в части суммы долга, неустойки и порядка их погашения) с протоколом разногласий (л.д. 20-21, т. 2).

Письмом от 25.11.2015 исх. № 450 (л.д. 80, т. 3) ответчик вручил истцу 26.11.2015 для подписания акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 21.10.2015, счет-фактуру № 157 от 21.10.2015, акты освидетельствования скрытых работ №№ 12-25, сертификаты и паспорта (л.д. 118-127, т. 3).

Письмом от 03.12.2015 исх. № 4429 (л.д. 105, т. 2) заказчик возвратил подрядчику неподписанные акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 21.10.2015 (л.д. 84-89, т. 3), счет-фактуру № 157 от 21.10.2015 (л.д. 83, т. 3), акты освидетельствования скрытых работ №№ 12-25 (л.д. 90-117, т. 3), сообщив о принятии работ только на участке, находящемся под гидроизолированной частью кровли, ссылаясь на то, что работы по внутренней отделке в остальной части произведены до проведения гидроизоляции кровли по инициативе заказчика, что является нарушением условий договора.

08.04.2016 стороны составили акт технического осмотра (л.д. 25, т. 1), согласно которому при осмотре кровли выявлено, что поверхность цементно-песчаной стяжки имеет трещины и разрушения в осях 1 -12, трещины и разрушения распределены по всей площади цементно-песчаной стяжки и по предварительной оценке затрагивают порядке 2/3 общей площади выполненных в 2015 году работ. Названным актом предусмотрено, что в соответствии с пунктом 5.2. договора подрядчику необходимо выполнить ремонт (восстановление) цементно-песчаной стяжки центральной части кровли в срок до 01.06.2016, при проведении работ необходимо исключить применение ударных механизмов, при этом подрядчику следует до 19.04.2016 представить на утверждение заказчику график выполнения работ.

Акт от 08.04.2016 подписан ответчиком с замечаниями в части выявленных недостатков и заключения, в частности, подрядчик предложил указать, что частично поверхность цементно-песчаной стяжки имеет трещины и разрушения в осях 1 -12, трещины и разрушения распределены местами по всей площади цементно-песчаной стяжки и по предварительной оценке затрагивают порядке 1/2 общей площади выполненных в 2015 году работ, при этом до начала производства восстановительных работ необходимо установить причины обнаруженных дефектов (л.д. 26, т. 1).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 01.06.2016 по делу № А29-1895/2016 (л.д. 45-46, т. 4) с общества «УТК» в пользу с общества «СК Гефест» взыскано 2 332 225 руб. долга по акту № 2 от 01.10.2015, 126 562 руб. 07 коп. пени, а с общества «СК Гефест» в пользу общества «УТК» взыскано 93 029 руб. 44 коп. пени, 3 824 руб. судебных расходов, при этом судом произведен зачет требований и в итоге с общества «УТК» в пользу с общества «СК Гефест» взыскано 2 332 225 руб. долга и 26 690 руб. 63 коп. пени.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 по делу № А29-1895/2016 (л.д. 87-88, т. 4) решением суда первой инстанции от 01.06.2016 оставлено без изменения, при этом акт технического осмотра от 08.04.2016 и заключение общества с ограниченной ответственностью «ТехноГарант» от 10.06.2016 не приобщено к материалам дела как новые доказательства, не являющиеся предметом исследования в суде первой инстанции.

Платежным поручением № 48 от 29.09.2016 (л.д. 47, т. 4) истец перечислил ответчику 2 358 915 руб. 63 коп. во исполнение решения суда от 01.06.2016 по делу № А29-1895/2016.

10.06.2016 специалистами общества с ограниченной ответственностью «ТехноГарант» составлено заключение по результатам обследования и оценки технического состояния строительных конструкций кровли здания центральной водогрейной котельной (л.д. 39-72, т. 1) с целью установления причин возникновения выявленных дефектов стяжки, в котором указано, что объем выполненных ООО «СК «Гефест» работ не соответствует объему работ, заложенному в техническом задании, проекту производства работ, ремонт кровли завершился укладкой цементно-песчаной стяжки, ремонт плит покрытия закончился на этапе побелки вторым слоем общей площадью 512 кв.м., выполненные работы не в полной мере соответствуют как проекту производства работ, так действующим нормам и правилам в строительстве.

Специалистами выявлены следующие недостатки выполненных работ на момент обследования:

- температурно-усадочные швы разделяют стяжку из цементно-песчаного раствора на участки длиной более 6 метров, что не соответствует требованиям СП 17.13330.2011;

- после прекращения работ кровля не была законсервирована, в результате стяжка, утеплитель, плиты покрытия подвергались воздействию атмосферной влаги;

- при нанесении выравнивающего слоя на неровности основного слоя цементно-песчаной стяжки не была обеспечена достаточная адгезия выравнивающего слоя с основанием. Отсутствие адгезии между слоями стяжки в сочетании с воздействием атмосферных осадков привело к массовому повреждению стяжки в виде лещадок;

- ввиду отсутствия гидроизоляционных слоев через температурно-усадочные швы стяжки произошло попадание атмосферных осадков в кровельный пирог. Замачивание утеплителя привело к неровной просадке цементно-песчаной стяжки, образованию в ней трещин;

- огрунтовка битумной мастикой основания из раствора под водоизоляционный кровельный ковер разрушена на 100 %.

Выявленные отступления от проекта производства работ и действующих норм и правил в выполненных подрядных работах, по мнению специалистов, являются существенными, однако, устранимыми путем выполнения локального ремонта, стоимость которого без учета НДС составляет ориентировочно 1 012 427 руб. 34 коп.

Факт присутствия представителя подрядчика при осмотре кровли представителями ответчика не оспаривался.

В подтверждение извещения ответчика об исследовании крыши специалистами (19.05.2016) и участия представителя ответчика при осмотре крыши истцом представлены письмо от 12.05.2016 исх. № 1639 (л.д. 73, т. 4), журнал регистрации посетителей на территории ЦВК (л.д. 74-76, т. 4).

В письме от 10.06.2016 исх. № 2099 (л.д. 74, т. 1) истец сообщил ответчику о выявленных специалистами к ходе обследования кровли недостатках, необходимых мероприятиях по устранения дефектов, предложил произвести восстановительные работа до 16.06.2016.

В свою очередь, ответчик в письме от 20.06.2016 исх. № 108 (л.д. 75, т. 1) сообщил, что готов к обсуждению объемов и сроков исполнения гарантийных обязательств при условии полной оплаты заказчиком выполненных в 2015 году работ.

Истец в письме от 24.06.2016 исх. № 2236 (л.д. 8, т. 3) пояснил ответчику, что недостатки кровли препятствуют её нормальной эксплуатации, условия, изложенные последним в письме от 20.06.2016, нарушают права заказчика, предложил уменьшить предъявленную в рамках дела №А29-1895/2016 сумму долга на стоимость восстановительного ремонта.

24.02.2016 истец (заказчик) и общество «Ремстроймонтаж» (подрядчик) заключили договор подряда с предоставлением материала подрядчиком и заказчиком № 1/УТК-2016 (далее - договор № 1/УТК-2016, л.д. 9-11, т. 1), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика следующие работы «Капитальный ремонт центральной части кровли здания: ЦВК-2» и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке раздела 4 договора.

Согласно пункту 1.5. договора № 1/УТК-2016 срок выполнения работ: начало работ - 10.06.2016, окончание работ - 30.07.2016.

С учетом пункта 4.1. договора № 1/УТК-2016 общая стоимость работ по договору составляет 3 565 776 руб. 08 коп., кроме того, НДС 641 839 руб. 69 коп.

Исходя из технического задания к договору № 1/УТК-2016 (л.д. 11-12, т. 1) выполнению подлежали работы по ремонту внутренней поверхности плит перекрытия и наружной отделки кровли.

К спорному договору приложены локальная смета №1, разделительная ведомость материалов и график выполнения работ (л.д.12-16, т.1).

15.07.2016 истец и ООО «Ремстроймонтаж» подписали дополнительное соглашение № 1 к договору № 1/УТК-2016 (л.д. 19, т. 1), согласно которому стороны увеличили цену договора до 4 792 112 руб. 36 коп, кроме того, НДС 862 580 руб. 22 коп., за счет проведения дополнительных работ на сумму 1 447 076 руб. 81 коп., согласно локальной смете № 2 (л.д. 20-21, т.1), обусловленных необходимостью устранения дефектов стяжки.

В подтверждение факта выполнения третьим лицом дополнительных работ на сумму 1 389 062 руб. 06 коп. истцом представлен подписанный сторонами договора № 1/УТК-2016 акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.07.2016 (л.д. 17-18, т. 1).

Выполненные третьим лицом дополнительные работы оплачены истцом платежными поручениями № 172 от 15.08.2016 на сумму 500 000 руб., № 627 от 29.09.2016 на сумму 889 062 руб. 06 коп. (л.д. 23, 24, т. 1).

Претензией от 23.09.2016 исх. № 3129 (л.д. 76, т. 1) заказчик предложил подрядчику возместить убытки в сумме 1 447 076 руб. 81 коп., понесенных истцом ввиду невыполнения ответчиком гарантийных обязательств по проведению восстановительного ремонта кровли.

Ответчик в письме от 06.10.2016 исх. № 144 (л.д. 77-78, т. 1) отказался от возмещения убытков, ссылаясь на надлежащее выполнение работ, односторонний отказ истца от исполнения договора.

Неисполнение ответчиком требований истца о возмещении убытков послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ). 

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции оценил отказ заказчика от исполнения договора в связи с нарушением сроков, правомерно признал его обоснованным. 

Поскольку работы на объекте на момент отказа от договора выполнены в неполном объеме и кровля не была изолирована от воздействия окружающей среды, заказчик предлагал подрядчику произвести консервацию крыши во избежание разрушения выполненных работ и протекания кровли.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается, что договором работы по консервации не предусмотрены, должны быть отдельно оплачены, работы по договору выполнены качественно. 

В порядке статьи 716 ГК РФ работы подрядчиком не приостанавливались, заказчик от договора отказался ввиду нарушения сроков выполнения работ. 

Истец, обращаясь с требованиями о взыскании убытков, указал, что подрядчик не осуществил консервацию объекта, работы были выполнены с недостатками, и для их устранения истцу пришлось заключить договор подряда с третьим лицом. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства ответчиком, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункты 12, 13) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ).

Работы подрядчика общества «СК Гефест» на объекте в рамках договора от 27.07.2015 завершены из-за отказа заказчика от исполнения договора по причине ненадлежащего исполнения подрядчиком условий договора. Нарушение срока выполнения работ повлекло выполнение работ в неблагоприятных погодных условиях, препятствующих качественному выполнению работ.

При этом из материалов дела видно, что работы выполнялись ответчиком в неблагоприятных погодных условиях и без принятия мер по обеспечению сохранности объекта и результата работ путем устройства временных покрытий на ремонтируемых участках кровли. Непринятие ответчиком таких мер подтверждается материалами переписки сторон, поведением сторон при совместном обследовании результата работ в апреле 2016 года (письма от 09.11.2015 исх. № 4066, от 11.11.2015 исх. № 4096, от 14.12.2015 исх. № 4098 (л.д. 18-20, т. 2), акт от 08.04.2016). 

В подтверждение надлежащего качества выполненных работ ответчиком представлен договор на оказание услуг на осуществление контроля качества строительных материалов и строительно-монтажных работ № ТС-1502015 от 11.08.2015 (л.д. 101-104, т. 1), заключенный с закрытым акционерным обществом «Транс-Строй». Ответчик считает, что данным заключением общества «Транс-Строй» подтверждается качественное выполнение работ по договору. 

В приложении № 4 к акту № 426 от 24.09.2015 указано, что прочность и влажность стяжки достаточны для выполнения работ по огрунтовке, состояние поверхности стяжки (визуально) удовлетворительное, трещины, вмятины, выбоины отсутствуют, однако отсутствуют сведения о соответствии работ в части расположения температурно-усадочных швов, поэтому данные документы выводы специалистов общества с ограниченной ответственностью «ТехноГарант» не опровергают.

Таким образом, указанные документы не могут опровергать факт образования дефектов впоследствии.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, отказ в назначении судебной экспертизы в данном случае являлся законным и обоснованным.

Из материалов дела видно, что факт и состав дефектов были выявлены и удостоверены при участии представителей обеих сторон, отражены на фотоматериалах, изготовленных при участии специалистов, о чем свидетельствуют акт технического осмотра от 08.04.2016 (т.1 л.д.25-26), заключение от 10.06.2016 (т.1 л.д.39).

При этом ответчик по существу не оспаривал наличие указанных в заключении от 10.06.2016 и акте от 08.04.2016 дефектов, высказывая возражения лишь в отношении причин их образования.

Заявленное ответчиком в суде первой инстанции ходатайство от 13.02.2017 имело своей целью выяснения ненадлежащего состояния конструкций кровли (утеплителя) на момент начала выполнения работ ответчиком (т.2 л.д.83).

Таким образом, ответчик ссылался на то обстоятельство, что объект работ, переданный ему заказчиком, находился в таком ненадлежащем техническом состоянии, которое исключало выполнение обусловленных договором от 27.07.2015 работ.

Однако в силу пунктов 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Документы, свидетельствующие о том, что подрядчик, проявив обычную в условиях оборота осмотрительность, обращался к заказчику относительно необходимости замены утеплителя, либо необходимости определения степени его изношенности, в материалах дела отсутствуют. Доказательства необходимости замены утеплителя на дату начала проведения работ с учетом его состояния, а не только срока эксплуатации, в материалах дела отсутствуют, состояние утеплителя подрядчиком с участием (или вызовом заказчика) не определялось, соответствующие кровельные слои не вскрывались.

Таким образом, в силу прямого указания в Законе подрядчик утратил право ссылаться на указанное выше обстоятельство, в связи с чем оснований для назначения судебной экспертизы по поставленным ответчиком вопросам не имелось.

Вопрос №8, указанный в ходатайстве, не отвечал требованиям части 1 статьи 82 АПК РФ, т.к. относился к содержанию договора между сторонами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело по представленным доказательствам и обоснованно установил факт нарушения договора ответчиком, уклонение последнего от устранения недостатков, несение истцом расходов на восстановление нарушенного права, что в совокупности указывает на наличие оснований для применения ответственности за нарушение обязательства (пункт 1 статьи 393, пункт 1 статьи 723 ГК РФ с учетом Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017; вопрос №1).

Доводы заявителя жалобы в части стоимости работ по устранению дефектов связан с несогласием с оценкой исследованных судом первой инстанции доказательств и не являются достаточным основанием для изменения судебного акта. При этом отличие фактически понесенных расходов от предварительно рассчитанных расходов не указывает на то, что фактически понесенные расходы, при отсутствии доказательств их завышенного или по иным причинам неразумного характер, не подлежат возмещению по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Однако апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции не учел следующее.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указывал на то, что по заключению от 10.06.2016 указывалось на повреждение кровли в результате воздействия атмосферной влаги, т.к. кровля после прекращения работ не была законсервирована.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В данном случае условия о выполнении работ по консервации объекта в договоре между истцом и ответчиком сторонами не согласованы. 

Согласно статье 752 ГК РФ, если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

В силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Указанные правила о договорах подряда и градостроительного законодательства корреспондируют с общими положениями гражданского законодательства, в силу которых собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (статья 210 ГК РФ).

В данном случае истец на момент расторжения договора и прекращения работ ответчиком был осведомлен о том, что кровля не защищена от воздействия атмосферной влаги.

При указанных обстоятельствах, действуя разумно и с той степенью заботливости, которая в обычных условиях оборота требуется от любого собственника, истец, независимо от факта ненадлежащего исполнения договора ответчиком, обязан был принять меры к обеспечению сохранности кровли, поскольку иное объективно и заведомо для истца влекло увеличение убытков.

Ссылка истца на необходимость соблюдения истцом требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 07.06.2017) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сама по себе не опровергает наличие обязанности истца по содержанию собственного имущества,  также наличие фактической возможности принятия истцом надлежащим мер по обеспечению сохранности имущества.

Апелляционный суд приходит к выводу, что ответственность подрядчика в данном случае должна быть уменьшена на ½, поскольку в ином случае на подрядчика будет возложена обязанность по возмещению убытков, возникших объективно не только в результате выполнения работ с ненадлежащим качеством, но и по причине непринятия заказчиком разумных мер по содержанию объекта работ в период после их прекращения. 

Следовательно, исковые требования подлежат удовлетворению частично в размере 694 531 рубля 03 копеек убытков, которые подлежат возмещению в пользу истца. Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению в указанной части. 

В остальной части апелляционная жалоба ответчика не подлежит удовлетворению.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные доказательства (письмо от 14.10.2015 №3803, заключение от 10.06.2016, акт сверки за 4 квартал 2015 года, решение суда по делу №А29-1895/2016), приняв во внимание запрет заказчика на выполнение спорных работ, факт выполнения впоследствии ремонтных работ иным лицом, пришел к обоснованному выводу о том, что факт выполнения работ по акту №4 от 21.10.2015 не был доказан.

Оснований для иной оценки представленных доказательств по приведенным в апелляционной жалобе доводам, у апелляционного суда не имеется.

 Таким образом, в удовлетворении встречного искового заявления судом первой инстанции правомерно отказано. 

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска подлежит изменению в соответствии с пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе в части, относящейся к встречному иску (1500 рублей) относятся на заявителя жалобы; в части, относящейся к первоначальному иску – подлежат распределению в равных долях между сторонами (по 750 рублей).

Поскольку ответчику при подаче апелляционной жалобы предоставлена отсрочка, то государственная пошлина подлежит взысканию в доход бюджета. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 31.05.2017 по делу № А29-10654/2016 изменить в части первоначального искового заявления, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

«Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Усинская Тепловая Компания» удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Усинская Тепловая Компания» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 694 531 (шестьсот девяносто четыре тысячи пятьсот тридцать один) рубль 03 копейки убытков, 16 891 (шестнадцать тысяч восемьсот девяносто один рубль) расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требования отказать. 

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 27 556 (двадцать семь тысяч пятьсот пятьдесят шесть) рублей 96 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета. 

Бухгалтерии Арбитражного суда Республики Коми перечислить ФИО5 в депозитного счета Арбитражного суда Республики Коми 50 000 рублей 00 копеек». 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Усинская Тепловая Компания» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 750 рублей 00 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета за рассмотрение апелляционной жалобы. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гефест» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 1 500 (одну тысячу пятьсот) рублей 00 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета за рассмотрение апелляционной жалобы. 

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительные листы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

ФИО6

А.В. Тетервак