АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

23 июня 2017 года

Дело № А33-5583/2017

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 19 июня 2017 года.

В полном объеме решение изготовлено 23 июня 2017 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Раздобреевой И.А. , рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Главстрой» (ИНН 2457077990, ОГРН 1142457001884)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об отмене предписания от 12.12.2016 № 2129,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации города Норильска, Муниципального казенного учреждения «Управление муниципальных закупок».

при участии в судебном заседании:

от ответчика: ФИО1 на основании доверенности от 11.01.2017 № 22,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Базуевой А.В., 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Главстрой» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган) об отмене предписания от 12.12.2016 № 2129.  

Заявление принято к производству суда. Определением от 27.03.2017 возбуждено производство по делу.

Указанным определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Норильска, Муниципальное казенное учреждение «Управление муниципальных закупок».

Представитель заявителя в судебное заседание до перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 09 час. 30 мин. 19.06.2017, о чем вынесено протокольное определение. 

После перерыва судебное заседание продолжено. 

Представитель заявителя в судебное заседание после перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. 

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд рассматривает дело по существу в заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заиленных требований согласно доводам, изложенным в отзыве на заявление.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ООО «Главстрой» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Заказчиком (Администрацией города Норильска) совершены действия по проведению закупки путем проведения электронного аукциона «Оказание услуг организации видеонаблюдения за отдельными объектами благоустройства и территориями общего пользования муниципального образования город Норильск».

Извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0319300010116000982 опубликовано на официальном сайте 25.11.2016.

Согласно протоколу № 0319300010116000982 подведения итогов электронного аукциона от 14.12.2016 для участия в аукционе поданы заявки следующих участников закупки: АО «Норильск-Телеком», ООО «Атлант+»; победителем аукциона признано акционерное общество «Норильск-Телеком».

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступила жалоба ООО «Главстрой» на действия заказчика при проведении указанного аукциона.

Решением антимонопольного органа от 12.12.2016 № 2129 жалоба ООО «Главстрой» признана обоснованной; заказчик признан нарушившим требования части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

На основании пункта 3 указанного решения заказчику выдано предписание от 12.12.2016 № 2129, которым заказчику (Администрации города Норильска) предписано внести изменения в проект контракта на стадии его заключения с учетом выводов, изложенных в решении от 12.12.2016 № 2129.

Полагая, что указанное предписание не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Возможность обжалования аукционной документации лицом, не подававшим заявку на участие в торгах, действующим законодательством предусмотрена, лицами, участвующими в деле, указанное обстоятельство не оспаривается.

Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и, при необходимости, о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок или рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее по тексту - Положения от 30.06.2004 № 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.9. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, в случаях и порядке, предусмотренном законодательством Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 5.3.2.3. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба выдает (направляет) обязательные для исполнения предписания.

Пунктом 6.5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, установлено, что Территориальный орган выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения.

По пункту 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 (далее по тексту - Административный регламент от 19.11.2014 № 727/14), в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

На основании вышеизложенного, оспариваемое предписание выдано уполномоченным органом.

Заявитель оспаривает предписание от 12.12.2016 № 2129, которым на Администрацию города Норильска возложена  обязанность внести изменения в проект контракта на стадии его заключения с учетом выводов, изложенных в решении № 2129 от 12.12.2016.

По мнению заявителя, предписание от 12.12.2016 № 2129 не устраняет нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, является незаконным и не восстанавливает нарушенные права и интересы участников закупки в связи с тем, что: 

- предписание выдано в результате неверного толкования норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и в целом законодательства о закупках;

- вынесение предписания о внесении изменений в контракт на стадии его заключения ведет к тому, что между заказчиком и победителем аукциона будет заключен контракт на условиях, не предусмотренных аукционной документацией, что является нарушением норм законодательства о закупках;

- исполнение предписания о внесении изменений на стадии заключения контракта может повлечь для заказчика привлечение к административной ответственности;

- восстановление нарушенных прав и законных интересов участников закупки при исполнении предписания не происходит, так как ответчиком предписано лишь внесение изменений в проект контракта на стадии его заключения с победителем закупки;

- восстановление нарушенного права только победителя закупки (внесение изменений в проект контракта при его заключении) Административный регламент от 19.11.2014 № 727/14 не предусматривает; устранение нарушений возможно только путем совершения действий, прямо установленных пунктом 3.41 указанного регламента;

- поскольку жалоба подана на положения аукционной документации, по результатам ее рассмотрения установлено, что нарушения содержатся в документации заказчика, то, восстановление нарушенных прав участников закупки возможно только путем вынесения предписания о внесении изменений в аукционную документацию с продлением времени на подачу заявок на срок не менее чем 15 дней.

Указанные доводы изучены судом и отклонены, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству, имеющие предположительный характер.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о правомерности выдачи оспариваемого предписания на основании следующего. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ под  определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования, проведение аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Как следует из материалов дела (в том числе извещения о проведении электронного аукциона для закупки № 0319300010116000982, протокола № 0319300010116000982 подведения итогов электронного аукциона от 14.12.2016, решения ответчика от 12.12.2016 № 2129), заказчиком проведен электронный аукцион «Оказание услуг организации видеонаблюдения за отдельными объектами благоустройства и территориями общего пользования муниципального образования город Норильск».

Победителем аукциона признано акционерное общество «Норильск-Телеком».

Полагая, что аукционная документация не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ (части 13 статьи 34), ООО «Главстрой» направило в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю жалобу с просьбой о проведении положений аукционной документации на соответствие требованиям действующего законодательства о закупках.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение  от 12.12.2016 № 2129 о признании жалобы ООО «Главстрой» обоснованной; признании нарушившим требования части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 

На основании пункта 3 указанного решения выдано предписание от 12.12.2016 № 2129, которым на Администрацию города Норильска возложена обязанность внести изменения в проект контракта на стадии его заключения с учетом выводов, изложенных в решении № 2129 от 12.12.2016; об исполнении предписания сообщить в адрес Красноярского УФАС России в течение 20 дней с момента его получения путем предоставления документальных доказательств.

Согласно пункту 3.39. Административного регламента от 19.11.2014 № 727/14 в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки на основании принятого решения изготавливается предписание, в котором должны быть указаны: дата и место выдачи предписания; состав Комиссии; сведения о решении, на основании которого выдается предписание; наименование, адрес заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки, которым выдается предписание; указание действий, которые необходимо осуществить с целью устранения нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; сроки, в течение которых должно быть исполнено предписание; сроки, в течение которых в контрольный орган должны поступить копии документов и сведения об исполнении предписания.

Оспариваемое предписание соответствует вышеприведенным требованиям, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно материалам дела, документация об аукционе включает проект муниципального контракта.

Частями 1 и 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки.

В контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Таким образом, в силу прямого указания закона в случае, если контракт заключается с физическим лицом, в него включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

При этом из разъяснений Федеральной антимонопольной службы, приведенных в письме  от 01.12.2014 № АД/48791/14 «О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей», следует, что условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

Так, в письме Федеральной антимонопольной службы указано, что в соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта. 

По истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке, положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в документацию о проведении закупок, условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

В качестве примера типового положения, включаемого в проект контракта документации о закупке условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в пункте 7 Приложения № 1 к письму 01.12.2014 № АД/48791/14 приведено следующее условие: «В случае если настоящий контракт будет заключен с физическим лицом, сумма, подлежащая уплате такому физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта».

Следовательно, рассматриваемое условие подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

Вместе с тем условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в проект контракта заказчиком не внесено, что свидетельствует о нарушении заказчиком части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что требование рассматриваемого предписания является законным.

Доказательства, подтверждающие нарушение оспариваемым предписанием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в материалах дела отсутствуют, по определению суда не представлены.

Кроме того, суд учитывает, что внесение изменений в муниципальный контракт имеет место только в случае победы физического лица в торгах; доказательства участия в торгах физического лица и доказательства, свидетельствующего о его победе на таких торгах, в материалы дела не представлены. 

Согласно пункту 3.41. Административного регламента от 19.11.2014 № 727/14 предписание изготавливается одновременно с решением и подписывается выдавшими его членами Комиссии.

Пунктом 3.40. Административного регламента от 19.11.2014 № 727/14 предусмотрена возможность совершения иных действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что внесение изменений в аукционную документацию предполагало бы продление срока подачи заявок не менее чем на 15 дней с момента размещения измененной аукционной документации в Единой информационной системе, что могло повлечь сбой в работе заказчика. Поскольку нарушения касались положений проекта контракта, то антимонопольный орган принял решение обязать Администрацию города Норильска внести изменения в проект контракта на стадии его заключения с учетом выводов, изложенных в решении № 2129 от 12.12.2016.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись правовые основания для выдачи оспариваемого предписания, в связи с чем оно не противоречит Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, права и законные интересы заявителя не нарушает.

Доводы заявителя, изложенные в его заявлении, изучены судом и отклонены, как не влияющие на вышеизложенный вывод суда.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями  167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Главстрой» о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.12.2016 № 2129 отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

И.А. Раздобреева