СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А27-2848/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Скачковой О.А.,

судей                                                             Кривошеиной С.В.,

                                                                       Сбитнева А.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (№ 07АП-7036/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 июня 2018 года по делу № А27-2848/2018 (судья Дружинина Ю.Ф.)

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к ФИО2, г. Кемерово

о привлечении к административной ответственности,

В судебном заседании приняли участие: 

от заявителя - без участия (извещен),

от лица, привлекаемого к административной ответственности – ФИО3 по доверенности от 04.02.2015, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заявитель, административный орган, управление, Кемеровское УФАС России) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к ФИО2 (далее – ФИО2) о привлечении к административной ответственности по части 2.6 стати 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). 

Решением суда от 15.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на несогласие с выводами суда первой инстанции.

ФИО2 представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, оставить решение суда без изменений. По его мнению, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ФИО2 просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда  законным и обоснованным.

Административный орган о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направил. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя административного органа.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции, вместе с тем считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.02.2017 по делу № А27-10994/2016 общество с ограниченной ответственностью «Новосеть» (далее – должник) признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.02.2017 по делу № А27-10994/2016 конкурсным управляющим должника утвержден арбитражный управляющий ФИО2.

Решением собрания кредиторов должника (протокол б/н от 21.04.2017) утверждено Положение о порядке, условиях и сроках процедуры продажи имущества должника, в соответствии с пунктом 2.2 которого организатором торгов по реализации имущества должника выступает конкурсный управляющий должника. Выбор электронной площадки и привлечение оператора электронной площадки должны быть осуществлены организатором торгов из числа электронных площадок, в отношении которых Министерством экономического развития РФ принято решение о их соответствии требованиям к электронным площадкам и операторам электронных площадок при проведении открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должника в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, утвержденных Приказом Минэкономразвития России № 54 от 15.02.2010.

12.05.2017 на официальном сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве (далее – ЕФСРБ) в сети Интернет опубликовано сообщение о проведении торгов в форме аукциона с открытой формой подачи предложений о цене, в том числе по продаже следующего имущества должника (№ 1792942):

Лот № 1 Автомобиль: Мусоровоз на шасси SCANIA З340DB6X2"4HNA 2012 года выпуска;

Лот № 2 Автомобиль: Мусоровоз РГ-35 783435 на шасси SCANIA P340DB6X2*4HNA 2012 года выпуска;

Лот № 3 Автомобиль: Мусоровоз РГ-35 783435 на шасси SCANIA P380СB6X 4HSZ 2012 года выпуска;

Лот № 4 Автомобиль: Грузовой SCANIA P340 DB6X2*4HNA Мусоровоз 2012 года выпуска.

На официальном сайте газеты «Коммерсантъ» 06.05.2017 опубликованы сообщения о проведении торгов по продаже указанного имущества (№ 77032216334).

Также сообщение о проведении данной торговой процедуры размещено на торговой площадке «Фабрикант» за №№146614-1426617.

08.06.2017 и 19.06.2017 в адрес административного органа поступили жалобы ФИО4 и ФИО5 на действия ФИО2 По заявлению ФИО4 организатор торгов не обеспечивает ему доступ к реализуемому имуществу для его осмотра. По заявлению ФИО5 не обеспечил возможность ознакомления с реализуемым имуществом (не предоставил договоры аренды имущества), а так же опубликовал недостоверную информацию о своих контактных данных (недействующий номер сотового телефона).

26.06.2017 административным органом вынесено решение о признании поступивших жалоб обоснованными, признании организатора торгов – ФИО2 нарушившим требования пунктов 9, 10 статьи 110 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Федеральный закон № 127-ФЗ, Закон о банкротстве). 

26.06.2017 ФИО2 выдано предписание, которым предписано конкурсному управляющему должника ООО «Новосеть» в срок до 12.07.2017 совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений порядка организации и проведения торгов, а именно: аннулировать проведение торговой процедуры «Аукцион продавца № 146614 – № 1426617» на электронной торговой площадке «Фабрикант» в сети Интернет по адресу: https://www.fabrikant.ru.

Не согласившись с предписанием ФИО2 обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.01.2018 по делу № А27-20643/2017, оставленным без изменения апелляционным судом, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

12.07.2017 ФИО2 во исполнение предписания направил в адрес административного органа уведомление об исполнении предписания от 26.09.2017, решение об аннулировании открытых торгов от 12.07.2017, при этом сведения об аннулировании торгов в сети «Интернет» на сайте ЕФСРБ на 12.07.2017 отсутствовали.

Административным органом в адрес ФИО2 направлен запрос о предоставлении в срок до 20.07.2017 копии сообщения об аннулировании торгов, размещенного на сайте ЕФСРБ и на сайте газеты «Коммерсантъ».

12.02.2018 административным органом составлен протокол № 92/05-АДМ-2018 об административном правонарушении, предусмотренном часть 2.6 стать 19.5 КоАП РФ.

Руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьей 202 АПК РФ, Кемеровское УФАС России обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о привлечении ФИО2 к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии состава административного правонарушения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу. 

В силу части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от восьми тысяч до двенадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора).

Объективная сторона предусматривает невыполнение в установленный срок законного предписания, федерального антимонопольного органа, его территориального органа.

Субъектом административного правонарушения в данном случае выступают должностные и юридические лица, не выполнившие в установленный срок законное предписание.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно части 1 статьи 51 Федерального закона № 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность (часть 2 статьи 51 Федерального закона № 135-ФЗ).

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Федерального закона № 135-ФЗ).

Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 1 статьи 52 Федерального закона № 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 26.06.2017 ФИО2 выдано предписание, которым предписано конкурсному управляющему должника ООО «Новосеть» в срок до 12.07.2017 совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений порядка организации и проведения торгов, а именно: аннулировать проведение торговой процедуры «Аукцион продавца № 146614 – № 1426617» на электронной торговой площадке «Фабрикант» в сети Интернет по адресу: https://www.fabrikant.ru.

Не согласившись с данным предписанием ФИО2 обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.01.2018 по делу № А27-20643/2017, оставленным без изменения апелляционным судом, заявленные требования о признании незаконными решения от 26.06.2017 по жалобе № 83/05-18.1-2017 и предписания от 26.06.2017 оставлены без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исходя из смысла стати 69 АПК РФ, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу. 

Таким образом, свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее, что имеется в данном случае.

При рассмотрении указанного дела № А27-20643/2017 суды установили, что при организации и проведении торгов заявителем допущены нарушения, связанные с не доведением до потенциальных участников торгов информации о реализуемом имуществе, имеющей существенное значение, а так же необеспечении возможности ознакомления с предлагаемом к реализации имуществу.

Указанное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.01.2018 по делу № А27-20643/2017 имеет преюдициальное значение для настоящего спора в силу статьи 69 АПК РФ и обстоятельства, в нем установленные, не требуют дальнейшего доказывания.

Как следует из материалов дела и не оспаривалось представителем ФИО2 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, предписание от 26.06.2017, в том виде, в котором оно признано законным судебным актом по делу № А27-20643/2017, не исполнено ФИО2: аннулирование торгов на электронной торговой площадке «Фабрикант» в сети Интернет по адресу: https://www.fabrikant.ru не отражено.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ)

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения предписания от 26.06.2017, уведомление и решение об аннулировании торгов от 12.07.2017 указанное не подтверждают, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ФИО2 объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению виновность лица в его совершении.

Из приведенных норм следует, что виновность физического лица в совершении административного правонарушения определяется в зависимости от принятия им исчерпывающих мер по соблюдению требований действующего законодательства.

Доказательств того, что у ФИО2 не имелось возможности для выполнения предписания в установленный срок, и им были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, материалы дела не содержат. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в его действиях ФИО2 состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства ФИО2 в суде апелляционной инстанции не опровергнуты. 

Порядок оформления и содержание протокола об административном правонарушении от 12.02.2018 № 92/05-АДМ-2018 соответствует требованиям, предусмотренным в статье 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и иные необходимые сведения.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом изложенного, существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ апелляционным судом не установлено.

Таким образом, у суда первой инстанции имелись основания для привлечения ФИО2 к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Однако, несмотря на ошибочные выводы арбитражного суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных по существу требований в силу следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ, пункту 4 статьи 29.1 КоАП РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняет вопрос о наличии обстоятельств, исключающих производство по делу.

Одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения; а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Из материалов дела следует, что срок исполнения предписания антимонопольного органа, невыполнение которого вменено ФИО2, установлен до 12.07.2017.

Следовательно, правонарушение, предусмотренное частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, считается совершенным 13.07.2017 и, соответственно, годичный срок давности привлечения к административной ответственности истекает 12.07.2018, то есть на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции – 09.08.2018 срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Указанная позиция сформирована в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.12.2017 № Ф04-5280/2017 по делу № А70-889/2017.

При таких обстоятельствах, оставляя решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции исходит из того, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения лица к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, в связи с чем первоначальное требование о привлечении ФИО2 к административной ответственности по части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ не может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции. 

В силу пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Таким образом, суду апелляционной инстанции предоставлено право выбора применительно указанию на изменение мотивировочной части обжалуемого судебного акта в резолютивной части постановления либо только на приведение иной мотивировочной части в тексте постановления, которое зависит от судейского усмотрения апелляционной коллегии и обстоятельств конкретного дела.

С учетом изложенного и объема изложения выводов апелляционной коллегии, суд апелляционной инстанции не усматривает возможности указания на изменение мотивировочной части обжалуемого судебного акта в резолютивной части постановления, считая достаточным приведение иной мотивировочной части в тексте настоящего постановления.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается, поскольку исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 июня 2018 года по делу № А27-2848/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                                   О.А. Скачкова 

 

Судьи                                                                                                 С.В. Кривошеина

 

                                                                                                                      А.Ю. Сбитнев