АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-10872/2023

г. Краснодар

06 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Тамахина А.В., судей Рассказова О.Л. и Ташу А.Х., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фесенко А.Г., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, от истца – общества с ограниченной ответственностью «Полигон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 19.04.2023), ФИО2 (доверенность от 19.04.2023), от ответчика – Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 26.12.2023), в отсутствие ответчика – управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьего лица – федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Полигон» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2023 по делу № А53-10872/2023, установил следующее.

ООО «Полигон» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России) о взыскании 20 446 рублей 44 копеек убытков, 778 489 рублей 36 копеек упущенной выгоды. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике» (далее – учреждение). 

Решением от 23.08.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.10.2023, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт, которым иск удовлетворить. Заявитель жалобы указывает, что именно действия и решение антимонопольного органа, признавшего недействительными сформированные протоколы по результатам аукциона, а также аннулировании самого аукциона явились причиной, которая привела к невозможности заключения государственного контракта обществом и учреждением, повлекшей за собой возникновение у общества убытков. Незаконность действий и решения антимонопольного органа установлена вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022 по делу № А53-2704/2022. Обществом выполнены все предусмотренные законом действия, направленные на заключение и исполнение государственного контракта, а именно: заключен договор поставки от 21.01.2022 № 21/01-2022 с ООО «Полигон-Тендер», внесено обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии. Положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не подлежат применению к спорным правоотношениям. Доказательством, подтверждающим возможность получения обществом дохода в заявленном размере, а также совершение конкретных действий для получения дохода является подписанный обществом государственный контракт по закупке № 0804100000221000054, однако судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании указанного контракта в связи с невозможностью представления его истцом в материалы дела отказано. При рассмотрении апелляционной жалобы председательствующий в судебном заседании состав арбитражного суда не объявил, не сообщил о том, кто ведет протокол судебного заседания, а также лишил представителей общества возможности высказать позицию в обоснование своих доводов и выступить в судебных прениях, чем нарушил процессуальные права последнего.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России отклонило доводы жалобы, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения жалобы.  

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 18.01.2022 в Ростовское УФАС России поступило поручение ФАС России о рассмотрении обращения ООО «Никсон», содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении закупки № 0804100000221000054.

В ходе рассмотрения дела комиссией Ростовского УФАС России установлено, что 29.12.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок  заказчик (учреждение) разместил извещение о проведении электронного аукциона № 0804100000221000054 и документацию о закупке. В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 18.01.2022 на участие в электронном аукционе подано 5 заявок; все участники допущены к участию в процедуре торгов. Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 20.01.2022 в процедуре торгов приняли участие 5 участников закупки. В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.01.2022 победителем признано общество.

На момент проведения внеплановой проверки контракт по итогам закупки не заключен.

В ходе осуществления контрольных мероприятий комиссией Ростовского УФАС России установлены нарушения.

По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом принято решение от 26.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022 о признании заказчика нарушившим часть 2 статьи 8, части 5, 8 статьи 34, часть 1 статьи 64, часть 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

26 января 2023 года заказчику выдано предписание № 27/03 по делу № 061/06/99-72/2022, в котором предписано отменить сформированные протоколы и аннулировать определение поставщика путем проведения электронного аукциона.

Не согласившись с решением от 26.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2022 по делу № А53-2704/2022 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022 по делу № А53-2704/2022, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.12.2022, требования удовлетворены, решение Ростовского УФАС России от 26.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022 признано недействительным.

Обществом в целях заключения контракта по результатам проведения аукциона № 0804100000221000054 получена банковская гарантия от 25.01.2022 № 718768 на сумму 514 881 рубль 20 копеек. За выдачу указанной банковской гарантии общество уплатило комиссию в размере 20 446 рублей 44 копеек по платежному поручению от 25.01.2022 № 499.

Кроме того, в целях исполнения государственного контракта общество заключило договор поставки от 21.01.2022 № 21/01-2022 с ООО «Полигон-Тендер», по условиям которого последний как поставщик обязался передать обществу товар, поставка которого являлась предметом закупки № 0804100000221000054 (сухой корм для служебных собак), в количестве, необходимом для исполнения государственного контракта, стоимостью 3 120 736 рублей 50 копеек.

Полагая, что действиями ответчиков обществу причинены убытки в виде уплаченной комиссии за выдачу банковской гарантии и неполученной прибыли от исполнения контракта по результатам проведения аукциона № 0804100000221000054 на сумму 778 489 рублей 82 копеек (разница между ценой контракта (4 170 537 рублей 72 копейки) и понесенными расходами в целях его исполнения (3 391 415 рублей 02 копейки)), общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Отказывая в иске, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 15, 16, 309, 1064, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 83.2, 95, 96 Закона № 44-ФЗ и, исследовав и оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы и возражения сторон, исходили из отсутствия доказательств, подтверждающих наличие прямой причинно-следственной связи между действиями антимонопольного органа и убытками общества.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса кредитора, если бы его право не было нарушено.

В пункте 3 постановления Пленума № 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. По иску о взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доход, и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Доказывая размер своей упущенной выгоды, он должен обосновать, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, то, как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Общество ссылается на наличие у него убытков, вызванных принятием антимонопольным органом решения, которое было признано недействительным, в том числе упущенной выгоды – прибыли, которая могла быть получена обществом, однако вследствие аннулирования закупки, по результатам которой общество признано победителем, так и не была им получена.

Отклоняя приведенный довод, суды с учетом положений Закона № 44-ФЗ указали на недоказанность прямой причинно-следственной связи между действиями антимонопольного органа и убытками заявителя в виде упущенной выгоды, а также на то, что факт участия общества в закупке не влечет немедленное заключение договора, поскольку процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как внесение обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора заказчику, а также, сам факт подписания договора, что обществом сделано не было.

Суды исходили из недоказанности того обстоятельства, что решение антимонопольного органа от 26.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022 явилось единственным основанием, по которому обществом не заключен контракт с заказчиком, поскольку контракт мог быть так и не подписан заказчиком, а обеспечение его исполнения в случае его представления могло быть отвергнуто заказчиком ввиду возможной порочности его оформления либо по иным основаниям. Само по себе признание общества победителем закупки не гарантирует ему заключение контракта по результатам проведенной закупки, и тем более не гарантирует надлежащее исполнение этого контракта заявителем в целях получения по нему вознаграждения.

Апелляционный суд также верно указал, что при вынесении антимонопольным органом решения от 26.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022 последний действовал в пределах предоставленных ему полномочий, а признание решения антимонопольного органа недействительным, само по себе не свидетельствует о том, что именно оно явилось причиной возникновения заявленных обществом к взысканию убытков.

Общество не представило относимых, допустимых, достоверных и достаточных в своей совокупности и взаимосвязи доказательств в подтверждение того обстоятельства, что оно принимало все зависящие от него разумные и доступные меры к получению упущенной выгоды.

Ссылаясь на договор поставки от 21.01.2022 № 21/01-2022, заключенный с ООО «Полигон-Тендер» в целях совершения действий, направленных на заключение и исполнение государственного контракта, общество не представило доказательств реального приобретения (товарные накладные) и фактического наличия товара для его дальнейшей передачи государственному заказчику. Доказательства реального приобретения товара обществом «Полигон-Тендер» для дальнейшей передачи истцу и наличия в распоряжении ООО «Полигон-Тендер» соответствующего товара истец также не представил. При этом сама по себе невозможность заключения государственного контракта по причине аннулирования закупки еще не означает невозможность получения участником закупки запланированной прибыли, поскольку товар может быть реализованы иным лицам по рыночной цене, однако общество не доказало, что товар является неликвидным и не мог быть реализован путем продажи иным контрагентам, либо был фактически реализован по более низкой цене, чем предусмотрено контрактом.

Суд кассационной инстанции особо отмечает, что обществом не доказан сам факт реального приобретения товара для дальнейшей поставки его государственному заказчику, соответственно, истец не доказал факт принятия им необходимых мер для получения прибыли и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, истец не доказал, что допущенное ответчиками нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доход.

Кроме того, согласно информации, размешенной в открытом доступе в сети Интернет на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок, после отмены спорной закупки учреждением проведен повторный аукцион на закупку того же товара (сухого корма для служебных собак) победителем которого признано общество (протокол подведения итогов определения поставщика от 18.04.2022 № 0804100000222000006). По результатам аукциона обществом и учреждением заключен государственный контракт на сумму 2 366 тыс. рублей, который исполнен сторонами в полном объеме, что подтверждается актом приема-передачи от 23.09.2022 № 1, товарной накладной от 23.09.2022 № 520, которые также размещены на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. Таким образом, истец принял участие в повторных торгах, состоявшихся после отмены спорного аукциона, стал их победителем, в связи с чем в значительной части компенсировал упущенную выгоду, не полученную в связи с отменой первоначальных торгов, однако при определении размера исковых требований необоснованно не учел получение прибыли в результате исполнения нового контракта.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу о том, что обществом не доказана прямая причинно-следственная связь между решением антимонопольного органа и неполучением обществом прибыли от хозяйственной деятельности.

Судами отклонены доводы общества о том, что в результате действий антимонопольного органа по принятию решения и предписания оно понесло убытки в виде реального ущерба, связанного с оплатой стоимости комиссии для получения банковской гарантии для целей обеспечения заявки на участие в закупке.

Суды отметили, что необходимость в получении банковской гарантии возникла у общества в силу требований действующего законодательства, но не действий антимонопольного органа, что могло бы обусловить вывод о возникновении у общества убытков именно вследствие незаконных действий административного органа.

Согласно части 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Следовательно, выбор обществом способа обеспечения контракта в виде предоставления банковской гарантии и понесенные им расходы в связи с ее получением являются собственным предпринимательским риском, связанным с желанием участия в закупочных процедурах в рамках Закона № 44-ФЗ, а потому не могут быть расценены как убытки, поскольку обязанность по несению обществом таких расходов отнесена на него положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, но не требованиями административного органа.

Предоставление участником конкурса обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, являлось правом выбора поставщика.

В случае выбора обществом такого способа обеспечения исполнения контракта, как внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, обществу не пришлось бы нести дополнительные расходы на получение банковской гарантии. Таким образом, данные расходы понесены исключительно по инициативе общества и не находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями административного органа.

Аргументы общества о нарушении апелляционным судом норм процессуального права, так как при рассмотрении жалобы председательствующий в судебном заседании не объявил состав арбитражного суда, не сообщил о том, кто ведет протокол судебного заседания, а также лишил представителей общества возможности высказать позицию в обоснование своих доводов и выступить в судебных прениях, судом округа отклоняются, поскольку противоречат записи судебного заседания, согласно которой суд апелляционной инстанции не допустил указанных процессуальных нарушений.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, касающиеся фактических обстоятельств данного спора и доказательственной базы по делу, не могут являться основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции, сводятся к несогласию заявителя с оценкой судами представленных доказательств и сделанными на их основании выводами об обстоятельствах дела. Обжалуя судебные акты, заявитель документально не опроверг правильности выводов судов. В силу предоставленных полномочий у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки доказательств и выводов судов (статьи 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункты 28 и 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2023 по делу № А53-10872/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

                                       А.В. Тамахин

 

Судьи

                                         О.Л. Рассказов

 

                                   А.Х. Ташу