ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69329/2017

 

г. Москва                                                                                               Дело № А40-84267/17

07.03.2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2018 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, 

судей С.А. Назаровой, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017г. по делу № А40-84267/17 вынесенное судьей Т.А. Аландаренко, о признании обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО «СУ-31» требование кредитора АО «Мосфундаментстрой- 6» в размере 1 680 293, 48 руб.

при участии в судебном заседании:

от АО "Мосфундаментстрой-6" - ФИО3, по дов. от 02.10.2017 г.

от ООО «Загорье» - ФИО4, по дов. от 20.10.2017 г. 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2017 ООО «СУ-31» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО2, о чем опубликованы сведения в газете «Коммерсантъ» № 71 от 22.04.2017. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017г. включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО «СУ-31» требование кредитора АО «Мосфундаментстрой- 6» в размере 1 680 293, 48 руб.

 

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель АО "Мосфундаментстрой-6" представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В судебном заседании представитель ООО «Загорье» доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель АО "Мосфундаментстрой-6" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

 

Как следует из материалов дела, задолженность должника перед АО «Мосфундаментстрой-6» (с учетом заявленных уточнений) в размере 1 680 293, 48 руб. – основной долг образовалась в результате ненадлежащего исполнения должником обязательств по договору субподряда. Так, 21 июля 2014 г. между ЗАО «Мосфундаменстрой-6» (подрядчик) и ООО «Строительное управдение-31» (субподрядчик) был заключен договор № 106/2014-СП на выполнение подрядных работ по строительству жилого дома переменной этажности по адресу: 

<

...>, корп.1, со встроенно-пристроенным первым нежилым этажом и встроенно-пристроенным к корп. 1 ДОУ на 90 мест (далее - Договор субподряда).

 

В п.2.7 Договора субподряда указано, что строительство Объекта ведется в рамках Договора от 21.07.2014 г. № 65-К/п-14 на выполнение подрядных работ по строительству жилых домов переменной этажности по адресу: 

<

...>, карп. 1, 2, 3, 4, 5, 6 с встроенно-пристроенными первыми нежилыми этажами, единой подземной автостоянкой, встроенно-пристроенными ДОУ на 90 и 75 мест, заключенный между ОАО «Управление экспериментальной застройки микрорайонов» как Генподрядчиком и ЗАО Мосфундаментстрой-6» как подрядчиком (далее - Договор подряда). В соответствии с абз.2 п.4.4.2 Договора субподряда Субподрядчик компенсирует Подрядчику затраты, связанные с выдачей банковской гарантии по Договору подряда, в размере пропорциональном стоимости настоящего Договора. 20 мая 2014 г. между АКБ «Банк Москвы» (Гарант) или ОАО «Банк Москвы» и ЗАО «Мосфундаменстрой-6» (Принципал) заключено Соглашение о предоставлении банковских гарантий № 74-192/16/272-14-ГА (Соглашение), которое отражает намерения Гаранта и Принципала заключать договоры о предоставлении банковской гарантии в Период выдачи Гарантий, и регламентирует порядок согласования условий, заключения и исполнения данных договоров, а также порядок предоставления Гарантий.

 

Гарантии, предоставляемые Гарантом на основании вышеуказанных договоров о предоставлении банковской гарантии, выдаются в рамках Соглашения в пользу Бенефициаров (юридических лиц, контрагентов Принципала по контрактам заключаемым по результатам размещения заказов в соответствии с ФЗ № 44, ФЗ № 94, ФЗ № 223) и обеспечивают надлежащее исполнение Принципалом обязательств, указанных в соответствующих Заявках. 19 августа 2014 г. Гарантом Принципалу была выдана Гарантия №14GA/27/272C0281 на сумму 483 155 578 (Четыреста восемьдесят три миллиона сто пятьдесят пять тысяч пятьсот семьдесят восемь) российских рублей 86 копеек. Настоящая гарантия обеспечивает обязательства Принципала по Контракту, в том числе по возврату Авансового платежа, срок исполнения которых наступает в период срока действия данной гарантии. Кредитором Гаранту была выплачена комиссия по гарантии № 14GA/27/272C0281 в соответствии с договором № 74-192/16/272-14-ГА от 20.05.2014г. в размере 6 162 032,55 руб. (банковские ордера № 1 от 19.08.2014г., №1 от 22.08.2014г., № 1 от 03.10.2014г., №1 от 13.01.2015г., №1 от 01.04.2015г., № 1 от 02.07.2015г., № 1 от 01.10.2015г.).

 

24 ноября 2015 г. между АО «СМП Банк» (Гарант) и ЗАО «Мосфундаменстрой- 6» (Принципал) заключен Договор № 63-2015/БГ о выдаче банковской гарантии (Договор), в соответствии с которым Гарант по просьбе Принципала выдает в пользу Бенефициара банковскую гарантию исполнения Принципалом его обязательств по договору на выполнение подрядных работ по строительству жилых домов по адресу: Москва, ул. Пресненский вал, вл. 14, карп. 1, 2, 3, 4, 5.  24 ноября 2015 г. Гарантом Принципалу была выдана Банковская гарантия № 63-2015/БГ на сумму 459 519 513 (Четыреста пятьдесят девять миллионов пятьсот девятнадцать тысяч пятьсот тринадцать) рублей 52 копейки. Настоящая гарантия обеспечивает обязательства Принципала по Контракту, срок исполнения которых наступает в период срока действия данной гарантии. Кредитором Гаранту было оплачено вознаграждение по банковской гарантии №63-2015/БГ от 24.11.2015г. в размере 2 074 700,16 руб. (платежное поручение № 3999 от 25.11.2015г.). В своем заявлении кредитором приведен расчет компенсации в соответствии с абз.2 п.4.4.2 Договора субподряда, сумма, которой составляет - 1 724 473,78 руб. Произведенный кредитором расчет проверен судом первой инстанции и признан обоснованным. Как установлено судом первой инстанции, в Акте № 2778 от 01.12.2015 стороны согласовали сумму возмещения затрат, связанных с выдачей банковских гарантий в размере 1 680 293,48 руб.

 

Из материалов дела также следует, что 17 марта 2016 г. кредитором в адрес Должника было направлено уведомление о расторжении договора № 106/2014-СП от 21.07.2014г. (исх./16/723 от 17.03.2016г.), в котором также было указано на неисполнение должником своих обязательств по возмещению затрат, связанных с выдачей банковских гарантий (уведомление получено адресатом 06.04.2016). В соответствии с абз.2 п.4.4.2 Договора субподряда Субподрядчик компенсирует Подрядчику затраты, связанные с выдачей банковской гарантии по Договору подряда, в размере пропорциональном стоимости настоящего Договора. В связи с чем, опровергается довод конкурсного управляющего о том, что условиями договора не предусмотрена компенсация Субподрядчиком затрат Подрядчика по банковским гарантиям Принципала по возврату авансового платежа. Кроме того, актом № 2778 от 01.12.2015 должник признал наличие задолженности в размере 1 680 293,48 руб.

 

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 07.02.2012 № 12990/11, которым определена практика применения норм права в истолковании, содержащемся в данном постановлении - заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности.

 

В данном случае Конкурсный управляющий ООО «СУ-31» в апелляционной жалобе ссылается на то, что задолженность перед АО «МФС-6» по компенсации затрат, связанных с выдачей банковской гарантии была погашена должником, однако надлежащих и допустимых доказательств этого в материалы дела не представлено. Так представленная суду первой инстанции копия заявления о зачете встречных требований, не содержит расшифровку предлагаемых к зачету обязательств с разбивкой по суммам задолженности (банковская гарантия и услуги лаборатории), таким образом, не понятно какая именно сумма возмещения затрат, связанных с выдачей банковских гарантий предлагалась к прекращению зачетом обязательств.

 

Как следует из текста представленного Заявления о зачете встречных требований от 25.04.2016 г., ликвидатор ООО «СУ-31» ФИО5 только предлагает кому-то провести зачет взаимных встречных обязательств по непонятным обязательствам (адресат в письме вообще не указан). Отсутствуют надлежащие доказательства направления Заявления о зачете в адрес АО «Мосфундаментстрой-6». Так в материалы дела представлена копия почтовой квитанции с номером почтового идентификатора 12547598001064, который отличается от номера почтового идентификатора, указанного на описи вложения в ценное письмо и на уведомлении вручении (12547597001064).

 

У АО «Мосфундаментстрой-6» на 25.04.2016 г. (дата, указанная на письме о предложении провести зачет) вообще отсутствовала задолженность перед ООО «СУ-31» за выполненные работы по договору 106/2014-СП от 21.07.2014г., которая была погашена платежным поручением от 14.01.2016 г. В Акте № 2778 от 01.12.2015г. Должник подтвердил сумму задолженности по возмещению затрат, связанных именно с выдачей банковских гарантий в размере 1 680 293,48 руб. 17 марта 2016г. кредитором в адрес Должника было направлено уведомление о расторжении договора № 106/2014-СП от 21.07.2014г. (исх./16/723 от 17.03.2016г.) в котором также было указано на неисполнение должником своих обязательств по возмещению затрат, связанных с выдачей банковских гарантий, уведомление получено адресатом 06.04.2016. Ссылка на акт сверки подписанный только АО «Мосфундаментстрой-6» за период с 01.10.2015 по 29.05.2017 г. несостоятельна так как этот документ не отражает достоверные расчеты между сторонами именно по договору 106/2014-СП от 21.07.2014г., стороны подписали Акт сверки за этот же период в котором задолженность по данным АО «Мосфундаментстрой-6» перед ООО «СУ-31» отсутствует.

 

Конкурсный управляющий должника в апелляционной жалобе также указывает  на то, что условиями Договора не предусмотрена компенсация Субподрядчиком затрат подрядчика по банковским гарантиям принципала по возврату авансового платежа. Однако, этот довод опровергается договором и банковскими гарантиями, в которых указано, что они обеспечивают обязательства принципала по контракту, в том числе по возврату авансового платежа. Таким образом, задолженность ООО «СУ-31» по возмещению затрат, связанных именно с выдачей банковских гарантий в размере 1680 293,48 руб. подтверждена документально.

 

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017г. по делу № А40-84267/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО2 – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Р.Г. Нагаев

Судьи:                                                                                                                      С.А. Назарова

А.Н. Григорьев