1109/2024-65781(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru 

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-5899/2024

Дело № А40-132502/23

г. Москва

14 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: В.А. Яцевой, 

судей: И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2023 по делу № А40132502/23-139- 1092,  

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция  Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы»  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

третьи лица: 1) АО «ЕЭТП» (ИНН: 

<

***>); 2) ООО «Зелёный город» (ИНН:  

<

***>)  

о признании незаконными решения и предписания, при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2 – по дов. от 22.01.2024; ФИО3 – 

по дов. от 10.01.2024 

от заинтересованного лица: ФИО4 – по дов. от 29.12.2023; от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казённое учреждение города Москвы «Дирекция Департамента  природопользования и охраны окружающей среды города Москвы» далее также –  заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве  (далее также – Московское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный  орган) о признании незаконными и отмене решения от 10.03.2023 по делу №  077/10/104-3083/2023, решения от 15.03.2023 по делу № 077/06/106-3243/2023 и  предписания 15.03.2023 по делу № 077/06/106-3243/2023.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований на предмет спора, судом привлечены ООО «Зелёный город» (далее также –  общество, участник), АО «ЕЭТП» (далее также – оператор электронной площадки).)  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2023 в удовлетворении  заявленных требований отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в  Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований.  

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим  файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте  Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке  арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части  6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).  

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы  поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции,  поскольку считает его незаконным и необоснованным.  

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против  удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить без изменения решение суда  первой инстанции, отзыв на апелляционную жалобу не представил.  

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие  представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в  информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел  по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.  

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266  и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных  доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не  находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или  изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим  законодательством Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в  антимонопольный орган поступило обращение Заказчика о рассмотрении вопроса о  включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков в  связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГКУ г. Москвы  «Дирекция Мосприроды» по результатам открытого конкурса в электронной форме на  поставку деревьев на природных и озелененных территориях Южного  административного округа г. Москвы (реестровый № 0373200003123000008) (далее –  Конкурс).  

Решением от 10.03.2023 антимонопольным органом было выявлено нарушение  Заказчиком части 4 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе),  выразившееся в формировании проекта контракта без учета информации,  содержащейся в Протоколе разногласий от 02.03.2023, размещенном Участником  закупки. Заказчику было отказано во включении информации об Участнике закупки в  реестр недобросовестных поставщиков.  

В Московское УФАС России также поступила жалоба Участника закупки на  действия Заказчика при проведении Конкурса, в связи с нерассмотрением Заказчиком  направленного Участником закупки Протокола разногласий от 02.03.2023. Решением  антимонопольного органа от 15.03.2023 указанная жалоба была признана  обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение части 4, части 6 статьи 51  Закона о контрактной системе.  

Московским УФАС России Заказчику было выдано Предписание об отмене  протокола признания Участника закупки уклонившимся от заключения контракта и о  заключении контракта с Участником закупки.  

Посчитав, что решения и предписание антимонопольного органа не  соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях  действующего законодательства, учреждение обратилось с настоящим заявлением в  суд.  

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что Победитель  правомерно был признан уклонившимся от заключения контракта в соответствии с  частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, поскольку направленный  Победителем закупки протокол разногласий не соответствовал подпункту "а" пункта 2  части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, следовательно, не являлся протоколом  разногласий, в связи с чем у Заказчика отсутствовала обязанность обрабатывать данный  протокол разногласий и повторно размещать в Единой информационной системе в  сфере закупок (ЕИС) доработанный проект контракта, что, по мнению Заказчика также  свидетельствует об отсутствии в его действиях установленных антимонопольным  органом нарушений.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные  лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных  органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий,  необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения,  влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных  требований.  

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и  всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела  обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и  процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии  оснований для удовлетворения заявленных требований.  

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы  апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.  

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе не  позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной  системе протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи, заказчик формирует с  использованием единой информационной системы и размещает в единой  информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной  площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи  проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Закона.  

Согласно пункту 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее  пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с  частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым  заключается контракт, формирует, подписывает усиленной электронной подписью  лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на  электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием  электронной площадки, без размещения на официальном сайте): протокол разногласий  в одном или нескольких из следующих случаев: наличие разногласий в отношении  

информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2  настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям,  установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого  участника закупки (подпункт "а"); несогласие заключить контракт, содержащий  условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи (подпункт "б").  

Как предусмотрено пунктом 3 части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе,  не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с  которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3  настоящей статьи, заказчик формирует с использованием единой информационной  системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на  официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой  информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с  частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном  участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2  части 3 настоящей статьи. При таком размещении заказчик также формирует с  использованием единой информационной системы, подписывает усиленной  электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и  размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте)  информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию,  содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная  подпунктом "б" пункта 2 части 3 настоящей статьи, подлежит обязательному учету.  

Не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком  информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи,  участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия,  предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи (часть 5 статьи 51 Закона о  контрактной системе).  

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом подведения  итогов электронного аукциона от 22.02.2023 ООО «Зелёный город» признано  победителем конкурса.  

Заказчиком, в срок, установленный пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о  контрактной системе, а именно 28.02.2023 направлен победителю электронного  конкурса проект государственного контракта.  

Воспользовавшись правом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 2 части 3  статьи 51 Закона о контрактной системе, Обществом 03.03.2023 направлен в адрес  Заказчика протокол разногласий с указанием замечаний в части выявленных  несоответствий, а также в приложении прикреплен контракт.  

Таким образом, вместо подписания проекта государственного контракта  участник вправе разместить на электронной площадке и в Единой информационной  системе в сфере закупок протокол разногласий.  

Комиссией Московского УФАС России установлено, что в связи со сменой  банка обслуживания и изменением расчетного счета и корреспондентского счета в  целях надлежащего перечисления денежных средств по контракту Победителем в адрес  Заказчика направлен протокол разногласий с указанием корректных сведений для  внесения их в государственный контракт.  

Заказчик не разместил проект государственного контракта с учетом  поступивших замечаний, как не разместил и основания непринятия направленных  замечаний в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе.  

По мнению Заказчика поступивший от Победителя 03.03.2023 в ЕИС документ  «Протокол разногласий», не соответствует требованиям Закона о контрактной системе,  поскольку не содержит указания на информацию не соответствующую требованиям,  установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки  участника закупки, в связи с чем у Заказчика отсутствовала обязанность обрабатывать  документы, которые не соответствуют требованиям закона.  

Вместе с тем, вместо подписания проекта государственного контракта участник  вправе разместить на электронной площадке и в Единой информационной системе в  сфере закупок протокол разногласий.  

06.03.2023 Заказчиком размещен в единой информационной системе Протокол  признания участника уклонившимся от заключения контракта, ввиду того, что  Победителем в установленном порядке разместил протокол разногласий.  

Судом первой инстанции установлено, что представленный протокол  разногласий не содержит информации, которая бы не соответствовала требованиям,  установленным в извещении об осуществлении закупки и положениям заявки  участника закупки.  

Победитель обязан акцептовать только оферту, все условия которой  согласованы сторонами, при этом направление протокола разногласий является  правом, а не обязанностью участника закупки и не может расцениваться как действия  направленные на уклонение от заключение государственного контракта.  

Само по себе обращение Общества, оформленное как протокол разногласий,  исходя из его содержания, не могло быть расценено как направленное на умышленное  уклонение от заключения контракта и недобросовестное действие.  

Протокол разногласий, направленный Обществом, содержал информацию о  необходимости корректировки сведений из заявки участника закупки, что соотносится  с положениями части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе.  

Кроме того, Обществом заблаговременно было направлено заявление о выдаче  независимой гарантии, при этом Обществом получена независимая гарантия № 760761- БГ/23 от 07.03.2023, выданная ПАО «АКБ Металлургический инвестиционный банк».  

Таким образом, в срок до 06.03.2023 Заказчик обязан был рассмотреть протокол  разногласий направленный Обществом 03.03.2023, затем разместить новый проект  государственного контракта с внесенными изменениями или разместить информацию с  причинами отказа учесть изложенные в протоколе разногласий замечания, которые  Заказчик не считает существенными в силу пункта 2 части 3 статьи 51 Закона о  контрактной системе, а также разместить ее вместе с контрактом в Единой  информационной системе в сфере закупок и на площадке.  

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто  заявителем, Заказчиком фактически проигнорирован документ «Протокол  разногласий», направленный Победителем 03.03.2023, что привело к нарушениям  сроков заключения контракта, предусмотренных частью 5 статьи 51 Закона о  контрактной системе, а также к неправомерному признанию Участника уклонившимся  от заключения контракта.  

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных  поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного  поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.  

Признавая организацию уклонившейся от заключения контракта, несомненно,  должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных  действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт  недобросовестного поведения.  

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой  не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий  общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения  исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной  системе.  

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат  безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные  заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий  в каждом конкретном случае.  

При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр  недобросовестных поставщиков недопустимо ограничиваться только формальной  констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных  нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела  в совокупности и взаимосвязи.  

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской  федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21  ноября 2002 года № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с  учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда,  степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных  обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе  штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской  Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными  конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их  произвольного истолкования и применения.  

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует  исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота,  учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том  числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ  добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий  предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).  

Вместе с тем, нарушение интересов Заказчика, а также нарушение публичных  интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения  заказов, в настоящем случае отсутствует и Заказчиком не представлены допустимые  тому доказательств.  

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, что действия  Общества, направлены на заключение контракта, о чем, в том числе, свидетельствует  своевременное направление протокола разногласий, получение независимой гарантии и  направление независимой гарантии в адрес Заказчика.  

На основании имеющихся документов и сведений суд первой инстанции пришел  к правомерному выводу о нарушении Заказчиком положений части 4, части 6 статьи 51  Закона о контрактной системе, и, как следствие, о законности и обоснованности  решений антимонопольного органа и выданного предписания.  

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что  оспариваемые решения антимонопольного органа вынесены с соблюдением норм  Закона о контрактной системе, в пределах компетенции антимонопольного органа.  

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых  решениях, являются правильными и представленным в дело доказательствам  соответствуют.  

В рассматриваемом случае незаконность решений антимонопольного органа не  доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают  незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Дополнительно, суд апелляционной инстанции отмечает, что оспариваемое  предписание исполнено Заказчиком.  

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный  правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия  незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и  

законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой  инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении  требований.  

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены,  поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на  неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять  на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.  

Применительно к части 1 статьи 268 АПК РФ у апелляционного суда  отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой  инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил  обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению,  и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены  или изменения судебного акта не имеется.  

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270  АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.  

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2023 по делу № А40132502/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  округа.  

Председательствующий судья В.А. Яцева 

Судьи И.В. Бекетова  

 С.Л. Захаров