Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-299020/18-51-2446

город Москва

24 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 июля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шкурихиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОГО АГЕНТСТВА «ТВИГА» (ОГРН 

<

***>) 

к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА» (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав в размере 3 300 000 руб., нотариальных расходов в размере 25 000 руб.,

третьи лица - ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АЙ-ПРО» (ОГРН 

<

***>), ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» (ОГРН 

<

***>), ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА» (ОГРН 

<

***>)

при участии:

от истца – ФИО1, по дов. № 1/20-РА от 17 июля 2020 года; ФИО2, по дов. № б/н от 04 июня 2019 года; 

от ответчика – не явился, извещен; 

от третьих лиц – не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОЕ АГЕНСТВО «ТВИГА» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА» (далее – ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав в размере 3 300 000 руб., нотариальных расходов в размере 25 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2019 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СК ДРАФТ».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2019 года суд, с согласия сторон, исключил из числа лиц, участвующих в деле, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СК ДРАФТ»; привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АЙ-ПРО», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2019 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА».

Третьи лица и ответчик, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. Третье лицо, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ранее направило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, спор рассмотрен в их отсутствие на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ».

Суд считает необходимым отметить, что согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» почтовое отправление, адресованное третьему лицу, ООО «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА», возвращено с указанием «Возврат. Иные обстоятельства».

В силу положений п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи утв. Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234, почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу: а) по заявлению отправителя; б) при отказе адресата (его уполномоченного представителя) от его получения; в) при отсутствии адресата по указанному адресу; г) при невозможности прочтения адреса адресата; д) при обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, в том числе отсутствия указанного на отправлении адреса адресата.

Суд считает, что в случае направления письма по несуществующему адресу, причиной возврата были бы указаны: либо «отсутствие адресата по указанному адресу», либо «иные обстоятельства» с указанием конкретной причины: «адресат указан неправильно». Однако причиной возврата в рассматриваемом случае значилось именно «истечение срока хранения», при этом указание на наличие каких-либо иных обстоятельств, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, отсутствует.

Таким образом, суд считает, что почтовое отправление было направлено на существующий адрес, а именно, на адреса (место нахождения) третьего лица, ООО «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА» (129626, 

<

...> Мытищинская, д. 3, стр. 1, кабинет 216, помещение 40).

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 29.07.2014 № Ф05-7868/14 по делу № А40-132198/13).

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражает по доводам, изложенным в ранее представленном письменном отзыве и письменных пояснениях.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей истца, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

В обоснование исковых требований истец указал, что является креативным рекламным агентством, входящим в состав коммуникационной группы компаний «ТВИГА», выполняющим множество заказов клиентов агентства на разработку рекламных концепций и их реализацию в виде рекламных продуктов. В дальнейшем истец лично осуществляет авторский надзор и контроль за созданными рекламными продуктами, что выражается в деятельности агентства, обеспечивающей, чтобы дальнейшее использование произведения агентства осуществлялось в соответствии с условиями договора с клиентом на разработку и создание рекламной концепции или рекламного продукта.

В области рекламы необходимость авторского надзора и контроля проявляется в первую очередь в работе по обнаружению и прекращению дальнейшего распространения плагиата и неправомерного использования, опубликования, копирования произведений, охраняемых авторским правом, созданных и распространяемых недобропорядочными участниками рекламного рынка.

В ходе осуществления такого контроля за соблюдением третьими лицами исключительного авторского права истца на произведения на сайте www.auto.ru было обнаружено размещение рекламного сообщения в виде рекламного блока, находящегося в динамике. Приблизительно каждые 3-4 секунды рекламный блок менял текст и фотографическое изображение:

Изображение № 1

 ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ

Изображение № 2

Изображение № 3 

 8 495 232 41 41 BENTLEY

МОСКВА-ВОЛГОГРАДСКИЙ

Изображение № 4

* Bentley FiyingSpur в лизинг по данной программе можно получить в ООО «Каркаде». Предложение рассчитано на индивидуальных условиях лизингового предложения. Валюта Договора лизинга — рубли, первоначальный платеж - 20% от стоимости авто, срок 36 нес, остаточный платеж через 35 месяца — I %. Погашение Договора лизинга происходит ежемесячно аннуитетными (равными) платежами, в размере 362 327,38 Руб. Остаточный платеж погашается в конце срока Договора лизинга. Вся информация носит справочный характер и не является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ). Любые преимущества и субсидии по финансовым программам, подарки, специальные условия и цены, скидки, преимущества по программе Trade-in и другим программам не суммируются, если иное прямо не предусмотрено в соответствующем предложении. Условия указаны по состоянию на 07 мая 2018 года.

Истец полагает, что нарушение исключительных авторских прав на произведение истца выразилось в незаконном использовании изображения № 1, состоящего из элемента общеизвестной картины, изображающего две кисти человеческих рук, которые в произведении истца (изображение № 5 иска) передают друг другу ключи от автомобиля передают друг другу ключи от автомобиля, в сочетании с графическим отображением текста в виде фразы «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ», разделенных между собой прямой линией.

Отображение указанных элементов в их сочетании в едином целом произведении и учёте информации, содержащейся на изображении № 4 - о предложении приобретения автомобиля по лизинговой программе, говорит, по мнению истца, о незаконной переработке ранее созданного произведения, которое по факту является однородным с произведением, исключительные авторские права на которое принадлежат ООО РА «ТВИГА» и создано для рекламы программы по автокредитованию клиента истца.

В силу статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) автору произведения принадлежат личные неимущественные и исключительные права.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 10), перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим.

При разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. При этом само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Как разъяснено в пункте 87 постановления № 10, Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270). Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную тем же Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Истец указал, что его исключительное право как автора на спорное произведение подтверждается лицензионным договором № 2018/01/18/450120-1 от 27.02.2018, заключенным между ООО РА «ТВИГА» и Банком ВТБ (ПАО), в рамках которого и было создано спорное произведение.

В рамках указанного договора истец - ООО РА «ТВИГА» является лицензиаром, а Банк ВТБ «ПАО» - лицензиатом.

По условиям договора лицензиар предоставляет лицензиату право использования произведений графики, включающих в себя фотографические произведения, графические рассказы и иные объекты под условным названием «Эпоха вознаграждения», указанных в приложении № 1 к договору - описание произведения:

- произведение состоит из 5 самостоятельных произведений графики, включающих в себя фотографические произведения, графические рассказы и иные объекты, входящие в произведение в качестве составных частей, в соответствии с указанными в приложении № 1 к договору изображениями. Условное название произведения - «Эпоха вознаграждения»;

- дата создания произведения - 22 января 2018 года;

- технические характеристики произведения - размер А2, разрешение - 250-300 DPI, CMYK, psd, возможность вертикального и горизонтального кадрирования;

- название файла произведения – EPOXA_VTB_KV*;

- произведение подготовлено в формате, позволяющем использовать его в составе сайта заказчика. Технические характеристики произведения в формате, позволяющем использовать произведение в составе сайта заказчика - разрешение 72DPI, размер адаптивной верстки 1280, 1040, 768, 320;

- внешний вид (изображение) произведения (развернутое изображение):

Также истец представил в материалы дела в подтверждение наличия авторских прав трудовой договор № 09/2017-тд от 29 мая 2017 года, заключенный с ведущим дизайнером, приложение № 3 к договору, согласно которому работодателю принадлежат исключительные права на все созданные работником служебные произведения, техническое задание на создание служебного произведения, акт приемки-передачи служебного произведения, копии трудовой книжки сотрудника (т. 1 л.д. 119-142).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 109 постановления № 10 при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

В пункте 110 постановления № 10 указано, что необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

Авторство истца на спорное произведение ответчиком не опровергнуто соответствующими доказательствами.

Также авторство истца на спорное произведение подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-18549/19-51-166 от 14 октября 2019 года.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается в частности перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).

В подтверждение факта размещения спорных изображений истец представил в материалы дела протокол нотариального осмотра сайта auto.ru от 13.08.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В судебном разбирательстве, состоявшемся 09 октября 2019 года, ответчик заявил письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое было судом удовлетворено на основании статьи 82 АПК РФ, поскольку для рассмотрения настоящего дела требуются специальные знания.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2019 года производство по делу № А40-299020/18-51-2446 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение экспертизы было поручено эксперту АНО «НУКЛОН» ФИО3.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 

- являются ли изображения в приложении № 1 к лицензионному договору и на сайте auto.ru результатом самостоятельного творческого труда?

- являются ли изображения с сайта auto.ru результатом переработки (производными, вторичными произведениями) изображений, приведенных в приложении № 1 к лицензионному договору?

- есть ли на изображениях с сайта auto.ru фрагменты общеизвестных изображений?

В распоряжение эксперта были предоставлены: 

- приложение № 1 к лицензионному договору № 2018/01/18/450120-1 от 27 февраля 2018 года (т. 1 л.д. 36-37);

- копию протокола осмотра нотариусом письменных доказательств от 13 августа 2018 года (т. 1 л.д. 42-48).

В Арбитражный суд города Москвы от АНО «НУКЛОН» поступило ходатайство о привлечении эксперта ФИО4 в связи с увольнением из экспертного учреждения эксперта ФИО3

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года в удовлетворении заявления истца об отводе эксперта ФИО4 и экспертной организации АНО «НУКЛОН» отказано. В удовлетворении заявления АНО «НУКЛОН» о замене эксперта ФИО3 на ФИО4 отказано.

Произведена замена эксперта АНО «НУКЛОН» ФИО3 на эксперта НП «Федерация Судебных Экспертов» ФИО5, имеющей высшее образование по специальности «Искусствоведение» с присвоением квалификации искусствоведа (историка искусства) с 10 июня 2005 года. На разрешение эксперта поставлены вопросы согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2019 года по настоящему делу. В распоряжение эксперта предоставлены указанные в определении Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2019 года по настоящему делу доказательства. Срок для проведения экспертизы продлен на 15 рабочих дней со дня получения экспертом определения суда.

Экспертом в материалы дела было представлено заключение (т. 3 л.д. 67-114), в котором даны ответы на поставленные судом вопросы.

При ответе на первый вопрос эксперт установил, что изображения в приложении № 1 к лицензионному договору и на сайте auto.ru являются результатами творческой деятельности. Установить являются ли все представленные изображения (шрифты, отдельные фотографии, отдельные произведения графики и графического дизайна) результатом полностью самостоятельного творческого труда не представляется возможным. Установить являются ли произведение результатом полностью самостоятельного творческого труда, а не создавались путем переработки какого-либо произведения можно лишь, если было выявлено сходное произведение с более ранней датировкой, с которым можно провести сравнение на наличие одинаковых признаков художественной формы.

При ответе на второй вопрос эксперт установил, что рекламный блок «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ» на стр. 5 (пронумеровано от руки) в протоколе осмотра нотариусом ФИО6 письменных доказательств № 77 АВ 7399809 от 13 августа 2018 года является результатом переработки одного из рекламных блоков «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ» на стр. 1, 2 (пронумеровано от руки) в приложении № 1 к лицензионному договору № 2018/01/18-450120-1 от 27.02.2018, если оно (изображение с сайта auto.ru) датировано более поздней датой, чем произведения в приложении № 1 к лицензионному договору.

При ответе на третий вопрос эксперт установил, что в изображении рекламного блока «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ» на стр. 5 (пронумеровано от руки) в протоколе осмотра нотариусом ФИО6 письменных доказательств № 77 АВ 7399809 от 13 августа 2018 года есть фрагмент общеизвестного изображения (части произведения Микеланджело Буонаротти «Сотворения Адама» из числа фресок потолка в Сикстинской капелле).

Каких-либо противоречий в заключении эксперта суд не установил, выводы эксперта мотивированы, основания не доверять эксперту, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отсутствуют. Таким образом, заключение судебной экспертизы признано соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ.

Ответчик представил в материалы дела договор № 12/01/15-01, заключенный 12 января 2015 года с ООО «АЙ-ПРО» (исполнителем) на выполнение работ по разработке оригиналов-макетов рекламы, полиграфической и иной продукции (т. 2 л.д. 40-45).

01 июня 2018 года ответчиком и ООО «АЙ-ПРО» подписано приложение № 13 к договору, согласно условиям которого исполнитель обязался выполнить для ответчика работы по абонентскому дизайнерскому обслуживанию, в которое входят услуги по разработке дизайна макетов для прессы, интернета и типографии для подразделения Avilon Bentley. В рамки абонентского обслуживания входят верстка макета-листовки, постера, интернет баннера.

Также ответчик представил распечатку переписки по электронной почте между ФИО7 и ФИО8 (т. 2 л.д. 46), в которой указано: «Ирина, привет, просьба подготовить баннер для auto.ru. Слайд (картина микилянджело с ключом, как ты делала). Слева лого Бентли Москва-Волгоградский».

То обстоятельство, что спорный рекламный ролик был разработан, как утверждает ответчик, ООО «АЙ-ПРО», не освобождает ответчика от ответственности за нарушение авторских прав истца, поскольку доказательств того, что истец давал разрешение ООО «АЙ-ПРО», либо ответчику, на использование спорных изображений не представлено.

В целях установления лица, ответственного за размещение спорного рекламного сообщения, судом были истребованы из АО «РСИЦ» сведения об администраторе доменного имени auto.ru, согласно которым администратором домена является ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ».

После получения указанных сведений суд привлек ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» к участию в деле в качестве третьего лица, предложив ему представить сведения, с кем ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» был заключен договор на размещение спорного рекламного сообщения (рекламного блока) «Эпоха вознаграждения» о получении автомобиля «Bentley Flying Spur» в лизинг (представить договор в материалы дела). 

Во исполнение определения суда от 03.07.2019 третье лицо, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», сообщило суду, что договор о размещении указанной рекламы был заключен ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» с ООО «АР «МЁД МЕДИА», которое также было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица (т. 2 л.д. 78-90).

Из представленного договора № 62085/17 возмездного оказания услуг от 01 марта 2017 года, заключенного между ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» (Яндекс) и ООО «АР «МЁД МЕДИА» (Агентство), следует, что Агентство предоставляет Яндексу для размещения рекламы своих клиентов. Агентство обязуется в срок не позднее, чем за 3 рабочих дня до даты начала размещения рекламных материалов (если иное не предусмотрено договором) предоставить Яндексу готовые к размещению рекламные материалы (тексты, баннеры и пр.), а также всю необходимую для оказания услуг информацию об условиях размещения (определенные Агентством/Клиентом Агентства ключевые слова и т.д.).

Как установлено судом, из представленных третьим лицом, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», доказательств невозможно установить, что договор был заключен именно на размещение спорных роликов.

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах.RU и. РФ (утверждены решением Координационного центра национального домена сети Интернет 05.10.2011 № 2011-18/81) администратор домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок использования домена.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 78 постановления Пленума № 10 владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт, если только иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2016 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Следовательно, исходя из изложенных норм права, ответственность за содержание информации на сайте несет именно администратор домена, так как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно, поскольку именно администратор доменного имени определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями.

Из представленного истцом протокола нотариального осмотра сайта следует, что при нажатии на спорный рекламный блок происходит соединение, в результате которого открывается интернет-страница с адресом: https://avilon-aura.ru.

Согласно сведениям Whois администратором доменного имени avilon-aura.ru является Joint Stock Company «Avilon Avtomobilnaya Grouppa», то есть ответчик, который несет ответственность за размещение спорных изображений. Соответственно факт нарушения прав истца именно ответчиком подтвержден материалами дела.

Заключением экспертам установлено, что если изображение с сайта auto.ru датировано более поздней датой, чем произведения в приложении № 1 к лицензионному договору, то рекламный блок «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ» в протоколе осмотра нотариусом ФИО6 письменных доказательств № 77 АВ 7399809 от 13 августа 2018 года является результатом переработки одного из рекламных блоков «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ» на стр. 1, 2 (пронумеровано от руки) в приложении № 1 к лицензионному договору № 2018/01/18-450120-1 от 27.02.2018.

В данном случае лицензионный договор, в приложении № 1 к которому содержалось описание произведения, был заключен 27 февраля 2018 года, приложение же № 13 к договору, на который ссылается ответчик, было подписано последним с ООО «АЙ-ПРО» 01 июня 2018 года, то есть позднее, соответственно, факт переработки принадлежащего истцу изображения подтвержден материалами дела.

Представленное ответчиком заключение специалиста № 0015/10-19 (т. 2 л.д. 134-147) является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесс и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением эксперта (ст. 86 АПК РФ) либо консультацией специалиста (ст. 87.1 АПК РФ). Кроме того, исходя из данного заключения, производилась оценка не всего рекламного блока, а отдельного изображения, которое нельзя оценивать как отдельное произведение, так как рекламный блок, как единое целое, состоит из четырех изображений.

Истец просит суд взыскать с ответчика компенсацию в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с пунктом 3.1. лицензионного договора № 2018/01/18/450120-1 от 27.02.2018, заключенного между истцом и Банком ВТБ (ПАО), размер вознаграждения за предоставленное по договору право использования Произведения составил сумму в размере 1 650 000 руб.

Таким образом, размер компенсации, подлежащей возмещению, составляет сумму в размере 3 300 000 руб., которая рассчитана по правилам п. 3 ст. 1301 ГК РФ и двукратной стоимости права использования произведения по договору: 1 650 000 руб. (цена по договору) х 2 = 3 300 000 руб.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер (абзац второй пункта 59 Постановления Пленума № 10).

Как разъяснено в пункте 61 Постановления Пленума № 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности, истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования, то есть цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Определенный таким образом размер по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ является единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом, в связи с чем суд не вправе снижать ее размер по своей инициативе.

Ссылка ответчика на Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 31.12.2009 № 197, отклоняется судом, поскольку данный документ утратил силу в связи с изданием Приказа Роспатента от 24.07.2018 № 128.

Кроме того, названный нормативный акт был направлен на обеспечение реализации положений части четвертой ГК РФ, касающихся прав на товарный знак и знак обслуживания, а не на авторские права.

Авторскому праву не известно понятие «однородность», на которое ссылается ответчик в письменных пояснениях (т. 2 л.д. 132-133).

Ответчик был вправе оспорить рассчитанный на основании лицензионного договора размер компенсации путем обоснования иной стоимости права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности исходя из существа нарушения, условий этого договора либо иных доказательств, в том числе иных лицензионных договоров и заключения независимого оценщика. Однако таких доказательством ответчиком представлено не было.

Учитывая, что ответчиком не представлено каких-либо доказательств существования иной цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения истца, а, в свою очередь, в обоснование предъявленной к взысканию суммы компенсации истцом представлен лицензионный договор, исходя из условий которого произведен расчет, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме исходя из избранного истцом способа расчета компенсации в размере двукратной стоимости прав на охраняемые объекты. 

При этом судом не усматриваются основания для определения размера подлежащей взысканию с ответчика компенсации ниже минимального предела.

Расходы истца по уплате государственной пошлины по иску, за проведение судебной экспертизы, а также нотариальные расходы, факт несения которых подтвержден материалами дела, относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Излишне уплаченная госпошлина в сумме 125 руб. подлежит возврату истцу.

Руководствуясь ст. ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167 - 170 АПК РФ, 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА» в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОГО АГЕНТСТВА «ТВИГА» компенсацию за нарушение исключительных авторских прав в размере 3 300 000 руб., нотариальные расходы в размере 25 000 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 52 100 руб. а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 39 500 руб.

Возвратить ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОГО АГЕНТСТВА «ТВИГА» из дохода федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 125 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 1111 от 23 ноября 2018 года.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова